Ordonnance du président du Tribunal de première instance du 7 novembre 2003. Bank Austria Creditanstalt AG contre Commission des Communautés européennes. Procédure de référé

Ordonnance du Tribunal

Affaire T-198/03 R

Bank Austria Creditanstalt AG
contre
Commission des Communautés européennes

«Procédure de référé – Recevabilité – Concurrence – Publication d'une décision infligeant une amende – Urgence – Absence»

Ordonnance du président du Tribunal du 7 novembre 2003     

Sommaire de l'ordonnance

1. Référé – Sursis à exécution – Conditions d'octroi – «Fumus boni juris» – Urgence – Caractère cumulatif – Ordre d'examen et mode de vérification – Pouvoir d'appréciation du juge des référés
(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

2. Référé – Sursis à exécution – Conditions de recevabilité – Recevabilité prima facie du recours principal
(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 1)

3. Référé – Sursis à exécution – Conditions d'octroi – Urgence – Préjudice grave et irréparable – Charge de la preuve
(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

4. Référé – Sursis à exécution – Conditions d'octroi – Préjudice grave et irréparable – Préjudice financier – Situation susceptible de mettre en péril l'existence de la société requérante
(Art. 242 CE; règlement de procédure du Tribunal, art. 104, § 2)

1. Une demande en référé doit spécifier les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elle conclut. Ces conditions sont cumulatives, de sorte qu’une demande de mesure provisoire doit être rejetée dès lors que l’une d’elles fait défaut.

Dans le cadre de son examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un grand pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit communautaire ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement.

(voir points 18-19)

2. Le problème de la recevabilité du recours devant le juge du fond ne doit pas, en principe, être examiné dans le cadre d’une procédure en référé sous peine de préjuger l’affaire au principal. Il peut, néanmoins, s’avérer nécessaire, lorsque l’irrecevabilité manifeste du recours au principal sur lequel se greffe la demande en référé est soulevée, d’établir l’existence de certains éléments permettant de conclure, à première vue, à la recevabilité d’un tel recours.

(voir point 21)

3. Le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire. C’est à cette dernière qu’il appartient d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au principal, sans avoir à subir un préjudice de cette nature. L’imminence du préjudice ne doit pas être établie avec une certitude absolue, mais il suffit, particulièrement lorsque la réalisation du préjudice dépend de la survenance d’un ensemble de facteurs, qu’elle soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant.

(voir point 50)

4. Un préjudice financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable ou même difficilement réparable, dès lors qu’il peut faire l’objet d’une compensation financière ultérieure.

En application de ce principe, un sursis à exécution ne se justifierait que s’il apparaissait que, en l’absence d’une telle mesure, la requérante se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même ou de modifier de manière irrémédiable ses parts de marché.

(voir points 53-54)

ORDONNANCE DU PRÉSIDENT DU TRIBUNAL
7 novembre 2003(1)

«Procédure de référé – Recevabilité – Concurrence – Publication d'une décision infligeant une amende – Urgence – Absence»

Dans l'affaire T-198/03 R,

Bank Austria Creditanstalt AG, établie à Vienne (Autriche), représentée par Mes C. Zschocke et J. Beninca, avocats,

partie requérante,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. S. Rating, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande de sursis à l'exécution de la décision du conseiller-auditeur de la Commission du 5 mai 2003 de publier la version non confidentielle de la décision de la Commission du 11 juin 2002 dans l'affaire COMP/36.571/D-1 – Banques autrichiennes («Club Lombard»),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

rend la présente

Ordonnance

Cadre juridique

1 L’article 3, paragraphe 1, du règlement nº 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204), dispose que, dans le cas où la Commission constate une infraction aux dispositions de l’article 81 CE ou de l’article 82 CE, «elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée».

2 L’article 20 du règlement nº 17, concernant le secret professionnel, prévoit que les informations recueillies en application de diverses dispositions de ce règlement «ne peuvent être utilisées que dans le but pour lequel elles ont été demandées» (paragraphe 1), que la Commission et ses fonctionnaires et agents «sont tenus de ne pas divulguer les informations qu’ils ont recueillies en application du présent règlement et qui, par leur nature, sont couvertes par le secret professionnel» (paragraphe 2) et, enfin, que ces deux premières dispositions «ne s’opposent pas à la publication de renseignements généraux ou d’études ne comportant pas d’indications individuelles sur les entreprises ou associations d’entreprises» (paragraphe 3).

