© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2012. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır. Daha fazla bilgi için, bu belgenin sonunda bulunan yazarın telif hakkı ile ilgili kısmı okuyabilirsiniz.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2012. This translation was commissionned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court. For further information see the full copyright at the and of this document.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2012. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour. Pour plus de renseignements veuillez lire l’indication de copyright/droits d’auteur à la fin du présent document.
BEŞİNCİ DAİRE
KARAR
KABULEDİLEBİLİRLİK ÜZERİNE
Başvuru no 13113/03
Başvurucu Ely OULD DAH
Fransa’ya karşı
17 Mart 2009 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Beşinci Daire), aşağıdaki üyelerle toplanmıstır :
Rait Maruste, Başkan,
Jean-Paul Costa,
Karel Jungwiert,
Renate Jaeger,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
Zdravka Kalaydjieva, hakimler,
ve Claudia Westerdiek, Daire yazı işleri müdürü,
22 Nisan 2003 tarihinde yapılan başvuruyu gören,
Savunmacı Hükümet tarafından sunulan beyanlar ve bu beyanlara cevap niteliğinde başvurucu tarafından sunulan beyanları gören Mahkeme,
Müzakere yaptıktan sonra aşağıdaki kararı vermiştir :
OLAYLAR
Başvurucu, M. Ely Ould Dah, Moritanya vatandaşı olup 1962 yılında doğmuştur. Mahkeme önünde, Yargıtay ve Danıştay’da avukat olan C. Waquet tarafından temsil edilmiştir.
A. Davanın koşulları
Taraflarca sunulan davanın olayları şu şekilde özetlenebilir.
1990 yılının Kasım ayı ile 1991 yılının Mart ayı arasında Moritanya asıllı Arap-Berberler ile Siyah-Afrika etnik kökenli vatandaşlar arasında çatışmalar yaşanmıştır. Bu etnik kökenli vatandaşlara ait askerler, darbe planlamakla suçlanarak cezaevine konulmuşlardır. Bunlar arasından bazıları, gardiyanlar tarafından işkence ve barbarca fiillere maruz kalmışlardır. Bu gardiyanlar arasında Moritanya’daki Nouakchott gizli servisinde Binbaşı subay olan başvurucu da bulunmaktaydı.
14 Haziran 1993 tarihinde, 1 Ocak 1989 ile 18 Nisan 1992 tarihleri arasında silahlı ve güvenlik kuvvetlere mensup şahıslar tarafından işlenen suçlar için ve silahlı eylemler ile şiddet hareketleri ile ilgili olarak bir af yasası kabul edilmiştir. Başvurucu, bu yasanın varlığı nedeniyle, tutuklulara karşı yapılan muameleler nedeniyle herhangi bir soruşturmaya maruz kalmamıştır.
Ağustos 1998 tarihinde, Moritanya ordusunda sorumlu subay olan başvurucu, Montpellier kara ordusu komiserlik okulunda staj yapmak için Fransa’ya gelmiştir.
8 Haziran 1999 tarihinde, Uluslararası İnsan Hakları Federasyonu (UİHF) ve İnsan Hakları Ligi (İHL), 1990 ve 1991 yıllarında Moritanya’da uyguladığı işkenceler nedeni ile müdahil talebiyle birlikte başvurucuya karşı suç duyurusunda bulunmuşlardır. Bu suç duyuruları, Fransa tarafından imzalanan ve 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe giren Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 10 Aralık 1984 tarihinde kabul edilen, işkence, diğer zalimane, gayri insani veya küçük düşürücü muamele veya cezaya karşı Sözleşme’ye dayanmaktaydı.
1 Temmuz 1999 tarihinde, başvurucu yakalanmıştır.
2 Temmuz 1999 tarihinde bir soruşturma açılmış ve başvurucu işkence ve barbarca fiillerden dolayı suçlanmıştır. Başvurucu 28 Eylül 1999 tarihinde adli kontrol hükümleri uygulanarak serbest bırakılancaya kadar tutuklu kalmıştır. Başvurucu bilinmeyen bir tarihte kaçmıştır. Nisan 2000 yılında, hakkında yakalama emri çıkarılmıştır.
