Ordonnance du président de la Cour du 18 octobre 2002. Commission des Communautés européennes contre Technische Glaswerke Ilmenau GmbH. Pourvoi

Avis juridique important

|62002O0232

Ordonnance du Président de la Cour du 18 octobre 2002. - Commission des Communautés européennes contre Technische Glaswerke Ilmenau GmbH. - Pourvoi - Ordonnance du Président du Tribunal de première instance rendue dans une procédure en référé - Aides d'Etat - Obligation de récupération - Sursis à exécution. - Affaire C-232/02 P (R).

Recueil de jurisprudence 2002 page I-08977

Sommaire
Parties
Motifs de l'arrêt
Décisions sur les dépenses
Dispositif

Mots clés

1. Référé Conditions de recevabilité Recours au principal visant à l'annulation d'une décision de la Commission ordonnant le remboursement d'aides d'État Existence devant le juge national de voies de recours contre les mesures nationales d'exécution Défaut de pertinence quant à la recevabilité de la demande en référé

(Art. 242 CE; règlement de procédure de la Cour, art. 83, § 2; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 1)

2. Référé Sursis à exécution Demande de sursis à l'exécution d'une décision de la Commission ordonnant le remboursement d'aides d'État à la restructuration Application de critères particulièrement stricts s'agissant du fumus boni juris Exclusion

(Art. 242 CE; règlement de procédure de la Cour, art. 83, § 2; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

3. Pourvoi Moyens Appréciation erronée des faits Irrecevabilité Contrôle par la Cour de l'appréciation des éléments de preuve Exclusion

(Art. 225 CE; statut CE de la Cour de justice, art. 51, al. 1)

Sommaire

1. Le fait qu'une entreprise ayant bénéficié d'une aide d'État dont la Commission a ordonné la récupération peut exercer un recours devant le juge national à l'encontre des mesures d'exécution de cette décision ne saurait conduire à la modification de la règle, énoncée à l'article 104, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, selon laquelle la recevabilité d'une demande de sursis à l'exécution d'un acte d'une institution est subordonnée uniquement à la condition que le demandeur ait attaqué cet acte dans un recours devant le Tribunal et au refus d'accorder à une telle entreprise, qui a effectivement introduit un recours en annulation devant le Tribunal contre la décision de la Commission, une protection juridictionnelle provisoire devant le juge communautaire.

( voir points 32-33 )

2. L'application de critères particulièrement stricts pour admettre, lors de l'examen d'une demande de sursis à l'exécution d'une décision de la Commission ordonnant la récupération d'une aide d'État à la restructuration, l'existence d'un fumus boni juris, au motif que la condition tenant à l'urgence serait, du fait des problèmes d'insolvabilité du bénéficiaire, toujours remplie, n'est pas justifiée. En effet, l'insolvabilité n'implique pas nécessairement que l'urgence doive être retenue car, dans l'examen de la viabilité d'une entreprise, le juge des référés peut apprécier sa situation matérielle en prenant notamment en considération les caractéristiques du groupe auquel elle se rattache par son actionnariat.

Par ailleurs, s'il est exact que le sursis à l'exécution d'une décision de récupération d'une aide incompatible peut prolonger les effets négatifs pour la concurrence produits par cette aide, il n'en reste pas moins vrai, à l'inverse, que l'exécution immédiate d'une telle décision va normalement entraîner des effets irréversibles pour l'entreprise bénéficiaire, sans que l'on puisse a priori exclure que le maintien de l'aide soit finalement jugé légitime en raison des vices éventuels dont pourrait être affectée ladite décision.

Enfin une approche fondée sur des critères particulièrement stricts risquerait de réduire de manière excessive la protection judiciaire provisoire et de limiter le large pouvoir d'appréciation dont doit pouvoir disposer le juge des référés aux fins d'exercer les compétences qui lui sont dévolues.

( voir points 54, 56, 58-59 )

3. Aux termes des articles 225 CE et 51, premier alinéa, du statut CE de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit et doit être fondé sur des moyens tirés de l'incompétence du Tribunal, d'irrégularités de procédure devant le Tribunal portant atteinte aux intérêts de la partie requérante ou de la violation du droit communautaire par ce dernier. Le Tribunal est seul compétent, d'une part, pour constater les faits, sauf dans les cas où l'inexactitude matérielle de ses constatations résulterait des pièces du dossier qui lui ont été soumises, et, d'autre part, pour apprécier ces faits.

En outre, la Cour n'est, en principe, pas compétente pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à l'appui de sa constatation ou de son appréciation des faits. En effet, dès lors que les principes généraux du droit et les règles de procédure applicables en matière de charge et d'administration de la preuve ont été respectés, il appartient au seul Tribunal d'apprécier la valeur qu'il convient d'attribuer aux éléments qui lui ont été soumis.

( voir points 66-67 )

Parties

Dans l'affaire C-232/02 P(R),

Commission des Communautés européennes, représentée par MM. V. Kreuschitz et V. Di Bucci, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie requérante,

ayant pour objet un pourvoi formé contre l'ordonnance du président du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 4 avril 2002, Technische Glaswerke Ilmenau/Commission (T-198/01 R, non encore publiée au Recueil), et tendant à l'annulation de cette ordonnance,

l'autre partie à la procédure étant:

Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, établie à Ilmenau (Allemagne), représentée par Me G. Schohe, Rechtsanwalt,

partie demanderesse en première instance,

LE PRÉSIDENT DE LA COUR

l'avocat général, Mme C. Stix-Hackl, entendu,

rend la présente

Ordonnance

Motifs de l'arrêt

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 18 juin 2002, la Commission des Communautés européennes a formé, conformément à larticle 50, deuxième alinéa, du statut CE de la Cour de justice, un pourvoi contre lordonnance du président du Tribunal de première instance du 4 avril 2002, Technische Glaswerke Ilmenau/Commission (T-198/01 R, non encore publiée au Recueil, ci-après l«ordonnance attaquée»), et tendant:

à lannulation de cette ordonnance,

au rejet comme irrecevable, ou subsidiairement comme non fondée, de la demande de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (ci-après «TGI») visant à obtenir le sursis à lexécution de la décision 2002/185/CE de la Commission, du 12 juin 2001, relative à une aide dÉtat accordée par lAllemagne en faveur de Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (Allemagne) (JO L 62, p. 30, ci-après la «décision litigieuse»), et

à la condamnation de TGI aux dépens de la procédure devant la Cour.

2 Par mémoire déposé au greffe de la Cour le 30 juillet 2002, TGI a présenté ses observations écrites devant la Cour.

3 Dès lors que les observations écrites des parties contiennent toutes les informations nécessaires pour quil soit statué sur le pourvoi, il ny a pas lieu de les entendre en leurs explications orales.