3 Selon l’article 21, paragraphe 1, du règlement nº 17, la Commission est tenue de publier «les décisions qu’elle prend en application des articles 2, 3, 6, 7 et 8». Son paragraphe 2 précise que ladite publication «mentionne les parties intéressées et l’essentiel de la décision» et qu’«elle doit tenir compte de l’intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires ne soient pas divulgués».

4 La décision 2001/462/CE, CECA de la Commission, du 23 mai 2001, relative au mandat des conseillers-auditeurs dans certaines procédures de concurrence (JO L 162, p. 21), dispose en son article 9:

«Lorsqu’il est envisagé de divulguer une information susceptible de constituer un secret d’affaires d’une entreprise, l’entreprise concernée est informée par écrit des intentions et motifs de cette divulgation. Un délai est imparti à l’entreprise concernée pour lui permettre de présenter par écrit ses observations éventuelles.

Lorsque l’entreprise concernée s’oppose à la divulgation de l’information et que l’information est considérée comme non protégée et peut donc être divulguée, cette constatation est exposée dans une décision motivée, qui est notifiée à l’entreprise concernée. La décision précise le délai à l’expiration duquel l’information sera divulguée. Ce délai ne peut être inférieur à une semaine à compter de la date de la notification.

Les premier et deuxième alinéas s’appliquent mutatis mutandis à la divulgation d’informations du fait de leur publication au Journal officiel des Communautés européennes.»

Faits à l’origine du litige et procédure

5 Par décision du 11 juin 2002, rendue dans le cadre de l’affaire COMP/36.571/D-1 – Banques autrichiennes («Club Lombard»), la Commission a constaté que la requérante avait participé, du 1er  janvier 1995 au 24 juin 1998, à une entente avec plusieurs autres banques autrichiennes (article 1er) pour laquelle elle a décidé de lui imposer (article 3), comme pour les autres banques concernées par la procédure, une amende (ci-après la «décision infligeant des amendes»).

6 Par courrier du 12 août 2002, la Commission a transmis à la requérante un projet de version non confidentielle de la décision infligeant des amendes et lui a demandé l’autorisation de procéder à la publication de ladite version.

7 Le 3 septembre 2002, la requérante a (à l’instar de la plupart des autres banques concernées) formé un recours en annulation contre la décision infligeant des amendes enregistrée sous le numéro T‑260/02. Par ce recours, la requérante ne conteste pas les faits constatés par la Commission dans la décision en cause mais uniquement le montant de l’amende qui lui a été imposée.

8 Par lettre du 10 septembre 2002, la requérante, faisant suite à la demande d’autorisation de publication du 12 août 2002, a demandé à la Commission de publier la décision infligeant des amendes en retirant l’exposé des faits relatifs à l’année 1994 contenu dans son considérant 7 et en remplaçant les considérants 8 à 12 de cette décision par un bloc de texte qu’elle a proposé.

9 Le 7 octobre 2002, les services concernés de la Commission ont organisé une réunion avec les avocats de tous les destinataires de la décision infligeant des amendes. Ils n’ont toutefois pas pu se mettre d’accord s’agissant, en particulier, de la demande de la requérante du 10 septembre 2002. Se référant à cette demande, le directeur compétent de la direction générale de la concurrence de la Commission a adressé, le 22 octobre 2002, une lettre à la requérante en lui rappelant le point de vue de la Commission concernant la publication de la décision infligeant des amendes et en lui communiquant une version non confidentielle révisée de cette décision.

10 La requérante s’est adressée, le 6 novembre 2002, au conseiller‑auditeur en lui demandant de faire droit à sa demande du 10 septembre 2002.

11 Tout en estimant que ladite demande n’était pas fondée, le conseiller-auditeur a, par lettre du 20 février 2003, présenté à la requérante une nouvelle version non confidentielle de la décision infligeant des amendes.

12 Par courrier du 28 février 2003, la requérante a indiqué qu’elle maintenait son opposition à la publication de cette version non confidentielle.

13 Par courrier du 5 mai 2003, le conseiller-auditeur, tout en produisant une version non confidentielle révisée de la décision infligeant des amendes, a décidé de rejeter l’opposition de la requérante à la publication de cette décision (ci-après la «décision litigieuse»). Conformément à l’article 9, troisième alinéa, de la décision 2001/462, le conseiller-auditeur a déclaré que cette version de la décision infligeant des amendes (ci-après la «version litigieuse») ne contenait pas d’information bénéficiant de la garantie de traitement confidentiel prévue par le droit communautaire.