25 Mayıs 2001 tarihinde, soruşturma hakimi başvurucu hakkında, işkence yapmaktan, barbarca eylemlerde bulunmaktan ve bu eylemlere suç ortaklığı yapmaktan dolayı dava açmıştır. Soruşturma hakimi kararında, özellikle dokuz eski askerin ve dul olan bir başka asker eşinin ifadelerine dayanmıştır. Fransa’ya iltica eden bu tanıklardan ikisi, soruşturma aşamasında başvurucu ile yüzleştirilmiştir ; diğerleri ise yazılı olarak tanıklıkta bulunmuşlardır. Başvurucu bu karara karşı itirazda bulunmuştur.
8 Kasım 2001 tarihinde, Montpellier İstinaf Mahkemesi Soruşturma Dairesi, başvurucunun itirazını süre aşımı yönünden reddetmiştir. Başvurucu, kararı Yargıtay’da temyiz etmiştir.
6 Mart 2002 tarihinde Yargıtay, Soruşturma Dairesi’nin kararını bozarak, tarafları Nîmes İstinaf Mahkemesi önüne göndermeye karar vermiştir.
8 Temmuz 2002 tarihli karar ile Nîmes İstinaf Mahkemesi Soruşturma Dairesi, soruşturma hakiminin kararını onayarak ve Gard Ağır Ceza Mahkemesi önünde başvurucu hakkında dava açılması gerektiğini belirtmiştir. Nîmes İstinaf Mahkemesi Soruşturma Dairesi, işkenceye karşı Sözleşme’nin 1. maddesinde öngörülen koşulların var olduğunu kabul ederek, söz konusu olayların o dönemlerde iktidarda olan Moritanya Hükümeti tarafından organize edilen « etnik temizlik » ve geniş bir baskı kampanyası niteliğinde olduğunu belirtmiştir. Kaldı ki, başvurucu, Sözleşme hükümleri anlamında resmi görevle ve gizli servis ajanı ve dinleme komisyonu üyesi olarak hareket ettiğini kabul etmektedir. Olaylara Fransız yasalarını uygulamak, yabancı bir ülkeden gelen af yasasının uygulamasının önüne geçmek ve buna bağlı olarak, Fransa’nın uluslararası yükümlülüklerinin ihlaline neden olmamak ve evrensel yargı ilkesinin özüne zarar vermemek için Soruşturma Dairesi, Ceza Muhakemeleri Kanunun 689, 689-1 ve 689-2 hükümleri ile 10 Aralık 1984 tarihli Sözleşme’nin 7. maddesinin 2. fıkrasının, Fransız yargısına, bu olayları yargılamak için yetki verdiğini belirtmiştir. Soruşturma Dairesi, yasallık ilkesinin suç kavramının uluslararası bir sözleşmede ve anlaşmada tanımlanmasına karşı olmadığını ve uluslararası belgelerin yasadan üstün bir durumda olduğunu ifade etmiştir. Soruşturma Dairesi, eğer « işkenceler » yeni Ceza Kanunundan beri Ceza Kanunun 222-1 ve devamı maddelerinde öngörülen ve cezalandırılan « otonom suç » olarak düzenlense bile, bu fiiller yürürlükten kaldırılan Ceza Kanunun 303 ve 309 maddelerinde öngörülen ve yoğun şiddetle işlenen ve « 5 ile 10 yıl arasında hapis cezası » ile cezalandırılan bazı suçların ağırlaştırıcı nedenlerini oluşturduğunu belirtmiştir : Soruşturma Dairesi, başvurucuya yüklenilen suçlamaların bir suç oluşturduğunu, bunun zamanaşımına uğramadığını, bu suçların işlemesini önlemek için var olan tek sınırının, suçların işlendiği dönemde daha hafif ceza öngören bir yasanın uygulanması olduğu sonucuna varmıştır.
23 Ekim 2002 tarihli kararı ile Yargıtay, başvurucunun temyiz talebini reddetmiştir ve Soruşturma Dairesi’nin kendi kararını, başvurucunun ileri sürmüş olduğu bütün noktalarda gerekçelendirdiğini belirtmiştir.
Başvurucu kaçak olduğu için, Ağır Ceza Mahkemesi önüne çıkarılması nedeni ile yapılan davetiye, 13 Mayıs 2005 tarihinde savcılığa tebliğ edilmiştir.
30 Haziran 2005 tarihinde, Gard Ağır Ceza Mahkemesi, duruşmasını yapmış ve sanığın iki avukatını sanık yokluğunda dinlemiştir.