Le cadre juridique et les faits à lorigine du litige

4 Sagissant du cadre juridique, il est renvoyé aux points 1 à 6 de lordonnance attaquée.

5 Quant aux faits, il ressort de lordonnance attaquée que TGI est une société allemande exerçant ses activités dans le domaine de la verrerie. Par deux contrats des 26 septembre 1994 et 11 décembre 1995 (ci-après, respectivement, l«asset-deal 1» et l«asset-deal 2»), TGI a acquis auprès de la Treuhandanstalt (établissement public de gestion fiduciaire), devenue ensuite la Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (ci-après la «BvS»), quatre chaînes de production de verre, provenant de biens nationalisés, situées à Ilmenau, dans le Land de Thuringe. Rencontrant des difficultés de trésorerie, TGI a entamé avec la BvS des négociations qui ont abouti, le 16 février 1998, à un contrat par lequel la BvS a renoncé au prix de vente résultant de lasset-deal 1 à hauteur de 4 millions de DEM (ci-après la «dispense de paiement»).

6 Par lettre du 1er décembre 1998, la République fédérale dAllemagne a notifié à la Commission différentes mesures en faveur de TGI, dont la dispense de paiement.

7 Après avoir ouvert la procédure formelle dexamen prévue à larticle 88, paragraphe 2, CE, dans le cadre de laquelle elle a notamment reçu, le 28 août 2000, les observations de TGI et, le 28 septembre 2000, celles de lentreprise Schott, un concurrent de TGI, la Commission a, le 12 juin 2001, adopté la décision litigieuse.

8 Selon larticle 1er de la décision litigieuse, la dispense de paiement constitue une aide dÉtat, en faveur de TGI, au sens de larticle 87, paragraphe 1, CE, incompatible avec le marché commun. Selon larticle 2 de cette décision, la République fédérale dAllemagne est tenue, sans délai, de la récupérer, conformément aux procédures de droit national, majorée des intérêts. Aux termes de larticle 3 de ladite décision, elle est également tenue dinformer la Commission, dans un délai de deux mois à compter de la notification de celle-ci, des mesures quelle a prises pour sy conformer.

La procédure devant le Tribunal et lordonnance attaquée

9 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 28 août 2001, TGI a formé un recours visant à obtenir lannulation de la décision litigieuse. Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 15 octobre 2001, elle a en outre introduit une demande visant à obtenir à titre principal le sursis à lexécution de larticle 2 de la décision litigieuse soit jusquà larrêt au fond, soit jusquà une autre date à fixer.

10 Par lordonnance attaquée, le juge des référés a fait droit à la demande de sursis jusquau 17 février 2003, tout en assortissant ce sursis de plusieurs conditions énoncées au point 2 du dispositif de cette ordonnance.

11 Il ressort de lordonnance attaquée que la Commission contestait la recevabilité de la demande en référé, en faisant valoir que TGI aurait dû attendre lintroduction dune procédure de récupération de laide litigieuse devant le juge allemand et se prévaloir ensuite de toutes les voies de recours internes qui lui étaient ouvertes.

12 À cet égard, se fondant sur les arrêts du 9 mars 1994, TWD Textilwerke Deggendorf (C-188/92, Rec. p. I-833, points 17 et 18), et du 30 janvier 1997, Wiljo (C-178/95, Rec. p. I-585, point 21), le juge des référés a considéré, au point 54 de lordonnance attaquée, que le bénéficiaire dune aide ne peut pas invoquer, dans une procédure nationale, linvalidité de la décision de la Commission ordonnant la récupération de laide quil a reçue. Il en a déduit que, en principe, un tel bénéficiaire, dès lors quil introduit un recours en annulation contre cette décision devant le Tribunal, peut demander des mesures provisoires devant le juge des référés. La jurisprudence mentionnée par la Commission et citée aux points 56 et 57 de lordonnance attaquée ne saurait amener à la conclusion quun recours introduit devant le juge communautaire sans attendre lintroduction formelle dune procédure nationale de récupération daide est irrecevable.

13 Au point 55 de lordonnance attaquée, le juge des référés a jugé que cette interprétation était confortée par larticle 14, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités dapplication de larticle [88] du traité CE (JO L 83, p. 1), selon lequel la récupération dune aide déclarée incompatible avec le marché commun doit seffectuer sans délai, conformément aux procédures prévues par le droit de lÉtat membre concerné, sans préjudice, exclusivement, dune ordonnance en référé du juge communautaire.

14 Le juge des référés a donc conclu à la recevabilité de la demande de sursis.

15 Sur le fond de la demande, lordonnance attaquée contient les appréciations du juge des référés sur, successivement, le fumus boni juris, lurgence et la mise en balance des intérêts.

16 Tout dabord, quant au fumus boni juris, TGI se référait aux moyens avancés dans son recours au principal, et en particulier au premier et au troisième de ces moyens, tirés de prétendues violations, respectivement, de larticle 87, paragraphe 1, CE et du droit de TGI à une procédure équitable.

17 Sagissant de son premier moyen, TGI soutenait que la promesse de subventions du Land de Thuringe ne constituait pas une aide dÉtat, car elle avait été faite dans le cadre dun régime daides pour des petites et moyennes entreprises (PME), telles quelle-même, dans la région concernée, approuvé par la Commission, de sorte que la dispense de paiement consécutive à la rupture de cette promesse était couverte par le même régime. Sagissant de son troisième moyen, TGI faisait notamment valoir que, lors de la procédure formelle dexamen, outre les observations transmises par lentreprise Schott à la Commission le 28 septembre 2000, la Commission avait sollicité de cette entreprise des observations complémentaires, envoyées le 23 janvier 2001, qui navaient pas été notifiées à TGI, lempêchant de sexprimer sur des points capitaux comme elle en avait le droit.

18 Lappréciation du juge des référés à légard de ces deux moyens est formulée de la façon suivante dans lordonnance attaquée:

«74 Il y a lieu d'observer tout d'abord, quant au premier moyen, que les éléments concernant le droit à l'adaptation des contrats en droit allemand, présentés par [TGI] dans ses observations supplémentaires, ne semblent pas constituer des moyens nouveaux au sens de l'article 48, paragraphe 2, du règlement de procédure [du Tribunal]. Ces éléments peuvent plutôt constituer des précisions, apportées à la lumière des observations écrites de la Commission, sur la portée de la rupture de la promesse alléguée du Land de Thuringe.