14 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 6 juin 2003, la requérante a introduit, en vertu de l’article 230, quatrième alinéa, CE, un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse.

15 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le même jour, la requérante a introduit, à titre principal, une demande de sursis à l’exécution de la décision litigieuse jusqu’au prononcé de la décision par le juge du fond et, à titre subsidiaire, une demande tendant à interdire à la Commission de publier la version litigieuse jusqu’à cette date.

16 La Commission a présenté ses observations écrites sur la demande en référé le 30 juin 2003. L’audition devant le juge des référés s’est déroulée le 12 septembre 2003.

En droit

17 En vertu des dispositions combinées des articles 242 CE et 243 CE, d’une part, et de l’article 225, paragraphe 1, CE, d’autre part, le Tribunal peut, s’il estime que les circonstances l’exigent, ordonner le sursis à l’exécution de l’acte attaqué ou prescrire les mesures provisoires nécessaires.

18 L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure du Tribunal prévoit qu’une demande en référé doit spécifier les circonstances établissant l’urgence ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elle conclut. Ces conditions sont cumulatives, de sorte qu’une demande de mesure provisoire doit être rejetée dès lors que l’une d’elles fait défaut [ordonnance du président de la Cour du 14 octobre 1996, SCK et FNK/Commission, C‑268/96 P(R), Rec. p. I‑4971, point 30].

19 Il convient de rappeler que, dans le cadre de son examen d’ensemble, le juge des référés dispose d’un grand pouvoir d’appréciation et reste libre de déterminer, au regard des particularités de l’espèce, la manière dont ces différentes conditions doivent être vérifiées ainsi que l’ordre de cet examen, dès lors qu’aucune règle de droit communautaire ne lui impose un schéma d’analyse préétabli pour apprécier la nécessité de statuer provisoirement [ordonnance du président de la Cour du 19 juillet 1995, Commission/Atlantic Container Line e.a., C‑149/95 P(R), Rec. p. I‑2165, point 22].

Sur la recevabilité

20 La Commission estime que le recours au principal dans la présente affaire n’est pas recevable. Selon elle, la décision litigieuse n’est pas un acte attaquable.

21 À cet égard, le juge des référés rappelle que, selon une jurisprudence constante, le problème de la recevabilité du recours devant le juge du fond ne doit pas, en principe, être examiné dans le cadre d’une procédure en référé sous peine de préjuger l’affaire au principal. Il peut, néanmoins, s’avérer nécessaire, lorsque l’irrecevabilité manifeste du recours au principal sur lequel se greffe la demande en référé est soulevée, d’établir l’existence de certains éléments permettant de conclure, à première vue, à la recevabilité d’un tel recours [ordonnance du président de la Cour du 27 janvier 1988, Distrivet/Conseil, 376/87 R, Rec. p. 209, point 21; ordonnances du président du Tribunal du 30 juin 1999, Pfizer Animal Health/Conseil, T‑13/99 R, Rec. p. II‑1961, point 121, ci-après l’«ordonnance Pfizer», confirmée sur pourvoi par ordonnance du président de la Cour du 18 novembre 1999, Pfizer Animal Health/Conseil, C‑329/99 P(R), Rec. p. I‑8343, et du 11 avril 2003, Solvay Pharmaceuticals/Conseil, T‑392/02 R, Rec. p. II‑4555, point 53].

22 Il y a donc lieu de vérifier s’il existe des éléments permettant de conclure, à première vue, à la recevabilité dudit recours.

Arguments des parties

23 Dans sa demande en référé, la requérante insiste sur le caractère attaquable de la décision litigieuse. Mettant fin à une procédure administrative sur l’éventualité et les modalités d’une publication d’une décision infligeant des amendes, cette décision serait dotée d’un caractère définitif et serait donc susceptible de recours. Se référant aux dispositions de l’article 20, paragraphes 1 à 3, du règlement nº 17, la requérante soutient qu’elle bénéficie d’un droit à ce que la décision infligeant des amendes ne soit publiée que dans le respect des conditions prévues par l’article 21, paragraphes 1 et 2, de ce règlement. Les descriptions détaillées des faits que la Commission propose de publier seraient non seulement inhabituelles, mais inutiles, puisque la requérante avait d’emblée en 1998 reconnu les agissements anticoncurrentiels qui lui sont reprochés. Leur publication porterait atteinte à sa réputation et à celle de ses salariés.

