Ordinanza del Tribunale di primo grado (Quarta Sezione) del 14 gennaio 2004.Makedoniko Metro e Michaniki AE contro Commissione delle Comunità europee.Appalti di lavori pubblici

Ordonnance du Tribunal

Causa T-202/02

Makedoniko Metro e Michaniki AE

contro

Commissione delle Comunità europee

«Appalti di lavori pubblici — Mancato avvio di un procedimento per inadempimento — Art. 3 della direttiva 89/665/CEE — Ricorso per risarcimento danni — Irricevibilità»

Ordinanza del Tribunale (Quarta Sezione)

14 gennaio 2004 

Massime dell’ordinanza

1.     Responsabilità extracontrattuale — Presupposti — Illegittimità — Fatto per la Commissione di non avviare un procedimento per inadempimento — Fatto che non riveste un carattere illegittimo — Domanda di risarcimento danni — Irricevibilità

(Artt. 226 CE e 288, secondo comma, CE)

2.     Ricorso per inadempimento — Legittimazione ad agire da parte della Commissione — Discrezionalità — Posizione procedurale dei denuncianti diversa da quella in materia di concorrenza

[Art. 226 CE; regolamento (CEE) del Consiglio n. 17]

3.     Ravvicinamento delle legislazioni — Procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori — Direttiva 89/665 — Procedura che consente alla Commissione di intervenire in caso di violazione chiara e manifesta delle norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti — Procedura senza alcuna relazione con il procedimento per inadempimento dell’art. 226 CE — Scelta della Commissione di non far uso della detta procedura — Fatto che non riveste carattere illegittimo

(Art. 226 CE; direttiva del Consiglio 89/665/CEE, art. 3)

4.     Ricorso di annullamento — Competenza del giudice comunitario — Competenza anche di merito — Ingiunzione rivolta ad un’istituzione — Inammissibilità

(Art. 230 CE)

1.     Poiché la Commissione non è tenuta ad avviare un procedimento per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, la sua decisione di non dare avvio a tale procedimento non riveste in ogni caso un carattere illegittimo, cosicché non può far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità e l’unico comportamento che potrebbe eventualmente essere messo in discussione come fonte di pregiudizio è il comportamento dello Stato membro interessato. Sono pertanto irricevibili le conclusioni per il risarcimento del danno fondate sul mancato avvio da parte della Commissione di un procedimento per inadempimento nei confronti di uno Stato membro.

(v. punti 43-44)

2.     La posizione procedurale delle parti che hanno sottoposto alla Commissione una denuncia è fondamentalmente diversa nell’ambito di un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE da quella che esse hanno nell’ambito di un procedimento in base al regolamento n. 17.

Infatti, la Commissione non è tenuta ad avviare un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE, ma dispone di un potere di valutazione discrezionale che esclude il diritto per i singoli di pretendere che essa prenda posizione in un senso determinato. Ne consegue che, nell’ambito di un tale procedimento, coloro che hanno presentato una denuncia non hanno la possibilità di sottoporre al giudice comunitario un ricorso contro un’eventuale decisione di archiviazione della loro denuncia e non beneficiano di diritti procedurali comparabili a quelli di cui possono disporre nell’ambito di un procedimento ai sensi del regolamento n. 17, che consentono loro di richiedere che la Commissione li informi e li ascolti.

(v. punto 46)

3.     L’art. 3 della direttiva 89/665, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, stabilisce, al n. 1, che la Commissione può attivare il procedimento previsto nei numeri successivi di tale disposizione se, anteriormente alla conclusione di un contratto, essa ritiene che una violazione chiara e manifesta delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici sia stata commessa in una procedura di aggiudicazione di appalto disciplinata dalla direttiva 93/37, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

Dai termini chiari di tale norma, che non deroga né si sostituisce all’art. 226 CE, emerge che essa riserva alla Commissione il semplice potere di far uso del procedimento da essa previsto. Poiché la scelta di non far uso di tale potere non costituisce un comportamento illegittimo, non può far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità. D’altronde, seppure invitata a farne uso, la Commissione conserverebbe la libertà di preferire l’esame della denuncia sottopostale ai sensi dell’art. 226 CE.

(v. punti 49-50)

4.     Si deve ricordare che il giudice comunitario non può, senza usurpare le prerogative dell’autorità amministrativa, rivolgere ingiunzioni ad un’istituzione comunitaria. Questo principio non solo rende irricevibile, nell’ambito di un ricorso d’annullamento, conclusioni miranti a far ingiungere all’istituzione convenuta di adottare le misure che l’esecuzione di una sentenza d’annullamento comporta, ma vale, in linea di massima, anche nell’ambito di un ricorso di legittimità e di merito.

