Ordonnance du Tribunal de première instance (quatrième chambre) du 14 janvier 2004.Makedoniko Metro et Michaniki AE contre Commission des Communautés européennes.Marchés publics de travaux

Ordonnance du Tribunal

Affaire T-202/02

Makedoniko Metro et Michaniki AE
contre
Commission des Communautés européennes

«Marchés publics de travaux – Défaut d'engagementd'une procédure en manquement – Article 3 de la directive 89/665/CEE – Recours en indemnité – Irrecevabilité»

Ordonnance du Tribunal (quatrième chambre) du 14 janvier 2004     

Sommaire de l'ordonnance

1. Responsabilité non contractuelle – Conditions – Illégalité – Fait pour la Commission de ne pas engager une procédure en manquement – Fait non constitutif d’une illégalité – Conclusions en indemnisation – Irrecevabilité
(Art. 226 CE et 288, al. 2, CE)

2. Recours en manquement – Droit d’action de la Commission – Exercice discrétionnaire – Position procédurale des parties plaignantes différant de celle en matière de concurrence
(Art. 226 CE; règlement du Conseil nº 17)

3. Rapprochement des législations – Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux – Directive 89/665 – Procédure permettant à la Commission d’intervenir en cas de violation claire et manifeste des règles communautaires en matière de passation des marchés – Procédure sans rapport avec la procédure en manquement de l’article 226 CE – Choix de la Commission de ne pas faire usage de ladite procédure – Fait non constitutif d’une illégalité
(Art. 226 CE; directive du Conseil 89/665, art. 3)

4. Recours en annulation – Compétence du juge communautaire – Compétence de pleine juridiction – Injonction adressée à une institution – Inadmissibilité
(Art. 230 CE)

1. Dans la mesure où la Commission n’est pas tenue d’engager une procédure en manquement au titre de l’article 226 CE, sa décision de ne pas engager une telle procédure n’est, en tout état de cause, pas constitutive d’une illégalité, de sorte qu’elle n’est pas de nature à engager la responsabilité non contractuelle de la Communauté et que le seul comportement pouvant éventuellement être mis en cause comme source de préjudice est le comportement de l’État membre concerné. Sont dès lors irrecevables les conclusions en indemnisation fondées sur l’abstention de la Commission d’engager une procédure en manquement à l’encontre d’un État membre.

(cf. points 43-44)

2. La position procédurale des parties ayant saisi la Commission d’une plainte est fondamentalement différente dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 226 CE de celle qui est la leur dans le cadre d’une procédure au titre du règlement nº 17.

En effet, la Commission n’est pas tenue d’engager une procédure au titre de l’article 226 CE, mais dispose d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire excluant le droit pour les particuliers d’exiger qu’elle prenne position dans un sens déterminé. Il s’ensuit que, dans le cadre d’une telle procédure, les personnes ayant déposé une plainte n’ont pas la possibilité de saisir le juge communautaire d’un recours contre une éventuelle décision de classer leur plainte et ne bénéficient pas de droits procéduraux, comparables à ceux dont ils peuvent disposer dans le cadre d’une procédure au titre du règlement nº 17, leur permettant d’exiger que la Commission les informe et les entende.

(cf. point 46)

3. L’article 3 de la directive 89/665, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, dispose en son paragraphe 1 que la Commission peut invoquer la procédure prévue aux paragraphes suivants de cette disposition lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation claire et manifeste des dispositions communautaires en matière de marchés publics a été commise au cours d’une procédure de passation de marché relevant du champ d’application de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux.

Les termes clairs de cette disposition, qui ne déroge ni ne se substitue à l’article 226 CE, font apparaître qu’elle réserve à la Commission le simple pouvoir de faire usage de la procédure qu’elle prévoit. Le choix de ne pas faire usage d’un tel pouvoir n’étant pas constitutif d’une illégalité, il n’est pas susceptible d’engager la responsabilité non contractuelle de la Communauté. Au demeurant, même invitée à en faire usage, la Commission conserverait le loisir de préférer examiner la plainte qui lui est adressée au titre de l’article 226 CE.

(cf. points 49-50)

4. Le juge communautaire ne saurait, sans empiéter sur les prérogatives de l’autorité administrative, adresser des injonctions à une institution communautaire. Ce principe ne rend pas seulement irrecevables, dans le cadre d’un recours en annulation, des conclusions visant à ordonner à l’institution défenderesse de prendre les mesures qu’implique l’exécution d’un arrêt d’annulation, mais il s’applique, en principe, également dans le cadre d’un recours de pleine juridiction.