24 Aux fins de contester la recevabilité de la présente demande en référé, la Commission fait valoir que la décision litigieuse ne fait pas grief à la requérante. Selon elle, le droit à la non-publication de certaines parties d’une telle décision n’existerait que si deux conditions sont réunies: d’une part, les passages en question doivent constituer des secrets d’affaires ou des informations jouissant d’une protection similaire et, d’autre part, l’intérêt de l’entreprise à la protection de ces informations doit être supérieur à l’intérêt général que constitue leur publication. Or, la requérante ne se référerait ni à un secret d’affaires ni à une information jouissant d’une protection similaire qui serait contenu dans la version litigieuse. Par conséquent, la requérante n’aurait pas d’intérêt à contester la décision litigieuse.

25 La Commission allègue, par ailleurs, que la publication en cause ne résulte pas de la décision litigieuse, mais découle directement de l’article 21, paragraphe 1, du règlement nº 17. Quant à l’article 21, paragraphe 2, dudit règlement, il ne saurait être invoqué pour empêcher la publication d’une décision telle que la décision litigieuse, ou de certaines parties de celle-ci, mais décrit uniquement, et cela au bénéfice des tiers, les informations que la Commission serait tenue de publier.

26 S’agissant de l’évocation du comportement de la requérante en 1994, la Commission soutient que ce grief porte essentiellement sur la légalité (en cause dans l’affaire T‑260/02) de la décision infligeant des amendes et qu’il est, partant, présenté hors délai dans le cadre du recours au principal dans la présente affaire. En tout état de cause, étant donné qu’il ne s’agirait pas de la publication d’un quelconque secret d’affaires ou d’une information bénéficiant d’une protection similaire, un intérêt à agir de la requérante relatif à ce grief ferait aussi défaut.

27 Lors de l’audition, la requérante a contesté l’analyse de la Commission. Se référant en particulier à l’article 9, troisième alinéa, de la décision 2001/462, elle a fait valoir que cette disposition s’applique également à la publication par la Commission des informations qui ne sont pas des secrets d’affaires. En cas de contestation sur un des éléments à publier, ce serait la procédure prévue par l’article 9, troisième alinéa, de cette décision qui s’appliquerait. Cette procédure obligerait la Commission, en conformité avec l’article 21, paragraphe 2, du règlement nº 17, à ne publier que l’essentiel d’une décision prise en application, notamment, de l’article 3 dudit règlement. L’essentiel d’une décision ne saurait être assimilé à l’intégralité de ladite décision. Par conséquent, la requérante estime avoir un intérêt à contester ce qu’elle considère comme étant des éléments non essentiels contenus dans la version litigieuse.

28 En réponse à cet argument, la Commission a fait valoir que, alors que l’article 9, premier et deuxième alinéas, de la décision 2001/462 vise expressément la divulgation d’informations «susceptible[s] de constituer un secret d’affaires», l’article 9, troisième alinéa, concerne la publication de telles informations. Il en découlerait qu’une décision du conseiller-auditeur prise sur la base de cette dernière disposition n’est attaquable que pour autant qu’elle concerne des secrets d’affaires.

Appréciation du juge des référés

29 Il convient d’abord de rappeler que, selon l’article 230, quatrième alinéa, CE, «[t]oute personne physique ou morale peut former […] un recours contre les décisions dont elle est le destinataire».

30 Il n’est pas contesté en l’espèce que la requérante est destinataire de la décision litigieuse. Il y a lieu cependant de vérifier si cette décision constitue, à première vue, un acte attaquable.

31 Selon une jurisprudence constante, constituent des actes ou décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation, au sens de l’article 230 CE, les mesures produisant des effets juridiques obligatoires de nature à affecter les intérêts du requérant, en modifiant de façon caractérisée la situation juridique de celui-ci (arrêt de la Cour du 11 novembre 1981, IBM/Commission, 60/81, Rec. p. 2639, point 9; arrêt du Tribunal du 18 décembre 1992, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑10/92 à T‑12/92 et T‑15/92, Rec. p. II‑2667, point 28, et ordonnance du Tribunal du 9 juillet 2003, Commerzbank/Commission, T‑219/01, Rec. p. II‑2843, point 53).