75 S'agissant de la preuve de l'existence de la promesse du Land de Thuringe, il y a lieu d'observer que la Commission a refusé de prendre en considération, dans la décision litigieuse, la rupture de la promesse alléguée et ses conséquences et s'est bornée à relever que [l]es droits que [TGI] pourrait éventuellement revendiquer vis-à-vis [du Land de Thuringe] et de la BvS doivent être traités séparément les uns des autres (considérant 82). Il semble donc, comme le fait valoir [TGI], que la Commission n'a pas contesté dans la décision litigieuse l'existence de la promesse alléguée. À cet égard, il convient de rappeler qu'une décision doit se suffire à elle-même et que sa motivation ne saurait résulter des explications écrites ou orales données ultérieurement, alors qu'elle fait déjà l'objet d'un recours devant le juge communautaire (arrêts du Tribunal [du 12 décembre 1996,] Rendo e.a./Commission, [T-16/91, Rec. p. II-1827], point 45; du 25 mai 2000, Ufex e.a./Commission, T-77/95, Rec. p. II-2167, point 54, et du 26 février 2002, INMA et Itainvest/Commission, T-323/99, [Rec. p. II-545], point 76). Par conséquent, les doutes exprimés par la Commission dans ses observations complémentaires quant à l'existence de ladite promesse ne sauraient, au moins à première vue, être accueillis.

76 La notion d'aide d'État, présentant un caractère juridique, doit être interprétée sur la base d'éléments objectifs. Dès lors, la qualification par la Commission de mesures étatiques d'aides nouvelles ou existantes doit, en principe et compte tenu tant des éléments concrets du litige que du caractère technique ou complexe des appréciations portées par celle-ci, être soumise à un contrôle entier du juge communautaire (arrêt du Tribunal du 27 janvier 1998, Ladbroke Racing/Commission, T-67/94, Rec. p. II-1, point 52, confirmé sur pourvoi par arrêt de la Cour du 16 mai 2000, France/Ladbroke Racing et Commission, C-83/98 P, Rec. p. I-3271, point 25, et ordonnance [du président du Tribunal du 19 décembre 2001,] Government of Gibraltar/Commission, [T-195/01 R et T-207/01 R, Rec. p. II-3915], point 75).

77 En l'espèce, [TGI] soutient que la promesse de subvention aurait relevé d'un régime d'aides relatif aux PME préalablement approuvé [¼ ] et que, par conséquent, la dispense de paiement consécutive à la rupture de cette promesse doit être considérée comme étant couverte par le même régime. Selon la requête au principal, auquel la présente demande fait référence, ledit régime permettait à l'Allemagne d'octroyer des aides atteignant 43 % du total de l'investissement lorsqu'il concerne une PME au lieu du maximum de 27 % imposé par ailleurs. La Commission n'a pas contesté le fait que cette limite n'a pas été dépassée en l'espèce. L'argument de la Commission, selon lequel les conséquences de la rupture de la promesse alléguée devraient être analysées comme le serait cette promesse, à savoir comme une aide d'État non notifiée, ne saurait écarter, au moins sans un examen plus approfondi, l'argument de [TGI].

78 Dans ces circonstances, l'argument supplémentaire de la Commission, selon lequel [TGI] ne peut invoquer utilement le régime d'aides susvisé, puisque [TGI] n'est pas, faute de preuve appropriée, une PME, ne saurait non plus, à première vue, être retenu. À cet égard, il est à noter, d'abord, que le gouvernement allemand a fourni, lors de la procédure formelle d'examen, des renseignements destinés à démontrer que [TGI] est une PME (considérant 48 de la décision litigieuse). Pour sa part, la Commission a considéré, dans la décision litigieuse, que la question de savoir si [TGI] est une PME est sans objet pour l'appréciation de la compatibilité de l'abandon de la créance du prix d'achat (considérant 55) tout en ayant exposé, aux considérants 7 et 8, que [TGI] employait 226 salariés et avait un chiffre d'affaires de 28 048 000 DEM (14 340 715 euros) en 1997, mais que M. Geiß, son associé principal, était également, à cette époque, l'associé unique de deux autres entreprises, aujourd'hui disparues, dont l'une comptait 74 salariés.

79 L'argumentation de [TGI] relative au premier moyen ne saurait donc, à première vue, être écartée.

80 Quant au troisième moyen, il y a lieu de rappeler tout d'abord que les décisions adoptées par la Commission dans le domaine des aides d'État ont pour destinataires les États membres concernés (arrêt [de la Cour du 2 avril 1998,] Commission/Sytraval et Brink's France, [C-367/95 P, Rec. p. I-1719], point 45). Toutefois, il est évident que les intérêts d'un bénéficiaire d'une aide risquent d'être gravement affectés par la décision adoptée à l'issue d'une procédure formelle d'examen. Or, selon une jurisprudence constante, le respect des droits de la défense dans toute procédure ouverte à l'encontre d'une personne et susceptible d'aboutir à un acte lui faisant grief constitue un principe fondamental du droit communautaire et doit être assuré même en l'absence d'une réglementation spécifique (voir, en ce sens, arrêts [de la Cour du 5 octobre 2000, Allemagne/Commission, C-288/96, Rec. p. I-8237], point 99; [de la Cour du 14 février 1990, France/Commission, C-301/87, Rec. p. I-307], point 29, et [du Tribunal] du 14 décembre 2000, Ufex e.a./Commission, [T-613/97, Rec. p. II-4055], points 85 et 86).

81 S'agissant du devoir incombant à la Commission d'informer les intéressés de l'ouverture d'une procédure formelle d'examen, la Cour a jugé que la Commission a pour devoir de s'entourer de tous les avis nécessaires si son examen préliminaire la conduit à acquérir des doutes quant à la compatibilité avec le marché commun de la mesure en question (arrêt Commission/Sytraval et Brink's France, précité, point 39). Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, la publication d'un avis au Journal officiel vise exclusivement à obtenir, de la part des intéressés, toutes informations destinées à éclairer la Commission dans son action future (arrêts de la Cour du 12 juillet 1973, Commission/Allemagne, 70/72, Rec. p. 813, point 19, et du Tribunal du 22 octobre 1996, Skibsværftsforeningen e.a./Commission, T-266/94, Rec. p. II-1399, point 256). Cette jurisprudence impartit essentiellement aux intéressés le rôle de sources d'information pour la Commission dans le cadre d'une procédure formelle d'examen avec, pour conséquence, que, loin de pouvoir se prévaloir des droits de la défense reconnus aux personnes à l'encontre desquelles une procédure est ouverte, ceux-ci ne disposent que du droit d'être associés à la procédure dans une mesure adéquate tenant compte des circonstances du cas d'espèce (arrêts du Tribunal du 25 juin 1998, British Airways e.a. et British Midland Airways/Commission, T-371/94 et T-394/94, Rec. p. II-2405, points 59 et 60, et du 14 décembre 2000, Ufex e.a./Commission, précité, point 89).

82 Par ailleurs, le droit d'un bénéficiaire d'une aide à être entendu sur une décision d'ouvrir une procédure formelle d'examen est désormais expressément reconnu par l'article 20, paragraphe 1, du règlement n° 659/1999.