(cf. point 53)

ORDONNANCE DU TRIBUNAL
14 janvier 2004(1)

«Marchés publics de travaux – Défaut d'engagement d'une procédure en manquement – Article 3 de la directive 89/665/CEE – Recours en indemnité – Irrecevabilité»

Dans l'affaire T-202/02,

Makedoniko Metro, établie à Thessalonique (Grèce),MichanikiAE, établie à Maroussi Attikis (Grèce),représentées par Me C. Gonis, avocat, ayant élu domicile à Luxembourg,

parties requérantes,

contre

Commission des Communautés européennes, représentée par M. Konstantinidis, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg,

partie défenderesse,

ayant pour objet une demande de réparation du préjudice prétendument subi par les requérants, à la suite de la décision de la Commission de classer leur plainte n° 97/4188/P, déposée le 23 janvier 1997 et concernant l'adjudication par l'État grec d'un marché public de travaux relatif à l'étude, à la construction, à l'autofinancement et à l'exploitation du métro de Thessalonique (Grèce),

LE TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES

composé de M. H. Legal, président, Mme V. Tiili et M. Vilaras, juges,

greffier: M. H. Jung,

rend la présente

Ordonnance

Faits à l’origine du litige

1 Le premier requérant est le groupement d’entrepreneurs Makedoniko Metro (ci-après «Makedoniko Metro»), constitué en vue de la participation à la procédure d’adjudication publique et internationale du marché portant sur l’étude, la construction, l’autofinancement et l’exploitation de l’ouvrage «métro de Thessalonique». Le second requérant, Michaniki AE (ci-après «Michaniki»), est une société anonyme de droit hellénique, membre de Makedoniko Metro (ci-après, pris ensemble, les «requérants»).

2 L’État hellénique a décidé de lancer un appel international à la concurrence portant sur l’étude, la construction, l’autofinancement et l’exploitation de l’ouvrage «métro de Thessalonique», pour un montant de 65 milliards de drachmes grecques (GRD). Il a choisi pour l’attribution de ce marché une forme de procédure restreinte comportant six phases: la phase de présélection des candidats invités à présenter une offre, la phase de soumission des offres par les candidats présélectionnés, la phase d’évaluation de leurs offres techniques, la phase d’évaluation de leurs offres économiques et financières, la phase des négociations entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire désigné adjudicataire provisoire et la phase de signature du contrat.

3 Par arrêté du 18 juin 1992, le ministre de l’Environnement, de l’Aménagement du territoire et des Travaux publics grec (ci-après le «ministre») a approuvé l’avis de marché engageant la première phase de la procédure (présélection des candidats). À l’issue de cette phase, huit groupements d’entrepreneurs, parmi lesquels Makedoniko Metro et le groupement d’entrepreneurs Thessaloniki Metro (ci-après «Thessaloniki Metro»), ont été autorisés à soumissionner.

4 Par arrêté du 1er février 1993, le ministre a approuvé les dossiers d’appel à la concurrence relatifs à la deuxième phase de la procédure (soumission des offres par les candidats présélectionnés), comportant notamment l’avis complémentaire de marché et le cahier spécial des charges.

5 Il résulte des dispositions combinées des avis de marché susvisés que, lors de la deuxième phase de la procédure, la possibilité pour un groupement d’entrepreneurs présélectionné de s’élargir à de nouveaux membres était prévue, mais que cet élargissement n’était possible que jusqu’au moment fixé pour le dépôt des offres des soumissionnaires.

6 La deuxième phase de la procédure a donné lieu à la présentation de projets techniques, d’études économiques et d’offres financières, émanant, notamment, de Makedoniko Metro et de Thessaloniki Metro.

7 Au moment où s’est opérée la présélection, Makedoniko Metro avait pour membres Michaniki et les sociétés Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA et Teknocenter-Centro Servizi Administrativi Srl, détenant chacune la quote-part respective de son capital de 70, de 20, de 5 et de 5 %.

8 Lors de la deuxième phase de la procédure, Makedoniko Metro s’est étendu à la société AEG Westinghouse Transport Systems GmbH. La quote-part des quatre sociétés précitées portait alors, respectivement, sur 63, 17, 5 et 5 % de son capital, tandis que la quote-part d’AEG Westinghouse Transport Systems GmbH s’élevait à 10 % dudit capital.

9 Le 14 juin 1994, Makedoniko Metro, dans cette dernière composition, a été désigné comme adjudicataire provisoire.

10 Après la constitution, par décision du 24 juin 1994, de la commission chargée des négociations et après le début des négociations entre l’État hellénique et Makedoniko Metro en sa qualité d’adjudicataire provisoire, ce dernier, par lettre du 29 mars 1996, a notifié au ministre sa nouvelle composition, comprenant Michaniki, la société ABB Daimler-Benz Transportation Deutschland GmbH (ci-après «Adtranz») et le groupement Fidel Group, lui-même composé d’Edi-Stra-Edilizia Stradale SpA, Fidel SpA et Teknocenter-Centro Servizi Administrativi Srl, la quote-part respective de son capital s’élevant à 80 % pour Michaniki, à 19 % pour Adtranz et à 1 % pour Fidel Group.