32 Il ressort des arguments présentés devant le juge des référés que la Commission conteste, en substance, la recevabilité du recours au principal parce qu’elle estime que la requérante n’a nullement démontré que la version litigieuse contenait des secrets d’affaires. Il en ressort, selon la Commission, que la requérante n’a pas d’intérêt à agir parce que la divulgation des informations qu’elle envisage ne saurait modifier de façon caractérisée sa situation juridique.

33 À cet égard, il convient d’abord de rappeler que l’article 287 CE et l’article 20 du règlement nº 17 interdisent uniquement la divulgation des informations qui sont couvertes par le «secret professionnel» dont la Commission prend connaissance lors d’une enquête menée au titre dudit règlement. Il ressort de l’article 21, paragraphe 2, du règlement n° 17 qu’une obligation correspondante s’impose à la Commission quant aux décisions de publication des décisions visées par cet article au Journal officiel. Il s’ensuit qu’une décision par laquelle la Commission refuse, aux fins d’une telle publication, de reconnaître que certaines informations, dont la confidentialité est revendiquée par une personne concernée, constituent des secrets d’affaires produit des effets juridiques pour celle-ci (voir, par analogie, arrêt de la Cour du 24 juin 1986, AKZO/Commission, 53/85, Rec. p. 1965, points 17 et 18; ordonnances du Tribunal du 2 mai 1997, Peugeot/Commission, T‑90/96, Rec. p. II‑663, points 34 et 36, et Commerzbank/Commission, précitée, points 69 et 70, ainsi qu’ordonnance du président du Tribunal du 20 décembre 2001, Österreichische Postsparkasse/Commission, T‑213/01 R, Rec. p. II‑3963, point 49).

34 Le fait qu’une décision de procéder à une telle publication soit prise au nom de la Commission, comme en l’espèce, par le conseiller-auditeur sur la base de l’article 9, troisième alinéa, de la décision 2001/462 est, du moins à première vue, sans pertinence (voir, par analogie, ordonnance Commerzbank/Commission, précitée, points 69 et 70).

35 Par conséquent, dans la mesure où la version litigieuse contiendrait des informations susceptibles de constituer des secrets d’affaires de la requérante, sa publication à la suite de l’exécution de la décision litigieuse aurait pour conséquence tant inéluctable qu’irréversible de divulguer lesdits secrets aux tiers. La requérante serait donc recevable à en contester la validité.

36 Cependant, en l’espèce, la Commission fait valoir précisément que les informations en cause ne sont manifestement pas des secrets d’affaires. S’il n’appartient pas au juge des référés de vérifier, dans le cadre de la présente procédure, le bien-fondé de cette affirmation, il ressort, en particulier, des précisions orales apportées par la requérante que celle-ci ne conteste effectivement pas ladite affirmation de la Commission. Il y a partant lieu d’examiner si, nonobstant cette circonstance, elle est toujours recevable à contester la validité de la décision litigieuse.

37 À cet égard, il convient de constater que, à la lumière de la jurisprudence citée au point 33 ci-dessus, l’interprétation de l’article 21 du règlement nº 17 avancée par la Commission, selon laquelle celle-ci serait obligée de publier, au moins, l’essentiel de toute décision adoptée sur la base, notamment, de l’article 3 dudit règlement, semble, à première vue, plutôt convaincante. Il n’est pas sans pertinence que cette interprétation s’accorde avec la politique de publication suivie depuis de nombreuses années par cette institution, alors que celle proposée par la requérante est fondée sur un raisonnement a contrario selon lequel toute publication à laquelle la Commission n’est pas explicitement tenue serait illégale.

38 Or, il ne saurait être exclu que l’obligation de la Commission de procéder à la publication d’une décision, conformément à l’article 21, paragraphe 2, du règlement nº 17, ne couvre que la publication de l’«essentiel» de celle-ci. Il est envisageable que le législateur communautaire ait voulu, eu égard à l’obligation générale de la Commission de ne publier que des versions non confidentielles de ses décisions, à savoir celles ne contenant aucune référence aux secrets d’affaires des destinataires concernés, accorder un droit spécifique aux destinataires des décisions adoptées au titre des articles 2, 3, 6, 7 et 8 du règlement nº 17 leur permettant de s’opposer à la publication par la Commission au Journal officiel (et, le cas échéant, également sur le site Internet de cette institution) des informations qui, quoique non confidentielles, ne sont pas «essentielles» pour la compréhension du dispositif de ces décisions.