83 Or, [TGI] fait valoir, en substance, qu'il découle des principes de bonne administration et d'équité que, compte tenu de la gravité des conséquences potentielles pour le bénéficiaire d'une aide résultant de l'adoption d'une décision négative à l'issue de la procédure formelle d'examen, la Commission avait l'obligation de lui permettre de s'exprimer sur les points importants soulevés lors de cette procédure. Se référant au caractère inédit de la question de l'étendue précise des droits d'un tel bénéficiaire, par rapport aux autres intéressés dans cette procédure, [TGI] s'appuie, par analogie, sur la jurisprudence récente du Tribunal concernant les droits de la défense (arrêts [du Tribunal du 19 février 1998,] Eyckeler & Malt/Commission, [T-42/96, Rec. p. II-401], points 75 et suivants, [du 10 mai 2001,] Kaufring e.a./Commission, [T-186/97, T-187/97, T-190/97 à T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 à T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 et T-147/99, Rec. p. II-1337], point 153, et [du 5 juin 2001,] ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commission, [T-6/99, Rec. p. II-1523], points 126, 128 et 130).

84 Sans qu'il soit nécessaire, aux fins de la présente procédure, de savoir si [TGI] peut invoquer l'atteinte aux droits de la défense de l'État membre destinataire de la décision litigieuse commise et reconnue par la Commission, il convient de constater que le bénéficiaire d'une aide d'État ne saurait se voir attribuer le droit général de s'exprimer sur tous les points potentiellement capitaux soulevés lors de la procédure formelle d'examen. En effet, il ressort de la jurisprudence citée au point 80 ci-dessus qu'un tel droit n'est pas reconnu (voir, dans le même sens, conclusions de l'avocat général M. Geelhoed dans les affaires jointes Italie/Commission et SIM 2 Multimedia/Commission, C-328/99 et C-399/00, pendantes devant la Cour, points 91 et 92). Un tel droit dépasserait le droit d'être entendu et serait susceptible, en effet, de reconnaître en faveur des bénéficiaires un droit à un débat contradictoire avec la Commission, droit qui jusqu'à maintenant a toujours été refusé à tous les intéressés au sens de l'article 88, paragraphe 2, CE et de l'article 20 du règlement n° 659/1999 (arrêt Commission/Sytraval et Brink's France, précité, point 59).

85 Cependant, la Commission, à l'évidence, a le devoir de se comporter d'une manière impartiale à l'égard de tous les intéressés dans une procédure formelle d'examen. L'obligation de non-discrimination entre les intéressés que la Commission doit respecter est le reflet du droit à une bonne administration qui fait partie des principes généraux de l'État de droit communs aux traditions constitutionnelles des États membres (voir, par analogie, arrêt du Tribunal du 30 janvier 2002, [Max.mobil/Commission], T-54/99, [Rec. p. II-313], point 48). À cet égard, il convient d'observer que l'article 41, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne proclamée le 7 décembre 2000 à Nice (JO 2000, C 364, p. 1, ci-après la charte des droits fondamentaux) confirme que [t]oute personne a le droit de voir ses affaires traitées impartialement, équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions et organes de l'Union. Il s'ensuit que, nonobstant le caractère restreint des droits à la participation et à l'information, tel que susmentionné, dont jouit le bénéficiaire d'une aide, la Commission, en tant que responsable de la procédure, peut avoir, au moins à première vue, l'obligation de lui transmettre des observations qu'elle a expressément demandées d'un concurrent à la suite des observations initialement déposées par ce bénéficiaire. Permettre à la Commission de choisir, lors de la procédure, de demander des informations supplémentaires spécifiques auprès d'un concurrent du bénéficiaire sans accorder à ce dernier l'opportunité de prendre connaissance des observations fournies en réponse et, le cas échéant, d'y répondre risque de réduire considérablement l'effet utile du droit d'être entendu d'un tel bénéficiaire.

86 Or, une telle irrégularité ne peut entraîner l'annulation de la décision litigieuse que si, en son absence, la procédure formelle d'examen aurait pu aboutir à un résultat différent (arrêt [Allemagne/Commission, précité], point 101). Tel ne serait pas le cas en l'espèce, selon la Commission qui reconnaît l'erreur formelle commise sur ce point, car les observations complémentaires de l'entreprise Schott n'auraient eu aucune influence sur la décision litigieuse. [TGI] fait valoir, en revanche, qu'elles ont bien influé sur la décision de la Commission de ne pas approuver l'aide litigieuse, tel qu'il ressort, selon [elle], notamment des considérants 102 et 103 [¼ ]. À cet égard, il échet de constater que ces considérants constituent une partie importante de la motivation de la conclusion de la Commission, selon laquelle l'aide litigieuse ne remplissait pas l'exigence de proportionnalité requise pour être considérée comme une aide à la restructuration compatible avec le marché commun. La Commission a souligné, lors de la seconde audition, que les données fournies dans les observations complémentaires de l'entreprise Schott n'ont pas été prises en considération. Cependant, puisque la référence qui y est faite au considérant 103, ne fût-ce que sous la mention d'un concurrent de [TGI], ainsi que celle faite aux prétendues activités agressives susceptibles de provoquer des distorsions sur le marché au considérant 102, sont susceptibles, suivant une lecture normale, d'être comprises comme visant tant les observations complémentaires que les observations initiales de ladite entreprise, le juge au principal pourrait décider que la Commission a été influencée par toutes les observations de l'entreprise Schott en adoptant sa conclusion sur la mesure examinée. Cela est d'autant plus vrai compte tenu du fait qu'une des questions posées par la Commission à l'entreprise Schott concernait précisément la prétendue politique de guerre des prix appliquée par [TGI]. Il existe, donc, une possibilité réelle que, en l'absence de l'irrégularité en cause, la procédure formelle d'examen eût pu aboutir à un résultat différent.

87 Force est, donc, de conclure que le troisième moyen avancé par [TGI] a, de prime abord, également un caractère sérieux.

88 Au vu de ce qui précède, les moyens de fait et de droit soulevés par [TGI] ne semblent pas dépourvus de tout fondement [ordonnance du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Rec. p. I-2165, point 26, et ordonnance [du président du Tribunal du 8 décembre 2000,] BP Nederland e.a./Commission, [T-237/99 R, Rec. p. II-3849], point 37]. Dans ces conditions, la présente demande ne saurait être rejetée pour défaut de fumus boni juris, de sorte qu'il y a lieu d'examiner si elle satisfait à la condition de l'urgence.»

19 Le juge des référés a ensuite considéré, aux points 96 à 109 de lordonnance attaquée, que la condition relative à lurgence était également remplie, TGI ayant établi dune manière suffisamment vraisemblable à ses yeux que lexécution immédiate de la décision litigieuse mettrait en péril prochainement, sinon immédiatement, son existence même.