1 Temmuz 2005 tarihinde, Ağır Ceza Mahkemesi iki karar vermiştir. Birinci kararında, isteyerek bazı kişilere işkence ve barbarca hareketler uyguladığı için ve otoritesini kötüye kullanarak diğer tutuklular üzerinde bu hareketlerin yapılmasını teşfik etmeyi veya bu fiillerin işlenmesini sağladığı ve askerlere talimat verdiği için, başvurucuyu 10 yıl hapis cezasına mahkum etmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, özellikle Eski Ceza Kanunun 303 ve 309 maddeleri ile Ceza Kanunun 222-1 maddeleri ve 10 aralık 1984 tarihli New-York Sözleşmesi’ne dayanmıştır. İkinci olarak Ağır Ceza Mahkemesi, müdahil taraflara tazminat ödenmesine karar vermiştir.
B. İlgili İç Hukuk
1. Eski Ceza Kanunu
Madde 303
« Her ne ünvanla olursa olsun, cürüm işlerlerken barbarca fiillerde bulunan ve işkence yapan şahıslar, adam öldürmekten dolayı cezalandırılırlar.
Suç işlerlerken barbarca fiillerde bulunan ve işkence yapan şahıslar, adam öldürmekten dolayı beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar. »
Madde 309
« Bir hastalığa veya sekiz günden fazla iş gücünün tamamen kaydına neden olan her türlü darbe, siddet hareketleri veya müessir fiilleri kasten işleyenler ve yapanlar, iki aydan iki yıla kadar hapis ve 500 Frank ile 20 000 Frank arası para cezası veya bu cezalardan birine çarptırılır. (...) »
2. Yeni Ceza Kanununun 222-1. maddesi (22 Temmuz 1992 tarihli 92-684 sayılı yasa ile getirilen ve 1 Mart 1994 tarihinde yürürlüğe giren hüküm)
Madde 222-1
« Bir insana işkence yapmak veya barbarca fiillerde bulunmak onbeş yıllık ağır hapis cezasını gerektirir.
İyi hal dönemine ilişkin 132-23 maddesinin ilk iki bendi, bu maddede düzenlenen suça uygulanmaktadır. »
Yeni Ceza Kanununun yorumunu ve 16 Aralık 1992 tarihli yasanın hükümlerini içeren 14 Mayıs 1993 tarihli kararname, aşağıdaki konulara açıklık getirmektedir :
« İşkence ve barbarca fiiller kavramı, bu fiiller ağırlaştırıcı neden olarak dikkate alındığı zaman, içtihatlar tarafından halihazırda kendisine verilen anlamı korumaktadır. »
Hem yasa tarafından oluşturulan cürmün hemde ağırlaştırıcı neden olarak öngörülen işkence veya barbarca hareketlerin, suçun maddi unsurunu olan bir veya birden fazla istisnai ağırlıkta olan fiilleri taşımaları gerekmektedir. Bu fiiller, basit bir siddet eylemini aşmakla birlikte mağdura ağır bir ağrı veya acı çektirmektedir. Suçun manevi unsurunu, insan onurunu hiçe sayma iradesinin varlığı oluşturmaktadır (Lyon İstinaf Mahkemesi Ceza Dairesi, 19 Ocak 1996 tarihli karar, analizi için Dalloz Dergisi, 1996, s. 258, ve Ceza Kanununun 222-1 maddesinin altında atıf yapılmıştır, yayınevi Litec).
Yargıtay içtihatlarına göre, işkence ve barbarca fiillerle ilgili yeni cezalar, eski Ceza Kanununda öngörülen cezalandırmaların devamını sağlamaktadır (Ceza Bülteni, 11 Mayıs 2005, Bülten. no 146, temyiz no 05-81331 : Ağır Ceza Mahkemesi, cinsel saldırı ile birlikte işkence yapma veya barbarca fiillerde bulunmayı yasaklayan Yeni Ceza Kanununun 222-3. maddesinin 2. bendinin, ahlaka aykırı saldırının işkence ve barbarca fiilerle işlenmesini cezalandırılan eski 23 Aralık 1980 tarihli yasanın 333-1 hükmünün devamını sağladığını belirtmektedir. Ağır Ceza Mahkemesi önüne geri gönderme ile ilgili karar, tamamen ceza yasasının zaman bakımından uygulanmasını sağlamaktadır).