39 Le caractère sérieux, à première vue, de cette interprétation de l’article 21 du règlement nº 17 est conforté, dans une certaine mesure, par le libellé, à première vue, équivoque de l’article 9, troisième alinéa, de la décision 2001/462 (cité au point 4 ci-dessus). Il ne saurait être exclu, comme le fait valoir la requérante, que cette disposition s’applique à la publication d’informations en général et non pas seulement à des secrets d’affaires et qu’elle est, partant, en droit de contester la publication des informations qui sont, selon elle, sensibles et qui ne sont pas essentielles pour la compréhension de la décision de la Commission dont la publication est en cause.

40 Étant donné qu’une telle interprétation de l’article 9, troisième alinéa, de la décision 2001/462 couvrirait, au cas où elle serait retenue par le juge du fond, les informations contenues dans les considérants 8 à 12 de la version litigieuse, il ne saurait être exclu qu’elle s’étendrait également à toutes les informations contenues dans le considérant 7 de cette version. Ces dernières informations portant sur l’année 1994, il est difficile d’exclure que leur publication n’est pas «essentielle» pour comprendre la motivation d’une décision telle que la décision infligeant des amendes qui constate une infraction, selon l’article 1er de son dispositif, pour la période allant du 1er  janvier 1995 au 24 juin 1998.

41 Dans ce cas, la publication de ces informations, ayant manifestement un caractère irréversible, serait, au cas où le juge du fond confirmerait l’existence du droit revendiqué par la requérante de s’opposer à une telle publication, susceptible de modifier de façon caractérisée la situation juridique de celle-ci.

42 Il existe donc des éléments permettant de conclure, à première vue, que la décision litigieuse constitue un acte attaquable et, partant, que la requérante est recevable à en demander l’annulation en vertu de l’article 230, quatrième alinéa, CE. La recevabilité du chef de conclusion principal de la requérante ne pouvant donc être exclue, il convient brièvement d’examiner la recevabilité du chef de conclusion subsidiaire tendant à une suspension de la publication de la décision infligeant des amendes. Or, ce dernier chef de conclusion ayant effectivement le même objet que celui du chef de conclusion principal, à savoir l’interdiction provisoire de la publication des informations litigieuses, il n’y a pas lieu de le traiter séparément.

43 Dans ces circonstances, le juge des référés considère qu’il y a lieu, quant audit chef de conclusion principal, à savoir la suspension de la décision litigieuse, d’examiner si la condition relative à l’urgence est remplie.

Sur l’urgence

Arguments des parties

44 La requérante estime que la condition relative à l’urgence est satisfaite en l’espèce. À cet égard, elle soutient qu’elle subira des dommages de nature matérielle et morale qui ne pourront pas être réparés, même après l’annulation de la décision litigieuse.

45 S’agissant des préjudices matériels, la requérante fait référence à un recours collectif qui a déjà été introduit aux États-Unis. Lors de l’audition, elle a précisé qu’une audience dans cette affaire devait avoir lieu le 24 octobre 2003 à New York. En outre, elle craint que des actions en dommages et intérêts soient introduites en Autriche contre elle et contre les autres banques autrichiennes destinataires de la décision infligeant des amendes. Elle fait valoir que les plaignants américains et autrichiens utiliseront probablement les informations sensibles qui seront mises à leur disposition par la publication de ladite décision. Il serait également possible que les instances pénales autrichiennes puissent, grâce à la publication de la décision infligeant des amendes, identifier les collaborateurs de la requérante et des autres banques concernées et utiliser ces informations dans le cadre des poursuites pénales déjà en cours.

46 S’agissant des préjudices d’ordre moral, le requérante soutient que la révélation de l’identité de ses collaborateurs pourrait porter gravement atteinte aux droits de la personnalité desdites personnes. Or, compte tenu des prescriptions en matière de protection des données, elle serait tenue de préserver les intérêts de ses collaborateurs. La publication des informations sensibles contenues dans la version litigieuse nuirait ainsi gravement à la réputation de la requérante.

47 Lesdits préjudices auraient un caractère irréversible. L’annulation ultérieure de la décision litigieuse ne saurait effacer les effets de la publication de la version litigieuse, puisque les informations sensibles en cause seraient dans le domaine public. Cela serait d’autant plus vrai que, selon la requérante, ni le droit autrichien ni le droit américain n’interdisent que les informations parvenues illégalement au public puissent faire office de preuves.