(v. punto 53)

ORDINANZA DEL TRIBUNALE (Quarta Sezione)
14 gennaio 2004(1)

«Appalti di lavori pubblici – Mancato avvio di un procedimento per inadempimento – Art. 3 della direttiva 89/665/CEE – Ricorso per risarcimento danni – Irricevibilità»

Nel procedimento T-202/02,

Makedoniko Metro, con sede in Salonicco (Grecia),Michaniki AE, con sede in Maroussi Attikis (Grecia),rappresentate dall'avv. C. Gonis, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrenti,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata dal sig. Konstantinidis, in qualità di agente, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

avente ad oggetto un ricorso volto al risarcimento del preteso danno subìto dai ricorrenti a seguito della decisione della Commissione di archiviare la loro denuncia n. 97/4188/P, depositata il 23 gennaio 1997 e relativa all'aggiudicazione ad opera dello Stato greco di un appalto di lavori pubblici per lo studio, la realizzazione, l'autofinanziamento e la gestione della metropolitana di Salonicco (Grecia),

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Quarta Sezione),

composto dal sig. H. Legal, presidente, dalla sig.ra  V. Tiili e dal sig. M. Vilaras, giudici,

cancelliere: sig. H. Jung

ha emesso la seguente

Ordinanza

Fatti all’origine della controversia

1 Il primo ricorrente è il raggruppamento di imprenditori Makedoniko Metro (in prosieguo: «Makedoniko Metro»), costituito al fine della partecipazione ad una gara d’appalto pubblica e internazionale relativa allo studio, alla costruzione, all’autofinanziamento e alla gestione dell’opera «metropolitana di Salonicco». Il secondo ricorrente, Michaniki AE (in prosieguo: «Michaniki»), è una società per azioni di diritto greco, membro di Makedoniko Metro (in prosieguo, intesi congiuntamente: i «ricorrenti»).

2 Lo Stato ellenico ha deciso di bandire una gara d’appalto internazionale relativa allo studio, alla realizzazione, all’autofinanziamento e alla gestione dell’opera «metropolitana di Salonicco», per un importo di 65 miliardi di dracme greche (GRD). Per l’aggiudicazione di tale appalto ha scelto una forma di procedura ristretta in sei fasi: la fase di preselezione dei candidati invitati a presentare un’offerta, la fase di presentazione delle offerte da parte dei candidati preselezionati, la fase di valutazione delle loro offerte tecniche, la fase di valutazione delle loro offerte economiche e finanziarie, la fase delle trattative tra l’autorità aggiudicatrice e l’offerente designato aggiudicatario provvisorio e la fase della sottoscrizione del contratto.

3 Con decreto 18 giugno 1992 il Ministro dell’Ambiente, della Pianificazione del territorio e dei Lavori pubblici greco (in prosieguo: il «Ministro») ha approvato il bando di gara che avviava la prima fase della procedura (preselezione dei candidati). In esito a tale fase, otto raggruppamenti di imprenditori, tra i quali Makedoniko Metro e il raggruppamento di imprenditori Thessaloniki Metro (in prosieguo: «Thessaloniki Metro»), sono stati autorizzati a presentare un’offerta.

4 Con decreto 1° febbraio 1993 il Ministro ha approvato gli atti della gara di appalto relativi alla seconda fase della procedura (presentazione delle offerte dei candidati preselezionati), tra i quali in particolare il bando di gara integrativo e lo specifico capitolato d’oneri.

5 Dal combinato disposto di tali bandi risulta che essi prevedevano, nella seconda fase della gara, la possibilità di ampliare con nuovi membri un raggruppamento di imprenditori preselezionato, ma che tale ampliamento era possibile solo fino al momento stabilito per la presentazione delle offerte da parte dei concorrenti.

6 Nella seconda fase della procedura hanno presentato progetti tecnici, studi economici e offerte finanziarie, tra gli altri, Makedoniko Metro e Thessaloniki Metro.

7 Al momento della preselezione erano membri di Makedoniko Metro Michaniki, le società EdI‑Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA e Teknocenter-Centro Servizi Administrativi Srl, con quote di partecipazione al capitale rispettivamente pari al 70%, 20%, 5% e 5%.

8 Nella seconda fase della gara Makedoniko Metro è stato ampliato con l’aggiunta della società AEG Westinghouse Transport Systems GmbH. Le quote di partecipazione delle quattro società menzionate in precedenza sono quindi passate rispettivamente al 63%, 17%, 5% e 5% del suo capitale, mentre la quota di partecipazione della AEG Westinghouse Transport Systems GmbH si elevava al 10% dello stesso capitale.

9 Il 14 giugno 1994 Makedoniko Metro, in tale ultima composizione, è stato proclamato aggiudicatario provvisorio.

10 Dopo la costituzione, con decisione del 24 giugno 1994, della commissione per le trattative e l’inizio delle trattative fra lo Stato ellenico e Makedoniko Metro in quanto aggiudicatario provvisorio, con lettera del 29 marzo 1996 quest’ultimo ha comunicato al Ministro la sua nuova composizione, che comprendeva Michaniki, la società ABB Daimler-Benz Transportation Deutschland GmbH (in prosieguo: «Adtranz») e il gruppo Fidel Group, a sua volta costituito da EdI‑Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA e Teknocenter-Centro Servizi Administrativi Srl, con quote di partecipazione al capitale rispettivamente pari all’80% per Michaniki, al 19% per Adtranz e all’1% per Fidel Group.