11 Ultérieurement, par lettre du 14 juin 1996 adressée à la commission des grands travaux, et en réponse à des questions portant sur les rumeurs de faillite et de mise en liquidation des membres du groupement Fidel Group, Makedoniko Metro a fait savoir à cette commission que les sociétés de ce groupement ne faisaient plus partie de Makedoniko Metro et que, à cette date, celui-ci avait pour membres Michaniki, Adtranz et la société Belgian Transport and Urban Infrastructure Consult (Transurb Consult), dont la quote-part respective de son capital s’élevait à 80,65, à 19 et à 0,35 %.

12 Constatant des différences substantielles entre les positions adoptées par Makedoniko Metro et les prescriptions imposées pour le marché, le ministre, considérant que les négociations avaient échoué, a, par décision du 29 novembre 1996, ordonné qu’il soit mis fin aux négociations entre l’État hellénique et Makedoniko Metro et a invité Thessaloniki Metro à entamer des négociations, en qualité de nouvel adjudicataire provisoire.

13 Le 10 décembre 1996, Makedoniko Metro a formé, devant le Symvoulio tis Epikrateias (Conseil d’État grec), un recours en annulation contre la décision du ministre du 29 novembre 1996. Par arrêt n° 971 du 6 mars 1998, le Conseil d’État a rejeté ce recours au motif que Makedoniko Metro ne pouvait légitimement modifier sa composition après la présentation des offres et après avoir été choisi comme attributaire provisoire, tout en continuant à participer à la procédure en cause, et que, en conséquence, il ne pouvait à bon droit, dans cette nouvelle composition, demander l’annulation de l’acte attaqué.

14 En outre, les requérants ont introduit, devant le Dioikitiko Protodikeio Athinon (tribunal administratif de première instance d’Athènes, Grèce), un recours en indemnité contre l’État hellénique tendant à la réparation du préjudice prétendument subi par eux à la suite de la rupture des négociations et de la non-attribution du marché en question à Makedoniko Metro. Par jugement du 30 avril 1999, ledit tribunal administratif, suivant l’interprétation du Conseil d’État, a rejeté ce recours.

15 Les requérants ayant interjeté appel de ce jugement devant le Dioikitiko Efeteio Athinon (cour administrative d’appel d’Athènes), celui-ci a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour une question préjudicielle concernant l’interprétation de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54) et de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1, ci-après la «directive 89/665»).

16 Statuant sur cette question préjudicielle, la Cour, dans son arrêt du 23 janvier 2003, Makedoniko Metro et Michaniki (C‑57/01, Rec. p. I‑1091), a dit pour droit que la directive 93/37 ne s’oppose pas à une réglementation nationale interdisant la modification de la composition d’un groupement d’entrepreneurs qui participe à une procédure de passation d’un marché public de travaux ou d’une concession de travaux publics, intervenue après la soumission des offres. La Cour a également jugé que, dans la mesure où une décision d’un pouvoir adjudicateur porte atteinte aux droits qu’un groupement d’entrepreneurs tire du droit communautaire dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public, ce groupement doit avoir accès aux voies de recours prévues par la directive 89/665.

17 Parallèlement, le 23 janvier 1997, Makedoniko Metro a présenté une plainte à la Commission, enregistrée sous le numéro 97/4188/P. Dans cette plainte, Makedoniko Metro dénonçait la décision du ministre du 29 novembre 1996, susvisée, et soutenait que, en ne passant pas avec lui le marché relatif à la construction du métro de Thessalonique, la République hellénique avait manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la législation communautaire en matière de marchés publics. Par conséquent, Makedoniko Metro invitait la Commission, en sa qualité de gardienne des traités, à entamer contre la République hellénique toute procédure et toute action nécessaires et, notamment, la procédure en manquement au titre de l’article 226 CE et à mettre en œuvre la procédure de l’article 3 de la directive 89/665, qui permet à la Commission, lorsque, avant la signature d’un contrat, elle considère qu’une violation claire et manifeste a été commise au cours d’une procédure de passation d’un marché public, d’intervenir auprès des autorités compétentes de l’État membre et du pouvoir adjudicateur concernés afin que des mesures appropriées soient prises en vue de la correction rapide de toute violation alléguée.