14 Mayıs 1993 tarihli kararname ayrıca, Yeni Ceza Kanunu hükümlerinin, bu fiillerin bazı nedenlerle kamu görevlileri tarafından yapılmasını düzenleyen işkenceye karşı 1984 New-York Sözleşmesi’nden daha geniş bir kapsama sahip olduğunu açıkça ifade etmektedir. Bu kararname aynı zamanda, yeni cezalandırmanın önemli boşlukları doldurmaya imkan verdiğini ve sadece mağdurun maruz kaldığı zararın önemini değil, aynı zamanda sonuçtan bağımsız olarak, zararın ağırlığını da dikkate aldığını ifade etmektedir : kararname özellikle, eski sistemde kasten müessir fiile ve darbetmeye teşebbüs suçlarının cezalandırılmasının imkansızlığından doğan dezavantajları düzeltmektedir.
3. Ceza Muhakemeleri Kanunu
Madde 379-2
« Duruşmaya geçerli mazereti olmadan gelmeyen sanık, bu bölümün ilgili hükümlerine göre yargılaması gıyabında yapılır. Aynı durum, sanığın yokluğunun duruşmada tartışmalar esnasında farkedilmesi ve bu tartışmaları kesmenin imkansız olması durumunda da söz konusudur. (...) »
Madde 379-5
« Giyaben mahkum olan şahıs, İstinaf Mahkemesi’ne başvuramaz »
Madde 689
« Ceza Kanunun I. kitabındaki hükümlere veya başka bir yasal metne dayanılarak Fransız yasalarının uygulanması durumunda yada uluslararası bir sözleşmenin, suçun yargılanması için Fransız yargı organlarına yetki vermesi durumunda, Cumhuriyet’in sınırları dışında işlenen suçların failleri ve suç ortakları Fransız yargı organları tarafından takibata maruz kalabilirler ve yargılanabilirler. »
Madde 689-1
« Sonraki maddelerde öngörülen uluslararası sözleşmelerin uygulanmasıyla, bu maddelerde belirtilen suçların Cumhuriyet’in sınırları dışında işlenmesinden dolayı suçlu olan herkes, Fransa’da bulunuyorsa. Fransız yargı organları tarafından takibata maruz kalabilir ve yargılanabilir. Teşebbüsün suç oluşturması halinde, bu madde hükümleri, bu suçların işlenmesinde teşebbüse uygulanır. »
Madde 689-2
« 10 Aralık 1984 tarihinde New York’ta kabul edilen, işkence, diğer zalimane, gayri insani veya küçük düşürücü muamele veya cezaya karşı Sözleşme’nin uygulanmasıyla, bu Sözleşme’nin 1. maddesi anlamında işkenceden sorumlu olan herkes, 689-1 maddesinin öngördüğü şartlarda takibata uğrayabilir ve yargılanabilir. »
4. İşkenceyi yasaklayan uluslararası belgeler
a) 10 Aralık 1984 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda imzaya sunulan, kabul edilen, onaylanan ve taraf olunan ve 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe giren işkence, diğer zalimane, gayri insani veya küçük düşürücü muamele veya cezaya karşı Sözleşme
Madde 1
« 1. Sözleşme amaçlarına göre, « işkence » terimi, bir kişiyi veya üçüncü bir kişiyi işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek amacıyla veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya onayıyla uygulanan ağır bir şekilde fiziki veya manevi acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu kavram sadece meşru cezaların uygulanmasından doğan, bu cezaların tabiatında olan ve bunların doğurduğu acı ve ızdırabı içermez.
2. Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri içeren herhangi uluslararası bir belgeye veya ulusal mevzuata helal getirmez. »
Madde 2
« 1. Sözleşme’ye Taraf Devlet, yetkisi altındaki topraklarda işkence eylemlerini önlemek için etkili yasal, idari, adli veya başka diğer tedbirleri alır.
2. Hiçbir istisnai durum, ne savaş hali ne de bir savaş tehdidi ve ülkedeki politik istikrarsızlık veya herhangi başka bir olağanüstü hal, işkencenin yapılmasını haklı gösteremez.