11 In seguito, con lettera del 14 giugno 1996 indirizzata alla commissione grandi opere e in risposta a domande relative a voci secondo le quali i membri del gruppo Fidel Group erano falliti o erano stati messi in liquidazione, Makedoniko Metro ha comunicato a tale commissione che le società del detto gruppo non facevano più parte di Makedoniko Metro e che lo stesso, in quel momento, era composto da Michaniki, Adtranz e dalla società Belgian Transport and Urban Infrastructure Consult (Transurb Consult), con quote di partecipazione al suo capitale pari rispettivamente all’80,65%, 19% e 0,35%.

12 Constatando sostanziali divergenze tra le posizioni adottate da Makedoniko Metro e le prescrizioni imposte per l’appalto, il Ministro, ritenendo che le trattative non fossero andate a buon fine, ha disposto, con decisione 29 novembre 1996, la fine delle trattative tra lo Stato ellenico e Makedoniko Metro ed ha invitato Thessaloniki Metro, quale nuovo aggiudicatario provvisorio, ad intavolare le trattative.

13 Il 10 dicembre 1996 Makedoniko Metro ha presentato al Symvoulio tis Epikrateias (Consiglio di Stato greco) un ricorso diretto all’annullamento della decisione del Ministro 29 novembre 1996. Con sentenza 6 marzo 1998, n. 971, il Consiglio di Stato ha respinto tale ricorso in quanto Makedoniko Metro non poteva mutare legittimamente la sua composizione dopo la presentazione delle offerte e dopo essere stato designato come aggiudicatario provvisorio, pur continuando a partecipare alla procedura controversa, e che, quindi, nella sua nuova composizione, non era legittimato a richiedere l’annullamento dell’atto impugnato.

14 Inoltre, i ricorrenti hanno presentato al Dioikitiko Protodikeio Athinon (Tribunale amministrativo di primo grado di Atene, Grecia) un ricorso contro lo Stato ellenico al fine di ottenere il risarcimento del danno che essi sostenevano di aver subito in conseguenza dell’interruzione dei negoziati e della mancata aggiudicazione dell’appalto controverso a Makedoniko Metro. Con sentenza 30 aprile 1999 il detto Tribunale amministrativo, seguendo l’interpretazione del Consiglio di Stato, ha respinto tale ricorso.

15 A seguito del ricorso in appello delle ricorrenti contro tale decisione di fronte al Dioikitiko Efeteio Athinon (Corte amministrativa d’appello di Atene), quest’ultimo ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale vertente sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), e della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU L 395, pag. 33), come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/665»).

16 Statuendo in merito a tale questione pregiudiziale, la Corte, nella sentenza 23 gennaio 2003, Makedoniko Metro e Michaniki (causa C-57/01, Racc. pag. I‑1091), ha dichiarato che la direttiva 93/37 non osta ad una normativa nazionale che vieti un mutamento nella composizione di un raggruppamento di imprenditori che partecipa ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori o di una concessione di lavori pubblici, mutamento verificatosi dopo la presentazione delle offerte. La Corte ha dichiarato altresì che, qualora una decisione di un’autorità aggiudicatrice leda i diritti che un raggruppamento di imprenditori trae dal diritto comunitario nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, tale raggruppamento deve avere accesso alle procedure di ricorso previste dalla direttiva 89/665.

17 Contemporaneamente, il 23 gennaio 1997, Makedoniko Metro ha presentato una denuncia alla Commissione, protocollata con il n. 97/4188/P. In tale sede, Makedoniko Metro denunciava la citata decisione del Ministro 29 novembre 1996 e sosteneva che, non attribuendogli l’appalto relativo alla costruzione della metropolitana di Salonicco, la Repubblica ellenica era venuta meno agli obblighi incombentile in virtù della normativa comunitaria sugli appalti pubblici. Conseguentemente, Makedoniko Metro invitava la Commissione, nella sua veste di custode dei Trattati, a promuovere contro la Repubblica ellenica qualsiasi procedimento o azione necessari, in particolare il procedimento per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE e ad avviare il procedimento di cui all’art. 3 della direttiva 89/665, che consente alla Commissione, se, anteriormente alla conclusione di un contratto, essa ritiene che una violazione chiara e manifesta delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici sia stata commessa in una procedura di aggiudicazione di un appalto, di intervenire presso le autorità competenti dello Stato membro e l’autorità aggiudicatrice interessati affinché siano presi gli opportuni provvedimenti per ottenere la rapida correzione di ogni violazione denunciata.