48 La Commission soutient que les préjudices matériels invoqués par la requérante ne revêtent qu’un caractère purement financier. Au cas où lesdits préjudices surviendraient, ils ne seraient pas irréparables ou même difficilement réparables. En tout état de cause, ces préjudices seraient purement hypothétiques, puisqu’ils supposent la survenance d’événements qui sont incertains.

49 S’agissant des préjudices d’ordre moral invoqués par la requérante, la Commission fait valoir que celle-ci ne fournit pas d’éléments permettant de fonder avec une vraisemblance suffisante la perspective d’une atteinte grave et irréparable à sa réputation. D’éventuelles actions que pourraient intenter contre elle ses collaborateurs ne donneraient lieu qu’à un préjudice d’ordre financier et, partant, à un préjudice réparable. Quant à la prétendue atteinte à la réputation de certains de ses collaborateurs, en l’absence de précisions fournies à cet égard, aucun lien de causalité entre ces atteintes et l’éventuel préjudice à sa réputation ne serait établi.

Appréciation du juge des référés

50 Il ressort d’une jurisprudence constante que le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement, afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite la mesure provisoire [voir ordonnance du président de la Cour du 31 juillet 2003, Le Pen/Parlement, C‑208/03 P(R), Rec. p. I‑7939, point 77]. C’est à cette dernière qu’il appartient d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au principal, sans avoir à subir un préjudice de cette nature (voir ordonnance du président de la Cour du 12 octobre 2000, Grèce/Commission, C‑278/00 R, Rec. p. I‑8787, point 14; ordonnances du président du Tribunal du 20 juillet 2000, Esedra/Commission, T‑169/00 R, Rec. p. II‑2951, point 43, et Österreichische Postsparkasse/Commission, précitée, point 66). L’imminence du préjudice ne doit pas être établie avec une certitude absolue, mais il suffit, particulièrement lorsque la réalisation du préjudice dépend de la survenance d’un ensemble de facteurs, qu’elle soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant (ordonnance Commission/Atlantic Container Line e.a., précitée, point 38, et ordonnance du président du Tribunal du 19 décembre 2001, Government of Gibraltar/Commission, T‑195/01 R et T‑207/01 R, Rec. p. II‑3915, point 96).

51 S’il est exact que, pour établir l’existence d’un dommage grave et irréparable, il n’est pas nécessaire d’exiger que la survenance du préjudice soit établie avec une certitude absolue et qu’il suffit que celui-ci soit prévisible avec un degré de probabilité suffisant, il n’en reste pas moins que la requérante demeure tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel dommage grave et irréparable [ordonnances du président de la Cour du 14 décembre 1999, HFB e.a./Commission, C‑335/99 P(R), Rec. p. I‑8705, point 67, et Grèce/Commission, précitée, point 15].

52 Les préjudices invoqués par la requérante ont trait, en premier lieu, à l’utilisation éventuelle de la version litigieuse dans des recours en dommages et intérêts intentés contre elle aux États-Unis, en Autriche, voire, selon une observation faite lors de l’audition, en Allemagne. Il est, partant, clair en l’espèce que, comme le fait valoir à juste titre la Commission, les préjudices qui pourraient en découler pour la requérante ne seraient que de nature financière. Tel est également le cas du risque d’actions, invoqué par la requérante, que pourraient intenter contre elle ses collaborateurs dans l’hypothèse où ceux-ci estimeraient qu’elle a violé son obligation de préserver leurs intérêts.

53 À l’égard de ces préjudices, il convient de rappeler qu’il ressort d’une jurisprudence bien établie qu’un préjudice financier ne peut, sauf circonstances exceptionnelles, être considéré comme irréparable ou même difficilement réparable, dès lors qu’il peut faire l’objet d’une compensation financière ultérieure [ordonnance du président de la Cour du 11 avril 2001, Commission/Cambridge Healthcare Supplies, C‑471/00 P(R), Rec. p. I‑2865, point 113, et ordonnance Solvay Pharmaceuticals/Conseil, précitée, point 106].

54 En application de ce principe, le sursis à exécution demandé ne se justifierait que s’il apparaissait que, en l’absence d’une telle mesure, la requérante se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même ou de modifier de manière irrémédiable ses parts de marché (ordonnance Pfizer, point 138, et ordonnance Solvay Pharmaceuticals/Conseil, précitée, point 107).