3. Öne sürülen bir üst görevlinin veya bir kamu otoritesinin emri, işkenceyi haklı gösteremez. »
Article 4
« 1. Her Taraf Devlet, tüm işkence eylemlerinin kendi ceza kanununa göre suç olarak kabul edilmesini sağlar. Aynı şekilde, işkence yapmaya teşebbüs ve işkenceye iştirak veya suç ortaklığı yapan şahsın fiili suçtur.
2. Her Taraf Devlet, fiillerin ağırlığını dikkate alarak, bu eylemleri uygun cezalarla cezalandırır. »
Article 5
« 1. Her Taraf Devlet, aşağıdaki hallerde, 4. maddede belirtilen suçlar ile ilgili olarak kendi yetkisini kurmak için gerekli tedbirleri alır :
a) Suçlar bu devletin topraklarında veya bu devlete kayıtlı bir gemide veya uçakta işlenmişse ;
b) İtham altında olan sanık bu devletin vatandaşı ise ;
c) İşkence mağdurunun bu devletin vatandaşı olması durumunda ve söz konusu devletin bunu uygun görmesi durumunda ;
2. Her Taraf Devlet, itham altındaki şahsın kendi yetkisi altındaki topraklarda bulunması ve bu şahsı 8. maddeye göre bu maddenin 1. paragrafında belirtilen devletlerden herhangi birine iade etmediği takdirde kendi yetkisini tesis etmek için gerekli tedbirleri alır.
3. Bu Sözleşme, ulusal yasalara uygun olarak yapılan herhangi bir ceza yetkisini bertaraf etmemektedir. »
Madde 6
« 1. Kendisinde varolan bilgilerin incelenmesinden sonra, şartlar haklı kılıyorsa, 4. maddede belirtilen herhangi bir suçu işlediği iddia edilen şahsın ülkesinde bulunduğu herhangi bir Sözleşme’ye Taraf Devlet, bu şahsın tutuklanmasını veya hazır bulunmasını sağlayacak diğer hukuki tedbirleri alır. Tutuklama ve diğer tedbirler bu devletin mavzuatına uygun olması gerekmektedir ; bu tutuklama ve tedbirler ancak herhangi bir ceza veya iade kovuşturmasının başlatılmasına imkan sağlayacak kadar devam edebilir.
2. Bu devlet hemen olayların tespiti için bir hazırlık soruşturması yapar.
3. Bu maddenin 1. paragrafına uygun şekilde tutuklanan her şahıs, vatandaşı bulunduğu devletin, vatansız ise halihazırda ikamet ettiği devletin, en yakın temsilcisi ile derhal haberleşmeye geçebilir.
4. Bir devlet, bu maddeye uygun olarak, bir şahsı tutukladığında, 5. maddenin 1. paragrafında atıf yapılan devletlere derhal şahsın tutuklandığını ve tutuklanmasını haklı gösteren şartları bildirir. Bu maddenin 2. paragrafında öngörülen hazırlık soruşturmalarını tamamlayan devlet, vardığı sonuçları bu devletlere hemen bildirir ve yetkisini kullanıp kullanmayacağını belirtir. »
Madde 7
« 1. Yetkisi altındaki topraklarda 4. maddede belirtilen herhangi bir suçu işlediği iddia olunan bir şahsın bulunduğu Taraf Devlet, sanığı iade etmediği takdirde, 5. maddede öngörülen şartlarda, kovuşturma amacıyla dosyayı yetkili makamlarına iletir.
2. Bu makamlar, söz konusu devletin kanunları gereğince, ciddi nitelikte diğer herhangi bir suç durumunda olduğu gibi karar verirler. 5. maddenin 2. paragrafında belirtilen durumlarda, kovuşturma ve mahkumiyet için gerekli delil kriterleri, 5. maddenin 1. paragrafında belirtilen hallere uygulanan kriterlerden hiçbir şekilde daha az sertlikle olmamaktadır.