18 Con telefax del 30 luglio 1997, la Commissione ha invitato le autorità greche a sospendere l’approvazione del risultato della gara d’appalto e alla sottoscrizione del contratto controverso con il nuovo aggiudicatario provvisorio finché essa non avesse terminato l’istruzione del caso.

19 La denuncia di Makedoniko Metro ha formato oggetto di una prima discussione alla riunione della Commissione del 7 aprile 1998. In quella sede, la Commissione ha rilevato che i voluminosi documenti della gara d’appalto contenevano disposizioni che potevano dar luogo a interpretazioni diverse da parte degli offerenti in merito ai requisiti precisi che questi dovevano possedere. Tuttavia, data la complessità della procedura e dei documenti della gara d’appalto, la Commissione è giunta alla conclusione che non si poteva sostenere che l’amministrazione aggiudicatrice non avesse garantito una procedura autenticamente concorrenziale. Pertanto, la Commissione ha ritenuto che non fosse stata dimostrata una chiara violazione del principio di parità di trattamento, che comportava l’avvio di un procedimento d’infrazione. In quell’occasione la Commissione ha deciso, inoltre, di dare mandato al commissario Monti di contattare le autorità greche competenti per esprimere la posizione della Commissione a tale proposito, per raccogliere i commenti ed ottenere rassicurazioni delle dette autorità in merito alla loro futura politica in materia.

20 Con lettera del 20 maggio 1998, e prima che la Commissione si pronunciasse definitivamente sul seguito da dare alla denuncia, il commissario Monti ha invitato le autorità greche competenti ad adottare tutti i provvedimenti necessari affinché i bandi di gara e i capitolati d’oneri fossero redatti in maniera tale da evitare interpretazioni divergenti e da garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. A questo proposito, ha chiesto alle dette autorità di verificare il rispetto delle regole applicabili in materia e di adottare i necessari provvedimenti per evitare che si ripresentassero situazioni simili in futuro.

21 Le autorità greche hanno fornito la loro risposta a tale lettera il 26 giugno 1998. Makedoniko Metro ha presentato le proprie osservazioni su questa lettera con scritto del 15 luglio 1998.

22 Con lettera del 30 luglio 1998 il direttore generale della direzione generale (DG) «Mercato interno e servizi finanziari» della Commissione ha informato Makedoniko Metro che i suoi servizi avrebbero proposto alla Commissione di archiviare il caso, a meno che i ricorrenti non fossero stati in grado di fornire elementi ulteriori che dimostrassero una violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici.

23 Con decisione del 20 agosto 1998 (e non 27 agosto 1998 come indicato dai ricorrenti nell’atto introduttivo), la Commissione ha disposto l’archiviazione del caso.

24 Con lettere del 10 settembre, 7 e 21 ottobre e 25 novembre 1998, indirizzate al commissario Monti, i ricorrenti hanno presentato alla Commissione alcuni elementi addizionali, relativi in particolare al modo, a loro dire, illegittimo in cui l’autorità competente avrebbe gestito le trattative con Makedoniko Metro, alla citata sentenza del Consiglio di Stato greco e a numerose presunte incongruenze tecniche dell’offerta di Thessaloniki Metro. Tali elementi dimostrerebbero l’esistenza di infrazioni chiare e rilevanti del diritto comunitario, in particolare del principio di parità di trattamento, e giustificherebbero pertanto l’avvio del procedimento d’infrazione. Nella lettera del 25 novembre 1998, i ricorrenti chiedevano, inoltre, di essere informati in ordine alle azioni previste dalla Commissione al fine di evitare la firma di un contratto di concessione che essi ritenevano illegittimo e gravemente difforme rispetto ai documenti della gara d’appalto.

25 Dopo aver esaminato la citata corrispondenza dei ricorrenti, il direttore generale della DG «Mercato interno e servizi finanziari», ha informato i ricorrenti, con lettera del 10 dicembre 1998, che i suoi servizi ritenevano «che non [fosse] stato sottoposto alla loro attenzione alcun elemento nuovo che giustificasse l’avvio di un nuovo procedimento d’infrazione nell’ambito del presente caso».

26 Infine, a seguito di una denuncia presentata dai ricorrenti al Mediatore europeo con lettere del 25 settembre e 23 novembre 1998, quest’ultimo ha dichiarato, nella decisione 30 gennaio 2001, che la Commissione aveva dato prova di cattiva amministrazione non motivando in maniera sufficiente, nei confronti dei denuncianti, la decisione di archiviare il caso e privando il denunciante della possibilità di far valere le proprie ragioni prima della chiusura del caso. Il Mediatore ha invece respinto le censure di Makedoniko Metro relative, da un lato, al fatto che la decisione della Commissione di archiviare il caso si fonderebbe su criteri politici privi di qualsiasi fondamento giuridico e non sarebbe motivata da un interesse pubblico e, dall’altro, al fatto che il termine per l’istruzione della denuncia e per l’informazione al denunciante in merito ai risultati di tale istruzione sarebbe stato eccessivamente lungo. Infine, il Mediatore, richiamandosi alla giurisprudenza della Corte, ha ricordato che la Commissione disponeva di un ampio margine di discrezionalità in ordine all’avvio di un procedimento in carenza ai sensi dell’art. 226 CE.