18 Par télécopie du 30 juillet 1997, la Commission a invité les autorités helléniques à surseoir à l’approbation du résultat de la procédure de passation du marché et à la signature du contrat en question avec le nouvel adjudicataire provisoire aussi longtemps qu’elle n’aurait pas achevé l’instruction de ce dossier.

19 La plainte de Makedoniko Metro a fait l’objet d’une première discussion lors de la réunion de la Commission du 7 avril 1998. La Commission a noté alors que les volumineux documents de l’appel d’offres contenaient des dispositions qui pouvaient donner lieu à des interprétations différentes par les soumissionnaires en ce qui concerne les exigences précises auxquelles ces derniers étaient soumis. Cependant, compte tenu de la complexité de la procédure et des documents de l’appel d’offres, la Commission est parvenue à la conclusion qu’il ne pouvait pas être soutenu que l’autorité contractante n’avait pas permis une procédure authentiquement concurrentielle. Dans ce contexte, la Commission a estimé qu’il n’avait pas pu être démontré qu’une violation claire du principe d’égalité de traitement, nécessitant l’ouverture d’une procédure d’infraction, se soit produite. La Commission a décidé également, à cette occasion, de mandater le membre de la Commission M. Monti afin de contacter les autorités helléniques compétentes pour exprimer la position de la Commission à ce sujet, et pour recueillir les commentaires et obtenir des assurances desdites autorités concernant leur politique future en la matière.

20 Par lettre du 20 mai 1998, et avant que la Commission ne se prononce définitivement sur la suite à donner à la plainte, le membre de la Commission M. Monti a invité les autorités helléniques compétentes à prendre toutes les mesures nécessaires pour que les appels d’offres et les cahiers des charges soient rédigés de manière à éviter des interprétations divergentes et à garantir le respect du principe d’égalité de traitement. À cet égard, il a demandé à ces mêmes autorités de s’assurer du respect des règles applicables en la matière et de prendre les mesures adéquates pour éviter la réapparition de telles situations à l’avenir.

21 Les autorités helléniques ont fourni leur réponse à cette lettre le 26 juin 1998. Makedoniko Metro a présenté ses commentaires sur cette même lettre par courrier du 15 juillet 1998.

22 Par lettre du 30 juillet 1998, le directeur général de la direction générale (DG) «Marché intérieur et services financiers» de la Commission a informé Makedoniko Metro que ses services proposeraient à la Commission de clore l’affaire, à moins que les requérants ne soient à même de fournir des éléments additionnels démontrant une violation du droit communautaire en matière de marchés publics.

23 Par décision du 20 août 1998 (et non du 27 août 1998 comme l’indiquent les requérants dans la requête), la Commission a décidé le classement de l’affaire.

24 Par lettres datées des 10 septembre, 7 et 21 octobre, et 25 novembre 1998, adressées au membre de la Commission M. Monti, les requérants ont présenté à la Commission certains éléments additionnels, relatifs, notamment, à la manière prétendument illégale dont l’autorité compétente aurait conduit les négociations avec Makedoniko Metro, à l’arrêt du Conseil d’État grec, susvisé, et à de nombreuses dérives techniques supposées dans l’offre de Thessaloniki Metro. Ces éléments démontreraient l’existence d’infractions claires et importantes au droit communautaire et, notamment, au principe d’égalité de traitement et justifieraient, dès lors, l’ouverture de la procédure d’infraction. Dans leur lettre du 25 novembre 1998, les requérants demandaient, en outre, à être informés des actions envisagées par la Commission afin de prévenir la signature d’un contrat de concession selon eux illégal et s’écartant sérieusement des documents de l’appel d’offres.

25 Après avoir examiné la correspondance des requérants, susvisée, le directeur général de la DG «Marché intérieur et services financiers», par lettre du 10 décembre 1998, a informé les requérants que ses services estimaient «qu’aucun élément neuf n’a[vait] été porté à leur attention, justifiant l’ouverture d’une nouvelle procédure d’infraction dans le cadre de cette affaire».

26 Enfin, à la suite d’une plainte introduite par les requérants auprès du Médiateur européen par lettres des 25 septembre et 23 novembre 1998, ce dernier a, dans sa décision du 30 janvier 2001, fait observer que la Commission avait fait preuve de mauvaise administration en ne motivant pas suffisamment, à l’égard du plaignant, sa décision de classer la plainte et en privant le plaignant de la possibilité de faire entendre son point de vue avant la clôture de l’affaire. En revanche, le Médiateur a rejeté les griefs de Makedoniko Metro tirés, d’une part, de ce que la décision de la Commission de clore l’affaire serait fondée sur des critères politiques dénués de tout fondement juridique et ne serait pas motivée par l’intérêt public et, d’autre part, de ce que le délai d’instruction de la plainte et d’information du plaignant sur les résultats de cette instruction aurait été excessivement long. Enfin, le Médiateur, se référant à la jurisprudence de la Cour, a rappelé que la Commission disposait d’un large pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne l’engagement de la procédure en manquement au titre de l’article 226 CE.