20 Enfin, quant à la mise en balance des intérêts, le juge des référés a constaté ce qui suit:

«113 Il convient, d'abord, de rappeler que l'article 88, paragraphe 2, premier alinéa, CE prévoit que, si la Commission constate qu'une aide accordée par un État ou au moyen de ressources d'État n'est pas compatible avec le marché commun, elle décide que l'État intéressé doit la supprimer ou la modifier dans le délai qu'elle détermine. Il s'ensuit que l'intérêt général au nom duquel la Commission exerce les fonctions qui lui sont confiées, par l'article 88, paragraphe 2, CE et par l'article 7 du règlement n° 659/1999, afin de garantir, pour l'essentiel, que le fonctionnement du marché commun ne soit pas faussé par des aides d'État nuisibles pour la concurrence, est d'une importance particulière (voir, en ce sens, ordonnance du président de la quatrième chambre élargie du Tribunal du 2 avril 1998, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen et Hapag-Lloyd/Commission, T-86/96 R, Rec. p. II-641, point 74, et ordonnance Government of Gibraltar/Commission, précitée, point 108). En effet, l'obligation pour l'État membre concerné de supprimer une aide incompatible avec le marché commun vise au rétablissement de la situation antérieure (arrêts de la Cour du 4 avril 1995, Commission/Italie, C-348/93, Rec. p. I-673, point 26, et [du 20 mars 1997,] Alcan Deutschland, [C-24/95, Rec. p. I-1591], point 23).

114 Par conséquent, dans le cadre d'une demande en référé visant le sursis à l'exécution de l'obligation imposée par la Commission de rembourser une aide qu'elle a déclarée incompatible avec le marché commun, l'intérêt communautaire doit normalement, sinon presque toujours, primer sur celui du bénéficiaire de l'aide d'éviter l'exécution de l'obligation de la rembourser avant le prononcé de l'arrêt devant intervenir au principal.

115 Toutefois, il ne saurait être exclu que le bénéficiaire d'une telle aide puisse obtenir des mesures provisoires pour autant que les conditions relatives au fumus boni juris et à l'urgence soient, comme en l'espèce, remplies. Décider autrement risquerait de rendre pratiquement impossible la possibilité, qui est ouverte par les articles 242 CE et 243 CE, telle que prévue par l'article 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, d'obtenir, même dans les affaires relatives aux aides d'État, une protection juridique provisoire effective. À cet égard, il y a lieu de rappeler qu'une telle protection constitue un principe général du droit communautaire qui se trouve à la base des traditions constitutionnelles communes aux États membres (arrêt [de la Cour du 15 mai 1986,] Johnston, [222/84, Rec. p. 1651], point 18, et ordonnance du Tribunal du 11 janvier 2002, Diputación Foral de Álava e.a./Commission, T-77/01, [Rec. p. II-81], point 35). Un tel principe a également été consacré par les articles 6 et 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et par l'article 47 de la charte des droits fondamentaux.

116 Il convient, donc, de vérifier s'il existe des circonstances exceptionnelles en l'espèce qui pourraient justifier une pondération des intérêts en cause en faveur de l'octroi de mesures provisoires.

117 Il y a lieu, d'abord, de constater que l'aide litigieuse, en ne s'élevant qu'à 4 millions de DEM (2 045 167 euros), représente moins de 6 % du total de 67 425 000 DEM (34 473 855 euros) des aides accordées à [TGI] dans le cadre de l'asset-deal 1 et de l'asset-deal 2. Par ailleurs, à l'exception de la dispense de paiement, la Commission ne conteste pas la compatibilité de la plupart de ces autres aides avec divers régimes d'aides existantes (considérants 56 à 65 de la décision litigieuse). C'est uniquement à partir de l'octroi de cette dispense de paiement, en 1998, que [TGI] a commencé effectivement ses activités économiques. Il est donc vraisemblablement irréaliste, en l'espèce, d'envisager que le remboursement immédiat de l'aide litigieuse permettrait de rétablir une situation de concurrence spécifique qui existait antérieurement sur le marché ou les marchés de verre en cause (aucun marché précis n'étant identifié dans les considérants 35 et 36 de la décision litigieuse). Un tel remboursement pourrait facilement, comme le fait valoir [TGI], ne faire que renforcer la position dominante de l'entreprise Schott, le principal concurrent communautaire de [TGI] et le seul qui se soit exprimé lors de la procédure formelle d'examen. Cette entreprise, dont la position dominante n'est pas niée par la Commission, jouit d'un chiffre d'affaires très sensiblement plus élevé que celui de [TGI]. Il est donc exclu que ce concurrent subisse un préjudice important à la suite de l'octroi de mesures provisoires en l'espèce. D'ailleurs, l'entreprise Schott est également établie dans le Land de Thuringe.

118 Il s'ensuit qu'il existe des circonstances exceptionnelles et hautement spécifiques dans la présente affaire qui penchent en faveur de l'octroi des mesures provisoires.

119 Cependant, compte tenu de l'intérêt communautaire à ce qu'il y ait une récupération effective des aides d'État, y compris celles relatives à la restructuration qui sont, a priori, accordées aux entreprises connaissant des difficultés économiques, l'octroi d'un sursis à l'exécution complet de la décision litigieuse jusqu'à l'arrêt au principal ne saurait être justifié.

120 En revanche, l'octroi des mesures provisoires limitées est, en l'espèce très particulière, justifié et répond adéquatement au besoin d'assurer une protection juridique provisoire effective.»

21 Dans ces conditions, le sursis à lexécution de la décision litigieuse a été octroyé jusquau 17 février 2003, assorti des conditions mentionnées au point 2 du dispositif de lordonnance attaquée.

Le pourvoi

22 Le pourvoi est fondé sur trois moyens, tirés derreurs de droit dont lordonnance attaquée serait entachée quant à la recevabilité de la demande de sursis, quant à lappréciation du fumus boni juris et quant à la mise en balance des intérêts.

Sur le premier moyen

Arguments des parties

23 Selon le premier moyen du pourvoi, le juge des référés a commis une erreur de droit en considérant que la demande de TGI était recevable et en retenant ainsi sa propre compétence.

24 Se référant aux ordonnances du 6 février 1986, Deufil/Commission (310/85 R, Rec. p. 537, point 22), et du 15 juin 1987, Belgique/Commission (142/87 R, Rec. p. 2589, point 26), la Commission fait valoir que TGI devait préalablement introduire un recours devant un juge national afin déviter un éventuel préjudice. Dans ces deux ordonnances, les demandes de sursis auraient été rejetées comme irrecevables parce que les requérants navaient pas dabord emprunté les voies de droit nationales. Lordonnance attaquée, qui, en substance, autoriserait lutilisation simultanée de deux voies de recours, lune devant le juge communautaire, lautre devant le juge national, violerait le principe selon lequel on doit éviter la multiplicité des compétences pour une seule et même question de droit.

25 Selon la Commission, ce nest que si les voies de recours nationales échouent que lentreprise peut alors invoquer de manière fondée la nécessité et lurgence du sursis devant le juge communautaire.