Procedimento e conclusioni delle parti

27 Con atto introduttivo depositato nella cancelleria del Tribunale il 3 luglio 2002, i ricorrenti hanno presentato il ricorso in esame.

28 Con atto separato depositato nella cancelleria del Tribunale l’8 ottobre 2002, la Commissione ha sollevato un’eccezione d’irricevibilità ai sensi dell’art. 114 del regolamento di procedura del Tribunale.

29 I ricorrenti hanno presentato le loro osservazioni su tale eccezione il 16 dicembre 2002. Con atto separato, depositato nella cancelleria del Tribunale lo stesso giorno, hanno chiesto l’adozione di misure di organizzazione del procedimento in relazione alla produzione di determinati documenti da parte della Commissione. La Commissione ha presentato le sue osservazioni in merito a tale istanza il 7 gennaio 2003.

30 Nell’atto introduttivo, i ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:

– accogliere integralmente il ricorso;

– condannare la Commissione a versare:

– a Michaniki l’importo di EUR 23 578 050, oltre ad interessi, nella misura dell’8%, dal 29 novembre 1996 o, in alternativa, dal [20] agosto 1998, nonché gli importi di EUR 224 654 e EUR 60 milioni oltre agli interessi di mora nella misura dell’8% dal deposito del ricorso;

– al sig. Emfietzoglou, presidente di Michaniki, l’importo di EUR 15 milioni oltre agli interessi di mora nella misura dell’8% dal deposito del ricorso, a titolo di risarcimento del danno morale;

– a Michaniki l’importo di EUR 1 025 839 598, oltre agli interessi di mora nella misura dell’8% dal deposito del presente ricorso, per lucro cessante;

– al consorzio Makedoniko Metro, in favore di Adtranz nella misura del 20% e di Transurb Consult nella misura dello 0,35%, l’importo complessivo di EUR 110 754 352;

– ingiungere alla Commissione di indirizzare uno scritto a tutti i propri servizi al fine di riabilitare il nome e la reputazione della società Michaniki nonché del suo presidente, sig. Emfietzoglou;

– ingiungere alla Commissione di produrre in giudizio e comunicare loro i verbali e le decisioni adottate nel corso delle riunioni 7 aprile e 20 agosto 1998, nonché tutti gli originali delle lettere dei sigg. Mogg, Monti e del presidente della Commissione Prodi;

– escutere i seguenti testimoni:

– il Mediatore europeo al tempo in funzione, sig. Söderman,

– gli assistenti dello stesso, sigg. Harden e Verheecke,

– il presidente di Michaniki, sig. Emfietzoglou,

– chiunque altro il Tribunale ritenga di sentire a seguito della produzione, da parte della Commissione, dei documenti richiesti;

– condannare la Commissione all’integralità delle spese di causa.

31 Nella sua eccezione d’irricevibilità, la Commissione chiede che il Tribunale voglia:

– dichiarare il ricorso irricevibile;

– condannare i ricorrenti alle spese.

32 Nelle loro osservazioni sull’eccezione d’irricevibilità, i ricorrenti chiedono che il Tribunale voglia:

– respingere l’eccezione d’irricevibilità;

– in via subordinata, riunire l’esame dell’eccezione a quello del merito;

– condannare la Commissione le spese.

Sulla ricevibilità

33 Ai sensi dell’art. 114, n. 1, del regolamento di procedura, se una parte lo chiede, il Tribunale può statuire sull’irricevibilità senza impegnare la discussione nel merito. Conformemente al n. 3 dello stesso articolo, salvo contraria decisione del Tribunale, il procedimento prosegue oralmente. Nella fattispecie, il Tribunale si considera sufficientemente edotto a seguito dell’esame dei documenti agli atti per statuire sulla domanda senza passare alla fase orale del procedimento.

Sulla ricevibilità della domanda di risarcimento del danno

Argomenti delle parti

34 La Commissione sostiene che le decisioni adottate nell’ambito dell’istruzione di una denuncia secondo il procedimento previsto dall’art. 226 CE non possono formare la base di un’azione risarcitoria dinanzi ai giudici comunitari. A questo proposito ricorda la giurisprudenza costante della Corte e del Tribunale secondo cui la Commissione non è tenuta ad avviare un procedimento per inadempimento sulla base dell’art. 226 CE. Pertanto, la sua decisione di non dare avvio ad un tale procedimento nei confronti di uno Stato membro non può costituire un comportamento illegittimo e non può dunque far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità.