Procédure et conclusions des parties

27 Par requête déposée au greffe du Tribunal le 3 juillet 2002, les requérants ont introduit le présent recours.

28 Par acte séparé déposé au greffe du Tribunal le 8 octobre 2002, la Commission a soulevé une exception d’irrecevabilité au titre de l’article 114 du règlement de procédure du Tribunal.

29 Les requérants ont présenté leurs observations sur cette exception le 16 décembre 2002. Par acte séparé, déposé au greffe du Tribunal le même jour, ils ont demandé l’adoption de mesures d’organisation de la procédure concernant la production de certains documents de la part de la Commission. La Commission a présenté des observations sur cette demande le 7 janvier 2003.

30 Dans leur requête, les requérants concluent à ce qu’il plaise au Tribunal:

– admettre la recevabilité de l’ensemble du recours;

– condamner la Commission à verser:

– à Michaniki la somme de 23 578 050 euros, majorée d’intérêts au taux de 8 % à compter du 29 novembre 1996 ou, à défaut, à compter du [20] août 1998, ainsi que les sommes de 224 654 euros et de 60 millions d’euros, majorées d’intérêts moratoires au taux de 8 % à compter de l’introduction du recours,

– à M. Emfietzoglou, président de Michaniki, la somme de 15 millions d’euros, majorée d’intérêts moratoires au taux de 8 % à compter de l’introduction du présent recours, en réparation de son préjudice moral,

– à Michaniki la somme de 1 025 839 598 euros, majorée d’intérêts moratoires au taux de 8 % à compter de l’introduction du présent recours, en compensation de son manque à gagner,

– à Makedoniko Metro la somme totale de 110 754 352 euros, 20 % de cette somme devant revenir à Adtranz et 0,35 % à Transurb Consult;

– enjoindre à la Commission d’envoyer une note à tous ses services afin de rétablir le renom et la réputation de Michaniki et de son président, M. Emfietzoglou;

– enjoindre à la Commission de verser au dossier et de leur communiquer les procès-verbaux des réunions des 7 avril et 20 août 1998, avec les décisions prises au cours de ces réunions, ainsi que tous les originaux des lettres de MM. Mogg, Monti et du président de la Commission, M. Prodi;

– entendre comme témoins:

– le Médiateur alors en fonction, M. Söderman,

– les collaborateurs de ce dernier, MM. Harden et Verheecke,

– le président de Michaniki, M. Emfietzoglou,

– toutes les personnes dont l’audition apparaîtrait comme nécessaire après que la Commission aura fourni les documents demandés;

– condamner la Commission à l’ensemble des dépens.

31 Dans son exception d’irrecevabilité, la Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal:

– rejeter le recours comme irrecevable;

– condamner les requérants aux dépens.

32 Dans leurs observations sur l’exception d’irrecevabilité, les requérants concluent à ce qu’il plaise au Tribunal:

– rejeter l’exception d’irrecevabilité;

– à titre subsidiaire, joindre l’exception d’irrecevabilité au fond;

– condamner la Commission aux dépens.

Sur la recevabilité

33 Aux termes de l’article 114, paragraphe 1, du règlement de procédure, si une partie le demande, le Tribunal peut statuer sur l’irrecevabilité sans engager le débat au fond. Conformément au paragraphe 3 du même article, sauf décision contraire du Tribunal, la suite de la procédure est orale. En l’espèce, le Tribunal s’estime suffisamment éclairé par l’examen des pièces versées au dossier pour statuer sur la demande sans ouvrir la procédure orale.

Sur la recevabilité de la demande en indemnité

Arguments des parties

34 La Commission fait valoir que les décisions adoptées dans le cadre de l’instruction d’une plainte selon la procédure visée à l’article 226 CE ne peuvent pas fonder un recours en indemnité devant les juridictions communautaires. À cet égard, elle rappelle la jurisprudence constante de la Cour et du Tribunal selon laquelle la Commission n’est pas tenue d’engager une procédure en manquement au titre de l’article 226 CE. Partant, sa décision de ne pas engager une telle procédure à l’encontre d’un État membre ne saurait constituer un comportement illégal et ne saurait donc engager la responsabilité extracontractuelle de la Communauté.