3. 4’üncü maddede belirtilen suçlardan herhangi birisi ile ilgili olarak hakkında soruşturma açılan bir şahıs, soruşturmanın tüm aşamalarında hakkaniyete uygun bir muameleden faydalanacaktır. »
b) Diğer uluslararası belgeler
i. 10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi
Madde 5
« Hiç kimseye, işkence veya zalimce, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza uygulanamaz. »
ii. 12 Ağustos 1949 tarihli Genevre Sözleşmeleri
Dört Sözleşmede ortak 3. madde
« Uluslararası bir nitelikte olmayan Yüksek Sözleşmeci Taraflardan birinin toprağında meydana gelecek silahlı çatışma durumunda, her Sözleşmeci Taraf, en azından, aşağıdaki hükümleri uygulamakla yükümlüdür :
1) Silahlarını teslim eden silahlı kuvvetler mensupları dahil olmak üzere doğrudan doğruya savaşa katılmayan şahıslar ile hastalık, yaralanma, tutuklanma veya herhangi bir nedenle savaş dışı kalmış şahısların, her halükarda, ırk, renk, din veya inanç, cinsiyet, doğum, servet veya bunlara benzer diğer herhangi bir kıstasa dayanarak ayrım gözetilmeksizin insani muamele görmeleri gerekmektedir.
Bu amaçla, yukarıda belirtilen şahıslara karşı, her zaman ve her yerde, aşağıdaki muamelelerde bulunmak yasaktır :
a) Yaşam ve vücut bütünlüğüne zarar veren eylemler, özellikle nasıl işlenirse işlensin, cinayet, sakat bırakma, zulüm yapma, acı çektirme ve işkenceler ; (...)
c) Şahısların onuruna yapılan saldırılar, özellikle aşağılayıcı ve küçültücü muameleler ; (...) »
iii. 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi
Madde 3
« Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye tabi tutulamaz. »
iv. 16 Aralık 1966 tarihli Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme
Article 7
« Hiç kimse, işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele veya cezaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi veya bilimsel deneylere tabi tutulamaz. »
Uluslararası Sözleşme’nin 7. maddesinin ile ilgili 20 Nolu yorumunda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi, 1994 yılında, bazı devletlerin işkence eylemlerinin af kapsamına koyduğunu ve « af kavramının devletlerin bu tür fiilleri soruşturma ; kendi yetkisi altında meydana gelen bu fiillere karşı koruma sağlama ; ve bu fiillerin gelecekte meydana gelmesini önlemek için dikkat etme yükümlülüğü ile uyumlu olmadığını belirtmiştir. Devletler, tazminat hakkı ve mümkün olduğu kadar eski hale getirme dahil olmak üzere, şahısları faydalı bir hukuk yolundan mahrum bırakamazlar » (İnsan Hakları Antlaşması Organları Genel tarafından kabul edilen Yorumlar ve Genel Öneriler Derlemesi, Doc. O.N.U HRI/GEN/1/Rev.1, s. 30, 1994).
v. 22 Kasım 1969 tarihli Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi
Madde 5
« 1. Herkes maddi, manevi ve fiziki vücut bütünlüğüne saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı veya onur kırıcı zalimce ceza veya muameleye tabi tutulamaz. Hürriyetinden mahrum bırakılan herkes, insan şahsına ve onuruna saygılı muamele görmek zorundadır. »
vi. 8 Haziran 1977 tarihli Genevre Sözleşmesi, uluslararası silahlı çatışmaların mağdurlarının korunmasına ilişkin Ek 2 Nolu Protokol
Madde 4
« (...) 2. Önceki genel hükümlere zarar vermeden, birinci paragrafta belirtilen şahıslara karşı, her zaman ve her yerde, aşağıdaki muamelelerde bulunmak yasaktır :
a) Yaşama, sağlığa ve fizik ve manevi vücut bütünlüğüne zarar veren eylemler, özellikle, cinayet ve işkence, sakat bırakma ve diğer bedensel cezalar gibi zalimane muameleler ; (...) »
vii. 27 Haziran 1981 tarihli Afrika İnsan Hakları ve Halklar Şartı
Madde 5
« Herkesin insan şahsiyetine bağlı olan onuruna ve hukuki kişiliğinin tanınmasına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Zalimane, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleler, özellikle kölelik, insan ticareti, fiziki veya manevi işkence gibi her türlü sömürü ve insanın küçük düşürülmesi fiilleri yasaktır. »