35 Per quanto riguarda la posizione del denunciante in relazione al procedimento di cui all’art. 226 CE, la Commissione sostiene che le persone che hanno depositato una denuncia non hanno la possibilità di investire il giudice comunitario di un’azione contro l’eventuale decisione di archiviazione della loro denuncia e non godono di diritti procedurali comparabili a quelli di cui possono disporre, in particolare, nell’ambito di un procedimento avviato in virtù del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17, primo regolamento di applicazione degli articoli [81] e [82] del trattato (GU 1962, n. 13, pag. 204). Ne conseguirebbe che le decisioni della Commissione relative al rifiuto di avviare un procedimento per inadempimento e all’archiviazione della denuncia non possono, per tale motivo, essere illegittime e costituire quindi il fondamento della ricevibilità del ricorso per risarcimento, anche se la Commissione non aveva motivato sufficientemente la decisione di archiviazione della denuncia e non aveva fornito ai denuncianti un termine sufficiente perché potessero esprimere la loro opinione prima di tale archiviazione.

36 In ogni caso, dall’atto introduttivo risulterebbe che i ricorrenti chiedono un indennizzo basandosi, sostanzialmente, sul fatto che gli atti contestati della Commissione hanno provocato, a loro avviso, la perdita dell’appalto controverso con lo Stato greco e non sul fatto che i detti atti siano stati insufficientemente motivati o siano stati adottati violando i diritti della difesa. Inoltre, i provvedimenti amministrativi adottati dalla Commissione nel corso dell’esame di una denuncia non influenzerebbero né modificherebbero la natura del ricorso per inadempimento previsto dall’art. 226 CE. A questo proposito, il potere discrezionale della Commissione in materia escluderebbe il diritto per i singoli di pretendere che la Commissione prenda posizione concretamente e di presentare un ricorso di annullamento contro il rifiuto di dare avvio al ricorso per inadempimento o di basare un ricorso per risarcimento su tale rifiuto.

37 Infine, contrariamente a quanto più volte asserito dai ricorrenti nell’atto introduttivo, la Commissione sostiene che la sua decisione di non dare avvio al procedimento di cui all’art. 226 CE, non essendo giuridicamente vincolante (sentenza della Corte 1º marzo 1966, causa 48/65, Lütticke/Commissione CEE, Racc. pag. 27), non può "approvare" e ancor meno "imporre" l’atto dello Stato greco che si pretende illegittimo relativo all’esclusione di Makedoniko Metro dalle trattative per l’aggiudicazione dell’appalto per la costruzione della metropolitana di Salonicco. Pertanto, tale argomento sarebbe assolutamente erroneo e manifestamente irricevibile.

38 I ricorrenti affermano, innanzitutto, che la Commissione, decidendo di procedere all’archiviazione della denuncia, ha violato i principi e le regole fondamentali del diritto comunitario, sia sul piano materiale che procedurale, tra cui i principi di parità di trattamento, di trasparenza, di proporzionalità, di buona amministrazione, di diligenza e di legittimo affidamento. La Commissione, in particolare, sarebbe venuta meno al suo dovere di buona amministrazione ledendo il diritto dei ricorrenti ad essere ascoltati e informati e non rispettando l’obbligo di motivazione, come avrebbe riconosciuto il Mediatore nella decisione 30 gennaio 2001. Per questa ragione, i ricorrenti chiedono che siano versate agli atti le decisioni della Commissione 7 aprile e 20 agosto 1998 nonché i verbali relativi alle riunioni durante le quali tali decisioni sono state adottate. Simili violazioni sarebbero atte a far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità.

39 I ricorrenti affermano che il potere discrezionale della Commissione per l’avvio del ricorso per inadempimento di cui all’art. 226 CE non deve essere assimilato ad un potere dittatoriale o arbitrario, come sarebbe del resto sottolineato anche dal Mediatore nella decisione 30 gennaio 2001. Infatti, nell’esercizio del suo potere discrezionale, l’azione della Commissione non potrebbe sottrarsi al sindacato giurisdizionale (sentenza della Corte 22 ottobre 1991, causa C-16/90, Nölle, Racc. pag. I‑5163, punto 12). In tal caso, la Commissione dovrebbe rispettare i principi generali del diritto comunitario, in particolare il principio di diligenza quale emanazione del principio di buona amministrazione. Pertanto, l’applicazione del principio di diligenza, associato al rispetto del diritto al contraddittorio e dell’obbligo di motivazione, consentirebbe di garantire l’esattezza delle decisioni adottate dalle istituzioni comunitarie e la legittimità del loro contenuto.

40 I ricorrenti contestano poi l’asserzione secondo cui la denuncia del 23 gennaio 1997 riguardava esclusivamente l’avvio del ricorso per inadempimento contro la Repubblica ellenica in conformità dell’art. 226 CE. Infatti, nella denuncia, dopo aver protestato contro la citata decisione del Ministro 29 novembre 1996, considerata come illegittima, e contro il comportamento del Ministro e delle commissioni del Ministero dei Lavori Pubblici, Makedoniko Metro avrebbe inoltre chiesto alla Commissione, nella sua veste di guardiana dei Trattati, ruolo riconosciutole dall’art. 211 CE, di adottare «i provvedimenti necessari per l’applicazione dei principi e delle regole fondamentali per gli appalti pubblici» e di applicare l’art. 3 della direttiva 89/665 in combinato disposto con l’art. 2 della stessa direttiva.