35 En ce qui concerne la position du plaignant au regard de la procédure visée à l’article 226 CE, la Commission soutient que les personnes ayant déposé une plainte n’ont pas la possibilité de saisir le juge communautaire d’un recours contre une éventuelle décision de classer leur plainte et ne bénéficient pas de droits procéduraux comparables à ceux dont ils peuvent disposer, notamment, dans le cadre d’une procédure engagée au titre du règlement n° 17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81] et [82] du traité (JO 1962, 13, p. 204). Il s’ensuivrait que les décisions de la Commission relatives au refus d’engager une procédure en manquement et au classement de la plainte ne sauraient, de ce chef, être illégales et donc fonder la recevabilité du recours en indemnité, même si la Commission n’avait pas suffisamment motivé la décision de classement de la plainte et n’avait pas donné aux plaignants suffisamment de temps pour faire entendre leur point de vue avant ledit classement.

36 En tout état de cause, il résulterait de la requête que les requérants sollicitent une indemnisation en se fondant, en substance, sur le fait que les actes contestés de la Commission ont provoqué, selon eux, la perte du marché en cause avec l’État grec, et non pas sur le fait que lesdits actes sont insuffisamment motivés ou ont été adoptés en violation des droits de la défense. De plus, les mesures administratives prises par la Commission lors du traitement d’une plainte n’influenceraient ni ne modifieraient la nature de l’action en manquement prévue par l’article 226 CE. À cet égard, le pouvoir discrétionnaire de la Commission en la matière exclurait le droit pour les particuliers d’exiger de la Commission qu’elle prenne position concrètement et de former un recours en annulation à l’encontre de son refus d’engager la procédure en manquement ou de fonder un recours en indemnité sur ce refus.

37 Enfin, contrairement à ce que font valoir les requérants à plusieurs reprises dans la requête, la Commission soutient que, sa décision de ne pas engager la procédure visée à l’article 226 CE n’étant pas juridiquement contraignante (arrêt de la Cour du 1er mars 1966, Lütticke/Commission CEE, 48/65, Rec. p. 27), ladite décision ne saurait «approuver» et encore moins «imposer» l’acte prétendument illégal de l’État grec relatif à l’exclusion de Makedoniko Metro des négociations en vue de la passation du marché relatif à la construction du métro de Thessalonique. Partant, cette argumentation serait tout à fait erronée et manifestement irrecevable.

38 Les requérants relèvent, tout d’abord, que, en décidant de procéder au classement de la plainte, la Commission a violé les principes et les règles fondamentales du droit communautaire, à la fois sur les plans matériel et procédural, tels que les principes d’égalité de traitement, de transparence, de proportionnalité, de bonne administration, de diligence et de confiance légitime. La Commission aurait en particulier méconnu son devoir de bonne administration en portant atteinte au droit des requérants d’être entendus et informés et en ne respectant pas l’obligation de motivation, ce qu’aurait reconnu le Médiateur dans sa décision du 30 janvier 2001. Pour cette raison, les requérants demandent à ce que soient versées au dossier les décisions de la Commission des 7 avril et 20 août 1998 ainsi que les procès-verbaux afférents aux réunions durant lesquelles ces décisions ont été adoptées. De telles violations seraient susceptibles d’engager la responsabilité non contractuelle de la Communauté.

39 S’agissant du pouvoir discrétionnaire de la Commission pour la mise en œuvre de la procédure en manquement prévue par l’article 226 CE, les requérants estiment qu’il ne doit pas être assimilé, ainsi que l’aurait également relevé le Médiateur dans sa décision du 30 janvier 2001, à un pouvoir dictatorial ou arbitraire. En effet, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, l’action de la Commission ne serait pas soustraite au contrôle juridictionnel (arrêt de la Cour du 22 octobre 1991, Nölle, C‑16/90, Rec. p. I‑5163, point 12). En pareil cas, la Commission devrait respecter les principes généraux du droit communautaire et, en particulier, le principe de diligence en tant qu’émanation du principe de bonne administration. Dans ces conditions, l’application du principe de diligence, en combinaison avec le respect du droit d’être entendu et de l’obligation de motivation, permettrait d’assurer la justesse des décisions prises par les institutions communautaires et la légalité de leur contenu.

40 Ensuite, les requérants contestent l’assertion selon laquelle la plainte du 23 janvier 1997 visait exclusivement l’engagement de la procédure en manquement contre la République hellénique conformément à l’article 226 CE. En effet, dans cette plainte, après avoir protesté contre la décision, regardée comme illégale, du ministre du 29 novembre 1996, précitée, et contre le comportement du ministre et des commissions du ministère des Travaux publics, Makedoniko Metro aurait, en outre, demandé à la Commission, en sa qualité de gardienne des traités, rôle qui lui est notamment reconnu par l’article 211 CE, d’adopter les «mesures nécessaires pour l’application des principes et règles fondamentales des marchés publics» et d’appliquer l’article 3 de la directive 89/665 en combinaison avec l’article 2 de cette directive.