26 Cette conception aurait pour avantage de permettre à lentreprise concernée de soulever devant le juge national des griefs additionnels, notamment relatifs à des irrégularités dans la procédure nationale de restitution ou fondés sur la confiance légitime et la sécurité juridique.

27 Quant à larticle 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, visé par le juge des référés au point 55 de lordonnance attaquée, il sadresserait dabord aux États membres, qui ne peuvent effectivement demander le sursis que devant le juge communautaire.

28 Dans ses observations écrites, TGI fait valoir que lapproche de la Commission, si elle était retenue, bouleverserait la répartition des compétences entre le juge national et le juge communautaire, dans laquelle ce dernier est seul habilité à juger de la légalité dune décision de la Commission et à surseoir à son exécution.

29 TGI ajoute quil ny a pas, en lespèce, dacte dexécution national quelle pourrait attaquer devant le juge national et que lon ne saurait exiger de sa part quelle attende ladoption dun tel acte pour lattaquer devant le juge national tout en étant tenue, en même temps, en vertu de la jurisprudence TWD Textilwerke Deggendorf, précitée, de demander devant le juge communautaire lannulation de la décision litigieuse.

Appréciation

30 Le premier moyen du pourvoi apparaît manifestement non fondé et doit être rejeté demblée.

31 Tout dabord, contrairement à ce que la Commission affirme au point 16 de son pourvoi, la demande de sursis formulée dans laffaire Deufil/Commission, précitée, na pas été rejetée comme irrecevable, mais a fait lobjet dun examen au fond, au terme duquel le juge des référés a estimé que la requérante navait pas établi que la condition liée à lexistence dun préjudice grave et irréparable était remplie. Il en va de même dans laffaire Belgique/Commission, précitée, dans laquelle, au demeurant, ce nétait pas le bénéficiaire de laide mais lÉtat membre dispensateur qui avait introduit la demande.

32 Pour le reste, il convient de rappeler que, en vertu de larticle 104, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, la recevabilité dune demande de sursis à lexécution dun acte dune institution est subordonnée uniquement à la condition que le demandeur ait attaqué cet acte dans un recours devant le Tribunal.

33 Les arguments avancés par la Commission, qui sont fondés sur des considérations dopportunité quant à lefficacité relative des différentes procédures, ne sauraient aboutir à la modification, dans le domaine du contrôle des aides dÉtat, de la règle générale rappelée au point précédent et, dans le cas particulier dune entreprise qui a introduit un recours en annulation contre une décision de la Commission exigeant la récupération dune aide incompatible, au refus de lui accorder une protection juridictionnelle provisoire devant le juge communautaire.

34 Quant aux appréciations de la Commission au sujet de larticle 14, paragraphe 3, du règlement n° 659/1999, mentionnées au point 27 de la présente ordonnance, il napparaît pas nécessaire de les examiner plus avant.

35 En effet, les considérations relatives à cette disposition formulées par le juge des référés au point 55 de lordonnance attaquée présentent un caractère surabondant dans le raisonnement quil a suivi pour aboutir à la déclaration de recevabilité de la demande de sursis.

36 Cest donc à juste titre que le juge des référés a déclaré la demande de sursis recevable.

Sur le deuxième moyen

Arguments des parties

37 Par son deuxième moyen, la Commission fait valoir que le juge des référés a commis une erreur de droit dans lappréciation du fumus boni juris.

38 À titre préliminaire, la Commission expose que la logique de lordonnance attaquée implique que, sagissant daides à la restructuration qui sont, de par leur nature même, octroyées pour éviter une menace dinsolvabilité, il y aura toujours urgence et que, en cas de décision imposant la récupération de telles aides, il faudra donc toujours ordonner, sans examen plus approfondi, le sursis à lexécution de ladite décision, assurant ainsi la survie artificielle de lentreprise concernée. Afin dassurer des conditions loyales de concurrence, il conviendrait plutôt, dans le cadre du sursis à lexécution dune décision portant sur le remboursement daides à la restructuration, dappliquer des critères particulièrement stricts pour apprécier lexistence du fumus boni juris, le sursis ne devant être accordé quà titre exceptionnel.

39 Or, selon la Commission, il ressortirait de lordonnance attaquée que cette approche restrictive na pas été suivie par le juge des référés dans son appréciation de lexistence dun fumus boni juris.

40 Selon le premier moyen sur le fumus boni juris avancé par TGI en première instance, dont le juge des référés a considéré que largumentation ne pouvait, à première vue, être écartée, la dispense de paiement ne constituerait pas une aide mais la compensation dune promesse, faite antérieurement à TGI, de la faire bénéficier dun régime daides approuvé, mais non tenue.

41 À cet égard, la Commission remet en cause lordonnance attaquée en faisant valoir un certain nombre darguments.

42 Tout dabord, le moyen avancé par TGI supposerait quun État membre peut échapper à la discipline des aides sil promet, dans le cadre dun contrat de droit privé portant sur la vente dune entreprise, des aides dont certaines sont illégales et manifestement incompatibles avec le marché commun, puisque, à défaut de versement ultérieur desdites aides, le bénéficiaire pourrait invoquer la disparition dune condition essentielle du contrat pour réclamer des prestations qui perdraient la qualité daides et prendraient alors le caractère dune indemnisation de droit civil.

43 Ensuite, cette explication naurait jamais été avancée par la République fédérale dAllemagne dans le cadre de la procédure administrative pour justifier la dispense de paiement.

44 Par ailleurs, aucune preuve de lexistence dune telle promesse naurait été présentée par TGI.

45 La Commission considère enfin que le juge des référés ne pouvait, comme il la fait au point 75 de lordonnance attaquée, lui reprocher un défaut de motivation de la décision litigieuse sur cette question, un tel grief nayant pas été soulevé par TGI dans sa requête. En tout état de cause, la motivation de la décision litigieuse serait suffisante, puisque lÉtat membre concerné navait pas soulevé cette question dans le cadre de la procédure administrative tandis que TGI, si elle lavait mentionnée, navait apporté aucune preuve à lappui de ce quelle affirmait.

46 Selon le troisième moyen sur le fumus boni juris avancé par TGI en première instance, son droit à une procédure équitable aurait été violé dans la mesure où la Commission se serait abstenue de prendre directement contact avec elle lors de la procédure formelle dexamen, tout en posant des questions à une entreprise concurrente, qui lui aurait répondu. TGI estimait quelle aurait dû pouvoir sexprimer sur les points capitaux qui étaient apparus au cours de la procédure formelle dexamen.

47 La Commission rappelle que, ainsi quil ressort des points 80 à 87 de lordonnance attaquée, le juge des référés a estimé, au moins à première vue, que, en ne transmettant pas à TGI les observations reçues dun concurrent, la Commission avait commis une irrégularité et quil existait une possibilité réelle que, en labsence de cette irrégularité, la procédure formelle dexamen eût pu aboutir à un résultat différent.