41 In conclusione, i ricorrenti, insistendo sui motivi e sugli argomenti contenuti nel loro atto introduttivo, considerano che il ricorso in esame soddisfa le condizioni di cui all’art. 288, secondo comma, CE, che a loro avviso non contiene alcuna restrizione particolare per quanto riguarda le persone che hanno il diritto di presentare tale ricorso. Pertanto, il ricorso dovrebbe essere dichiarato ricevibile. A questo proposito, l’assenza di carattere vincolante dei provvedimenti adottati dalla Commissione nel corso dell’istruzione della denuncia e nell’ambito della decisione di archiviazione della stessa sarebbe irrilevante.

Giudizio del Tribunale

42 In via preliminare, occorre rilevare che i ricorrenti chiedono il risarcimento del danno che ritengono di aver subito, innanzitutto, per il fatto che la Commissione non ha dato avvio ad un procedimento per inadempimento contro la Repubblica ellenica per violazione delle direttive 89/665 e 93/37 nonché dei principi generali del diritto e, inoltre, per il fatto che la Commissione non ha dato avvio al procedimento previsto dall’art. 3 della direttiva 89/665. Omettendo di procedere in tal senso e di adottare, nella sua veste di guardiana dei Trattati, tutti i provvedimenti che consentissero l’applicazione nel caso di specie delle norme comunitarie sull’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, la Commissione avrebbe ecceduto i limiti del proprio potere di apprezzamento e avrebbe commesso una violazione del dovere di diligenza nell’esame della denuncia e dell’obbligo di motivazione tale da far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità.

43 Per quanto riguarda, in primo luogo, il mancato avvio del procedimento per inadempimento contro la Repubblica ellenica occorre ricordare che, secondo la giurisprudenza, poiché la Commissione non è tenuta ad avviare un procedimento per inadempimento ai sensi dell’arte 226 CE, la sua decisione di non dare avvio a tale procedimento non riveste in ogni caso un carattere illegittimo, cosicché non può far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità e l’unico comportamento che potrebbe eventualmente essere messo in discussione come fonte di pregiudizio è il comportamento dello Stato membro interessato, vale a dire, nel caso di specie, quello dello Stato greco (ordinanza della Corte 23 maggio 1990, causa C-72/90, Asia Motor France/Commissione, Racc. pag. I‑2181, punto 13; sentenza del Tribunale 14 settembre 1995, causa T-571/93, Lefebvre e a./Commissione, Racc. pag. II‑2379, punto 61; ordinanze del Tribunale 3 luglio 1997, causa T-201/96, Smanor e a./Commissione, Racc. pag. II‑1081, punto 30, e 10 aprile 2000, causa T-361/99, Meyer/Commissione e BEI, Racc. pag. II‑2031, punto 13, e sentenza del Tribunale 10 aprile 2002, causa T-209/00, Lamberts/Mediatore, Racc. pag. II‑2203, punto 53).

44 Ne deriva che le conclusioni per il risarcimento del danno fondate sul mancato avvio da parte della Commissione di un procedimento per inadempimento nei confronti di uno Stato membro sono irricevibili (ordinanze Asia Motor France/Commissione, cit. al precedente punto 43, punto 15, e Smanor e a./Commissione, cit. al precedente punto 43, punto 31).

45 Tale conclusione non è confutata dall’argomento dei ricorrenti secondo cui la Commissione avrebbe violato, nell’ambito dell’istruzione della denuncia, i principi generali del diritto, in particolare i diritti procedurali dei ricorrenti, tra cui il diritto al contraddittorio o l’obbligo di motivazione.

46 Infatti, si deve ricordare che la posizione procedurale delle parti che hanno sottoposto alla Commissione una denuncia è fondamentalmente diversa nell’ambito di un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE da quella che esse hanno nell’ambito di un procedimento in base al regolamento n. 17. Secondo una giurisprudenza costante, la Commissione non è tenuta ad avviare un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE, ma dispone di un potere di valutazione discrezionale che esclude il diritto per i singoli di pretendere che essa prenda posizione in un senso determinato (v., in particolare, sentenza della Corte 14 febbraio 1989, causa 247/87, Star Fruit/Commissione, Racc. pag. 291, punto 11, e ordinanza della Corte 17 luglio 1998, causa C-422/97 P, Sateba/Commissione, Racc. pag. I‑4913, punto 42). Ne consegue che, nell’ambito di un procedimento ai sensi dell’art. 226 CE, coloro che hanno presentato una denuncia non hanno la possibilità di sottoporre al giudice comunitario un ricorso contro un’eventuale decisione di archiviazione della loro denuncia e non beneficiano di diritti procedurali comparabili a quelli di cui possono disporre nell’ambito di un procedimento ai sensi del regolamento n. 17, che consentono loro di richiedere che la Commissione li informi e li ascolti (ordinanza del Tribunale 29 settembre 1997, causa T-83/97, Sateba/Commissione, Racc. pag. II‑1523, punto 32, confermata a seguito di impugnazione con ordinanza 17 luglio 1998, Sateba/Commissione, cit., punto 42).