41 En conclusion, les requérants, insistant sur les moyens et arguments contenus dans leur requête, considèrent que le présent recours remplit les conditions de l’article 288, deuxième alinéa, CE, lequel ne prévoit selon eux aucune restriction particulière en ce qui concerne les personnes ayant droit d’introduire un tel recours. Partant, le recours devrait être déclaré recevable. À cet égard, l’absence de caractère contraignant des mesures prises par la Commission dans le cadre de l’instruction de la plainte et de la décision de classement de celle-ci serait dépourvue de pertinence.

Appréciation du Tribunal

42 À titre liminaire, il convient de relever que les requérants demandent la réparation du préjudice qu’ils estiment avoir subi, d’une part, du fait du défaut d’engagement, par la Commission, d’une procédure en manquement à l’encontre de la République hellénique pour violation par celle-ci des directives 89/665 et 93/37 ainsi que des principes généraux du droit et, d’autre part, de l’absence de mise en œuvre, par la Commission, de la procédure prévue par l’article 3 de la directive 89/665. En omettant d’engager ces procédures et d’adopter, en sa qualité de gardienne des traités, toute mesure permettant l’application en l’espèce des règles communautaires régissant la passation des marchés publics de travaux, la Commission aurait excédé les limites de son pouvoir discrétionnaire et se serait rendue coupable d’une violation du devoir de diligence dans le traitement de la plainte et de l’obligation de motivation, susceptible d’engager la responsabilité extracontractuelle de la Communauté.

43 S’agissant, en premier lieu, du défaut d’engagement de la procédure en manquement à l’encontre de la République hellénique, il convient de rappeler que, selon la jurisprudence, dans la mesure où la Commission n’est pas tenue d’engager une procédure en manquement au titre de l’article 226 CE, sa décision de ne pas engager une telle procédure n’est, en tout état de cause, pas constitutive d’une illégalité, de sorte qu’elle n’est pas de nature à engager la responsabilité non contractuelle de la Communauté et que le seul comportement pouvant éventuellement être mis en cause comme source de préjudice est le comportement de l’État membre concerné, à savoir, en l’espèce, celui de l’État grec (ordonnance de la Cour du 23 mai 1990, Asia Motor France/Commission, C‑72/90, Rec. p. I‑2181, point 13; arrêt du Tribunal du 14 septembre 1995, Lefebvre e.a./Commission, T‑571/93, Rec. p. II‑2379, point 61; ordonnances du Tribunal du 3 juillet 1997, Smanor e.a./Commission, T‑201/96, Rec. p. II‑1081, point 30, et du 10 avril 2000, Meyer/Commission et BEI, T‑361/99, Rec. p. II‑2031, point 13; et arrêt du Tribunal du 10 avril 2002, Lamberts/Médiateur, T‑209/00, Rec. p. II‑2203, point 53).

44 Il en résulte que sont irrecevables les conclusions en indemnisation fondées sur l’abstention de la Commission d’engager une procédure en manquement à l’encontre d’un État membre (ordonnances Asia Motor France/Commission, citée au point 43 ci-dessus, point 15, et Smanor e.a./Commission, citée au point 43 ci-dessus, point 31).

45 Cette conclusion ne saurait être infirmée par l’argument des requérants selon lequel la Commission aurait prétendument violé, dans le cadre de l’instruction de la plainte, les principes généraux du droit et, en particulier, les droits procéduraux des requérants, tels que le droit d’être entendu ou l’obligation de motivation.

46 En effet, il y a lieu de rappeler que la position procédurale des parties ayant saisi la Commission d’une plainte est fondamentalement différente dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 226 CE de celle qui est la leur dans le cadre d’une procédure au titre du règlement n° 17. Conformément à une jurisprudence constante, la Commission n’est pas tenue d’engager une procédure au titre de l’article 226 CE, mais dispose d’un pouvoir d’appréciation discrétionnaire excluant le droit pour les particuliers d’exiger qu’elle prenne position dans un sens déterminé (voir, notamment, arrêt de la Cour du 14 février 1989, Star Fruit/Commission, 247/87, Rec. p. 291, point 11, et ordonnance de la Cour du 17 juillet 1998, Sateba/Commission, C‑422/97 P, Rec. p. I‑4913, point 42). Il s’ensuit que, dans le cadre d’une procédure au titre de l’article 226 CE, les personnes ayant déposé une plainte n’ont pas la possibilité de saisir le juge communautaire d’un recours contre une éventuelle décision de classer leur plainte et ne bénéficient pas de droits procéduraux, comparables à ceux dont ils peuvent disposer dans le cadre d’une procédure au titre du règlement n° 17, leur permettant d’exiger que la Commission les informe et les entende (ordonnance du Tribunal du 29 septembre 1997, Sateba/Commission, T‑83/97, Rec. p. II‑1523, point 32, confirmée sur pourvoi par ordonnance du 17 juillet 1998, Sateba/Commission, précitée, point 42).