48 À cet égard, la Commission fait valoir, dune part, quelle avait indiqué dans la procédure devant le juge des référés quelle navait pas fondé la décision litigieuse sur les observations du concurrent.

49 Surtout, la Commission considère, dautre part, que les points 85 et 86 de lordonnance attaquée sont entachés dune erreur de droit dans la mesure où ils se fondent sur une prétendue obligation pour la Commission, dans le cadre de la procédure formelle dexamen, de transmettre pour observation au bénéficiaire de laide les observations fournies à la Commission par un concurrent de ce bénéficiaire.

50 Selon la Commission, TGI, qui avait présenté des observations dans le cadre de la procédure formelle dexamen, ne disposait daucun autre droit, ni en vertu dune prétendue obligation de non-discrimination entre les parties intéressées, ni sur le fondement de larticle 41, paragraphe 1, de la charte des droits fondamentaux, ni par application par analogie des principes retenus dans larrêt Max.mobil/Commission, précité.

51 Dans ses observations écrites relatives au deuxième moyen du pourvoi, TGI conteste tout dabord la nécessité, dans un cas comme celui de lespèce, de critères particulièrement stricts pour apprécier lexistence dun fumus boni juris.

52 Lapproche générale défendue par la Commission rendrait en pratique impossible ou excessivement difficile la protection juridique provisoire, ce qui serait contraire au principe de leffectivité de la protection des droits.

53 TGI rejette également les critiques portées par la Commission à lencontre du fumus boni juris opéré dans lordonnance attaquée. Quant à lappréciation du premier moyen sur le fumus boni juris avancé par TGI en première instance, TGI considère, pour lessentiel, que la Commission se limite à réitérer ses arguments présentés en première instance, ce qui rendrait cette partie du deuxième moyen du pourvoi irrecevable. Quant à lappréciation du troisième moyen sur le fumus boni juris avancé par TGI en première instance, relatif à lerreur de procédure commise par la Commission, TGI fait valoir que la Commission, en contestant quelle était tenue à une obligation de transmission à son égard, cherche en fait à modifier lobjet du litige devant le juge des référés, en violation de larticle 113, paragraphe 2, du règlement de procédure de la Cour, dans la mesure où elle aurait reconnu en première instance avoir commis une telle erreur.

Appréciation

54 Il convient dapprécier tout dabord largumentation préliminaire de la Commission selon laquelle, sagissant dune décision ordonnant la récupération dune aide à la restructuration, il y aurait toujours urgence, en raison des problèmes dinsolvabilité du bénéficiaire de laide, de sorte quil faudrait appliquer des critères particulièrement stricts pour admettre lexistence dun fumus boni juris.

55 Cette argumentation ne saurait être acceptée dans des termes aussi généraux et absolus que ceux dans lesquels elle est présentée par la Commission.

56 Linsolvabilité éventuelle dune entreprise nimplique pas nécessairement que la condition relative à lurgence soit remplie. En effet, dans le cadre de lexamen de la viabilité financière dune entreprise, lappréciation de sa situation matérielle peut être effectuée en prenant notamment en considération les caractéristiques du groupe auquel elle se rattache par son actionnariat [ordonnance du 15 avril 1998, Camar/Commission et Conseil, C-43/98 P(R), Rec. p. I-1815, point 36], ce qui pourrait amener le juge des référés à estimer que la condition de lurgence nest pas remplie, malgré létat dinsolvabilité prévisible de lentreprise.

57 Force est dailleurs de constater que, à plusieurs occasions, des entreprises nont pas été en mesure détablir la condition de lurgence à lappui de demandes de sursis à des décisions de récupération daides dÉtat, y compris daides à la restructuration (voir ordonnances BP Nederland e.a./Commission, précitée; du 2 août 2001, Saxonia Edelmetalle/Commission, T-111/01 R, Rec. p. II-2335, et du 12 juin 2002, Klausner Nordic Timber/Commission, T-91/02 R, non publiée au Recueil).

58 En outre, sil est exact que le sursis à lexécution dune décision de récupération dune aide incompatible peut prolonger les effets négatifs pour la concurrence produits par cette aide, il nen reste pas moins vrai, à linverse, que lexécution immédiate dune telle décision va normalement entraîner des effets irréversibles pour lentreprise bénéficiaire, sans que lon puisse a priori exclure que le maintien de laide soit finalement jugé légitime en raison des vices éventuels dont pourrait être affectée ladite décision.

59 Lapproche de la Commission ne saurait donc être acceptée telle quelle, car elle risquerait de réduire de manière excessive la protection judiciaire provisoire et de limiter le large pouvoir dappréciation dont doit disposer le juge des référés aux fins dexercer les compétences qui lui sont dévolues [voir, en ce sens, ordonnance du 11 avril 2002, NDC Health/IMS Health et Commission, C-481/01 P(R), Rec. p. I-3401, point 58].

60 Cette conclusion simpose dautant plus dans le cas despèce que TGI conteste la qualification daide à la restructuration de la dispense de paiement, qui, selon ses dires, ne constituerait même pas une aide au sens de larticle 87, paragraphe 1, CE. Dans ces conditions, lintensité de lexamen du fumus boni juris auquel doit procéder le juge des référés ne saurait dépendre dune prémisse, à savoir lexistence dune aide à la restructuration, qui est précisément au coeur de lappréciation du fumus boni juris.

61 Plutôt que dans le cadre de lappréciation du fumus boni juris, cest davantage dans lexercice de mise en balance des intérêts en cause, lesquels incluent lintérêt à une concurrence non faussée, que les préoccupations formulées par la Commission peuvent être adéquatement rencontrées.

62 Largumentation préliminaire de la Commission nayant pas été retenue, il convient dexaminer les mérites propres des griefs quelle avance à lencontre de lappréciation effectuée par le juge des référés à légard des premier et troisième moyens avancés par TGI en première instance pour établir son fumus boni juris.

63 En premier lieu, sagissant de la partie de lordonnance attaquée relative audit premier moyen, selon lequel la dispense de paiement ne constituait pas une aide au sens de larticle 87, paragraphe 1, CE (points 74 à 79 de lordonnance attaquée), force est de constater que le pourvoi consiste pour lessentiel en une remise en cause de lappréciation des faits et de lexamen des preuves par le juge des référés.

64 Cest en effet sur la base de lexamen des pièces du dossier, en ce compris la décision litigieuse, telle que motivée, que le juge des référés a abouti à certaines appréciations provisoires quant à lexistence dune promesse du Land de Thuringe (point 75 de lordonnance attaquée) et au fait que ladite promesse pourrait avoir relevé dun régime daides approuvé (point 77 de lordonnance attaquée), appréciations dont il a déduit que, malgré les observations de la Commission, largumentation de TGI relative à son premier moyen sur le fumus boni juris ne pouvait, à première vue, être écartée.