55 En l’espèce, la requérante n’a à aucun moment démontré, ni même vraiment invoqué, le péril que l’exécution de la décision litigieuse ferait peser sur son existence. Elle ne s’est pas davantage prévalue d’une quelconque perte de parts de marché que lui ferait subir l’exécution de la décision litigieuse.

56 Dans ces circonstances, force est de conclure que ces préjudices d’ordre financier ne sauraient justifier l’octroi du sursis demandé.

57 Par ailleurs, lesdits préjudices sont largement, sinon exclusivement, hypothétiques en ce qu’ils sont fondés sur la survenance d’événements futurs et incertains. De tels préjudices ne sauraient justifier l’octroi des mesures provisoires demandées (voir ordonnance Government of Gibraltar/Commission, précitée, point 101). Il est, en l’état actuel, impossible de prévoir quelle influence ou incidence l’utilisation éventuelle des informations contenues dans la version litigieuse dans le cadre de recours civils actuels et à venir, auxquels fait référence la requérante, pourrait avoir sur l’issue desdits recours. Il s’ensuit que la simple introduction de recours en dommages et intérêts, ou bien d’autres actions, n’est pas de nature à causer un préjudice grave et irréparable à la requérante [voir ordonnance du président de la Cour du 17 juillet 2001, Commission/NALOO, C‑180/01 P(R), Rec. p. I‑5737, point 57].

58 S’agissant des poursuites pénales prétendument engagées en Autriche contre la requérante et les autres banques concernées, il n’appartient pas au juge des référés de spéculer sur la possibilité que lesdites procédures résultent de la décision infligeant des amendes. Le préjudice invoqué, à cet égard, par la requérante est manifestement hypothétique. Par ailleurs, la requérante a fait observer lors de l’audition que les procédures menées contre elle seront probablement réglées sans qu’elle ait à reconnaître sa culpabilité. En tout état de cause, même si les autorités nationales ne mettaient pas fin à ces procédures et que la requérante était éventuellement condamnée, le préjudice qui en découlerait serait essentiellement d’ordre financier.

59 Quant aux préjudices moraux invoqués, la requérante fournit très peu d’éléments dans la demande en référé susceptibles de fonder, avec la vraisemblance requise par la jurisprudence citée aux points 50 et 51 ci-dessus, la perspective d’une atteinte grave et irréparable à sa réputation. Il ressort en particulier des précisions fournies lors de l’audition par la requérante que certaines des informations contenues dans la version litigieuse sont sensibles et pourraient être utilisées tant par les plaignants qui voudraient intenter des recours civils que par ceux qui ont déjà introduits de tels recours contre elle.

60 Or, la requérante ne prétend pas que les informations en question sont de nature confidentielle et n’indique pas dans quelle mesure leur éventuelle utilisation dans des recours civils dirigés contre elle pourrait nuire gravement à sa réputation. En particulier, aucune précision n’est fournie quant à l’influence ou à l’incidence que l’utilisation de ces informations est susceptible d’avoir sur le déroulement des litiges pendants ou à appréhender. Il y a donc lieu de conclure que le préjudice moral en cause n’est que purement hypothétique.

61 Quant à la prétendue atteinte à la réputation de ses collaborateurs, il convient, d’abord, de constater que la Commission nie le fait que la publication en cause permettrait d’identifier de tels collaborateurs. Le juge des référés ne pouvant se prononcer sur cette question, il suffit d’observer que, même si l’identité de certaines personnes physiques risque d’être révélée, la requérante n’a pas fourni le moindre indice quant à la manière par laquelle de telles révélations sont susceptibles, avec un degré de probabilité suffisant, de nuire gravement à sa réputation.

62 Il découle de ce qui précède que la requérante n’est pas parvenue à établir que la condition relative à l’urgence est remplie.

63 Il y a donc lieu de rejeter la présente demande, sans qu’il soit nécessaire d’examiner si la condition relative au fumus boni juris est remplie.

Par ces motifs,

LE PRÉSIDENT DU TRIBUNAL

ordonne:

1) La demande en référé est rejetée.

2) Les dépens sont réservés.

Fait à Luxembourg, le 7 novembre 2003.

Le greffier

Le président

H. Jung

B. Vesterdorf

1 – Langue de procédure: l'allemand. Top

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