47 Il convient également de souligner que, ainsi que les requérants eux-mêmes l’admettent, les appréciations contenues dans la décision de la Commission de classer la plainte de Makedoniko Metro n’ont pas pour effet de trancher le litige opposant les requérants à l’autorité nationale compétente, concernant la légalité de la procédure de passation du marché public de travaux en cause lancée par ladite autorité. L’opinion communiquée dans cette décision constitue un élément de fait que le juge national appelé à statuer sur le litige peut, certes, prendre en compte dans le cadre de son examen. Toutefois, s’agissant d’appréciations qui résultent d’une procédure d’examen au titre de l’article 226 CE, elles ne lient pas les juridictions nationales (ordonnance du 29 septembre 1997, Sateba/Commission, citée au point 46 ci-dessus, point 41).

48 En second lieu, les conclusions tendant à l’indemnisation du préjudice prétendument subi par les requérants du fait du défaut d’engagement, par la Commission, de la procédure prévue à l’article 3 de la directive 89/665 sont elles aussi irrecevables.

49 En effet, cet article dispose en son paragraphe 1 que la Commission peut invoquer la procédure prévue aux paragraphes suivants lorsque, avant la conclusion d’un contrat, elle considère qu’une violation claire et manifeste des dispositions communautaires en matière de marchés publics a été commise au cours d’une procédure de passation de marché relevant du champ d’application de la directive 93/37.

50 Les termes clairs de cette disposition, qui ne déroge ni ne se substitue à l’article 226 CE, font apparaître qu’elle réserve à la Commission le simple pouvoir de faire usage de la procédure qu’elle prévoit. Le choix de ne pas faire usage d’un tel pouvoir n’étant pas constitutif d’une illégalité, il n’est pas susceptible d’engager la responsabilité non contractuelle de la Communauté. Au demeurant, même invitée à en faire usage, la Commission conserverait le loisir de préférer examiner la plainte qui lui est adressée au titre de l’article 226 CE (voir, en ce sens, arrêts de la Cour du 24 janvier 1995, Commission/Pays‑Bas, C‑359/93, Rec. p. I‑157, points 12 et 13, et du 17 décembre 1998, Commission/Irlande, C‑353/96, Rec. p. I‑8565, point 22; ordonnance du 29 septembre 1997, Sateba/Commission, citée au point 46 ci-dessus, points 36 et 37, confirmée sur pourvoi par ordonnance du 17 juillet 1998, Sateba/Commission, citée au point 46 ci-dessus, point 32).

51 Compte tenu de ce qui précède, il y a lieu de rejeter les conclusions en indemnité du présent recours comme étant irrecevables. Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire d’adopter les mesures d’organisation de la procédure ni d’ordonner les mesures d’instruction proposées par les requérants.

Sur la demande d’injonction

52 Dans le cadre du troisième chef de leurs conclusions, les requérants demandent au Tribunal d’enjoindre à la Commission «d’envoyer une note à tous ses services afin de rétablir le renom et la réputation de [Michaniki] et de son président, M. [...] Emfietzoglou».

53 Il convient de rappeler que le juge communautaire ne saurait, sans empiéter sur les prérogatives de l’autorité administrative, adresser des injonctions à une institution communautaire. Ce principe ne rend pas seulement irrecevables, dans le cadre d’un recours en annulation, des conclusions visant à ordonner à l’institution défenderesse de prendre les mesures qu’implique l’exécution d’un arrêt d’annulation, mais il s’applique, en principe, également dans le cadre d’un recours de pleine juridiction (voir par analogie arrêt du Tribunal du 27 juin 1991, Valverde Mordt/Cour de justice, T‑156/89, Rec. p. II‑407, point 150).

54 Il s’ensuit que ce chef de conclusions doit également être déclaré irrecevable.

55 Sur la base de l’ensemble des considérations qui précèdent, le présent recours doit être rejeté, dans son intégralité, comme irrecevable.

Sur les dépens

56 En vertu de l’article 87, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Les requérants ayant succombé, il y a lieu de décider qu’ils supporteront, outre leurs dépens, ceux de la Commission, conformément aux conclusions de cette dernière.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL

ordonne:

1) Le recours est rejeté comme irrecevable.

2) Les requérants sont condamnés aux dépens.

Fait à Luxembourg, le 14 janvier 2004.

Le greffier

Le président

H. Jung

H. Legal

1 – Langue de procédure: le grec. Top

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