65 Or, de telles appréciations ne sauraient être remises en cause dans le cadre du pourvoi.

66 En effet, aux termes des articles 225 CE et 51, premier alinéa, du statut CE de la Cour de justice, le pourvoi est limité aux questions de droit et doit être fondé sur des moyens tirés de lincompétence du Tribunal, dirrégularités de procédure devant le Tribunal portant atteinte aux intérêts de la partie requérante ou de la violation du droit communautaire par ce dernier. Le Tribunal est seul compétent, dune part, pour constater les faits, sauf dans les cas où linexactitude matérielle de ses constatations résulterait des pièces du dossier qui lui ont été soumises, et, dautre part, pour apprécier ces faits.

67 En outre, la Cour nest, en principe, pas compétente pour examiner les preuves que le Tribunal a retenues à lappui de sa constatation ou de son appréciation des faits. En effet, dès lors que les principes généraux du droit et les règles de procédure applicables en matière de charge et dadministration de la preuve ont été respectés, il appartient au seul Tribunal dapprécier la valeur quil convient dattribuer aux éléments qui lui ont été soumis [ordonnance du 25 juin 1998, Antilles néerlandaises/Conseil, C-159/98 P(R), Rec. p. I-4147, point 68].

68 Quant à largument de la Commission selon lequel, même si la dispense de paiement a compensé le non-versement dune aide antérieurement promise, cette dispense nen constitue pas moins une aide au même titre que la mesure compensée, il ne tient pas compte de laffirmation de TGI selon laquelle laide initialement promise relevait dun régime daides approuvé, affirmation qui na pas été écartée par le juge des référés.

69 Le deuxième moyen du pourvoi, en tant quil vise les points 74 à 79 de lordonnance attaquée, doit donc être rejeté comme étant pour partie irrecevable et pour partie non fondé.

70 En second lieu, sagissant de la partie de lordonnance attaquée relative au troisième moyen avancé par TGI en première instance pour établir son fumus boni juris, selon lequel son droit à une procédure équitable aurait été violé (points 80 à 87 de lordonnance attaquée), la Commission fait valoir que cest à tort que le juge des référés, dune part, lui a imposé une obligation de transmettre au bénéficiaire de laide les observations reçues dun concurrent dans le cadre de la procédure formelle dexamen et, dautre part, a estimé que la non-transmission de ces observations a eu, en lespèce, une influence sur la décision finale.

71 Largument de TGI selon lequel ce moyen du pourvoi constituerait un moyen nouveau et donc tardif ne saurait être accueilli. En effet, si la Commission a reconnu en première instance quelle aurait dû communiquer lesdites informations au gouvernement allemand, il découle en revanche des pièces de la procédure devant le Tribunal quelle a contesté, au moins indirectement, lobligation den faire autant vis-à-vis de lentreprise bénéficiaire de laide.

72 Le deuxième moyen du pourvoi, en tant quil vise les points 80 à 87 de lordonnance attaquée, est donc recevable.

73 Sur le fond, il convient de relever, à titre préliminaire, que le moyen avancé par la Commission procède dune lecture partiellement erronée de lordonnance attaquée dans la mesure où la Commission semble partir de lidée que le juge des référés lui a imposé une obligation de transmettre au bénéficiaire de laide, pour commentaire, les observations formulées par un concurrent dans le cadre de la procédure formelle dexamen.

74 Or, ainsi quil ressort du point 85 de lordonnance attaquée, lobligation de transmission qui, selon le juge des référés, pèse sur la Commission ne vaut que pour des observations «spécifiques» «quelle a expressément demandées dun concurrent à la suite des observations initialement déposées par ce bénéficiaire».

75 Le moyen avancé par la Commission doit donc être compris comme contestant une telle obligation ainsi délimitée.

76 À cet égard, force est de constater que, même ainsi délimitée, lobligation procédurale en question, dont le juge des référés a considéré à titre provisoire, au point 85 de lordonnance attaquée, quelle pesait sur la Commission, ne trouve appui ni dans le règlement n° 659/1999 ni dans la jurisprudence de la Cour.

77 Toutefois, à supposer que le moyen de la Commission soit fondé sur ce point, il ne saurait pour autant aboutir à une remise en cause de la conclusion du juge des référés sur le fumus boni juris exprimée au point 88 de lordonnance attaquée.

78 En effet, ainsi quil a été constaté aux points 63 à 69 de la présente ordonnance, la Commission na pas été en mesure dinvalider lappréciation du juge des référés quant à lexistence dun fumus boni juris à propos du premier moyen avancé par TGI en première instance.

79 Dans ces conditions, sans quil soit nécessaire dexaminer plus avant le bien-fondé des arguments de la Commission, le deuxième moyen du pourvoi doit être rejeté.

Sur le troisième moyen

Arguments des parties

80 Par son troisième moyen, la Commission déclare ne pas partager lappréciation opérée par le juge des référés quant à lexistence de «circonstances exceptionnelles et hautement spécifiques» qui pourraient justifier une pondération des intérêts en cause en faveur de loctroi du sursis, et fait valoir qu'il s'agirait d'une erreur de droit.

81 Elle considère, dune part, que les circonstances exceptionnelles et hautement spécifiques qui pourraient parler en faveur de loctroi de la protection juridique provisoire à titre exceptionnel ne peuvent être que celles qui pourraient être prises en considération dans une procédure dautorisation daide, ce qui ne serait pas le cas en lespèce, et, dautre part, quil est incorrect de se fonder sur le fait que les aides à rembourser ne représentent quune partie de la totalité des aides accordées.

Appréciation

82 Il apparaît demblée que ce moyen ne saurait prospérer, dans la mesure où il remet directement en cause les appréciations factuelles opérées par le juge des référés, ce qui ne saurait être accepté dans le cadre dun pourvoi (voir points 66 et 67 de la présente ordonnance).

83 En effet, il ressort de lordonnance attaquée que cest à la lumière des particularités du cas despèce et en se fondant sur des éléments qui, au demeurant, apparaissent pertinents que le juge des référés a conclu à lexistence de circonstances exceptionnelles et hautement spécifiques.

84 Au surplus, la Commission se limite, dans son pourvoi, à énoncer les affirmations reprises au point 81 de la présente ordonnance, sans les argumenter plus avant.

85 Il convient donc de rejeter le troisième moyen du pourvoi comme irrecevable.

86 Il résulte de lensemble des considérations qui précèdent que le pourvoi doit être rejeté.

Décisions sur les dépenses

Sur les dépens

87 La Commission ayant succombé en son pourvoi, il convient de la condamner aux dépens.

Dispositif

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DE LA COUR

ordonne:

1) Le pourvoi est rejeté.

2) La Commission des Communautés européennes est condamnée aux dépens.

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