47 Si deve altresì sottolineare che, come ammesso del resto anche dai ricorrenti, le valutazioni contenute nella decisione della Commissione di archiviare la denuncia di Makedoniko Metro non hanno per effetto di risolvere la controversia che oppone i ricorrenti all’autorità nazionale competente circa la legittimità della procedura di appalto di lavori pubblici controversa avviata da quest’ultima. Benché la tesi espressa in tale decisione costituisca un elemento di fatto che il giudice nazionale chiamato a pronunciarsi sulla controversia può certamente prendere in considerazione nel suo esame, le valutazioni che risultano da una procedura di esame ai sensi dell’art. 226 CE non vincolano i giudici nazionali (ordinanza 29 settembre 1997, Sateba/Commissione, cit. al precedente punto 46, punto 41).

48 In secondo luogo, sono irricevibili anche le conclusioni volte al risarcimento del danno che i ricorrenti asseriscono di aver subito per il fatto che la Commissione non ha dato avvio al procedimento di cui all’art. 3 della direttiva 89/665.

49 Infatti, tale articolo, al n. 1, stabilisce che la Commissione può attivare il procedimento previsto nei numeri successivi se, anteriormente alla conclusione di un contratto, essa ritiene che una violazione chiara e manifesta delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici sia stata commessa in una procedura di aggiudicazione di appalto disciplinata dalla direttiva 93/37.

50 Dai termini chiari di tale norma, che non deroga né si sostituisce all’art. 226 CE, emerge che essa riserva alla Commissione il semplice potere di far uso del procedimento da essa previsto. Poiché la scelta di non far uso di tale potere non costituisce un comportamento illegittimo, non può far sorgere la responsabilità extracontrattuale della Comunità. D’altronde, seppur invitata a farne uso, la Commissione conserverebbe la libertà di preferire l’esame della denuncia sottopostale ai sensi dell’art. 226 CE (v., in questo senso, sentenze della Corte 24 gennaio 1995, causa C-359/93, Commissione/Paesi Bassi, Racc. pag. I‑157, punti 12 e 13, e 17 dicembre 1998, causa C-353/96, Commissione/Irlanda, Racc. pag. I‑8565, punto 22; ordinanza 29 settembre 1997, Sateba/Commissione, cit. al precedente punto 46, punti 36 e 37, confermata in seguito ad impugnazione con ordinanza 17 luglio 1998, Sateba/Commissione, cit. al precedente punto 46, punto 32).

51 Alla luce delle considerazioni che precedono, si deve dichiarare irricevibile la domanda di risarcimento del presente ricorso. Pertanto, non è necessario adottare le misure di organizzazione del procedimento né disporre le misure istruttorie proposte dai ricorrenti.

Sulla domanda di ingiunzione

52 Nell’ambito del terzo capo delle loro conclusioni, i ricorrenti chiedono al Tribunale di ingiungere alla Commissione di «indirizzare uno scritto a tutti i propri servizi al fine di riabilitare il nome e la reputazione di [Michaniki] nonché del suo presidente, sig. [...] Emfietzoglou».

53 Si deve ricordare che il giudice comunitario non può, senza usurpare le prerogative dell’autorità amministrativa, rivolgere ingiunzioni ad un’istituzione comunitaria. Questo principio non solo rende irricevibili, nell’ambito di un ricorso d’annullamento, conclusioni miranti a far ingiungere all’istituzione convenuta di adottare le misure che comporta l’esecuzione di una sentenza d’annullamento, ma vale, in linea di massima, anche nell’ambito di un ricorso di legittimità e di merito (v. per analogia sentenza del Tribunale 27 giugno 1991, causa T-156/89, Valverde Mordt/Corte di giustizia, Racc. pag. II‑407, punto 150).

54 Ne discende che anche questo capo delle conclusioni dev’essere dichiarato irricevibile.

55 Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, il ricorso in esame dev’essere dichiarato integralmente irricevibile.

Sulle spese

56 Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, i ricorrenti, rimasti soccombenti, vanno condannati a sopportare, oltre alle loro spese, anche quelle esposte dalla convenuta.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Quarta Sezione)

così provvede:

1) Il ricorso è irricevibile.

2) I ricorrenti sono condannati alle spese.

Lussemburgo, 14 gennaio 2004

Il cancelliere

Il presidente

H. Jung

H. Legal

1 – Lingua processuale: il greco. Top

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