viii. Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü
Madde 17 – Kabuledilebilirlik ile ilgili sorunlar
« 1. Giriş bölümünün onuncu paragrafı ile birinci maddeye istinaden Mahkeme, aşağıdaki davaları kabuledilemez bulur :
a) Soruşturma veya kovuşturma yapmaya isteksiz davrandığı veya gerçekten muktedir olmadığı haller dışında, yetkili bulunan devlet tarafından, dava konusu olayın soruşturulması veya kovuşturulması halinde ;
b) Yargılama konusunda isteksiz veya yargılamaya gerçekten imkan bulunmadığı haller dışında, yargı yetkisine sahip devletin, olayı soruşturduktan sonra ilgili şahsı yargılamaya gerek olmadığına karar vermesi halinde ;
c) İlgili şahsın, şikayet konusu olaydan dolayı, daha önceden yargılanmış ve Mahkeme tarafından 20. maddenin 3. paragrafına göre, şahsın yargılanmasına izin verilmemiş olması halinde ;
d) Davanın, Mahkeme tarafından karar vermesi için yeterli derecede ağır olmaması halinde ;
2. Belli bir davada, yargılama konusundaki isteksizlik durumunu tespit etmek amacıyla Mahkeme, uluslararası hukuk tarafından tanınmış adil yargılanma hakkı ile ilgili ilkelere dayanarak aşağıdaki hususların bir veya birkaçının olayda mevcut olup olmadığını taktir eder :
a) İlgili şahsın, Mahkeme’nin yargı yetkisine giren 5. maddede bahsi geçen suçlardan doğan sorumluluğunu gizlemek amacıyla işlemler yapılmış olması veya yapılmakta olması veya ulusal bir karar alınması ;
b) Şartlara göre, ilgili şahsı yargı önüne getirme amacıyla bağdaşmayacak şekilde, yasal işlemlerde haklı olmayan gecikme olması ;
c) Yasal işlemlerin bağımsız ve tarafsız bir şekilde yerine getirilmemiş veya getirilmemekte olması ve bu işlemlerin ilgili şahsı adalet önüne çıkarma niyetiyle bağdaşmayacak şekilde yürütülmesi.
3. Belli bir davada, yetersizliğin tespiti amacıyla Mahkeme, ulusal yargı sisteminin bir kısmının veya tamamının çökmesi veya işlemez hale gelmesine bağlı olarak, devletin sanığı veya gerekli kanıt ve ifadeleri elde etmesinin veya başka bir şekilde yasal işlemleri yürütmesinin mümkün olup olmadığını taktir eder. »
5. Uluslararası yargı organlarının kararları
14 Şubat 2002 tarihli kararında (11 Nisan 2000 tarihli yakalama kararına ilişkin dava, Kongo Demokratik Cumhuriyeti/Belçika) Uluslararası Adalet Divanı, Kongo’nun Belçika’nın evrensel yargı ilkesini kullanma ile ilgili iddiasını tekrar öne sürmediğini belirtmiş ve sorunu sadece Kongo Dışişleri Bakanı’nın görevlerini yerine getirirken faydalandığı dokunulmazlığa saygı çerçevesi içinde incelemeye karar vermiştir. Ancak, Belçikalı hakimin yetkisi ve dolayısıyla, evrensel yargı ilkesi sorunu karara eklenen bazı hakimlerin ayrık oy yazılarında incelenmiştir (özellikle, yukarıda adı geçen karar, Belçika tarafından yoklukta uygulanan evrensel yargı ilkesi).
Savcı/Anto Furundzija davasında (10 Aralık 1998 tarihli karar (no IT-95-17/1-T), Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (YUCM), şu ifadelerde bulumuştur :
« 153. (...) Koruduğu değerlerin önemi nedeniyle [işkence yasağı ilkesi], emredici bir norm veya jus cogens, yani sözleşme hukuku ve « sıradan » teamül hukukuna göre uluslararası normlar hiyerarşisi içerisinde en yüksekte olan norm haline gelmiştir. Bunun en açık sonucu, devletlerin bu ilkeye, uluslararası antlaşmalar, yerel veya özel teamüller veya emredici değeri olmayan genel teamül kuralları yoluyla aykırı davranamayacaklarıdır.
154. Açıkça, işkence yasağının jus cogens değeri, artık uluslararası toplumun en temel normlarından biri olduğu fikri olduğudur. Ayrıca, bu yasağın, uluslararası toplumun tüm üyelerine ve bunların otoritesi altında olan bireylere, söz konusu yasağın mutlak olduğunu ve ona aykırı davranılamayacağını hatırlatarak bir çaydırma etkisine sahip olması gerekmektedir.
155. (...) işkence yasağının jus cogens değeri dikkate alındığında, bir taraftan, işkenceyi öngören antlaşmaların veya teamül kurallarının ab initio geçersiz ve hiç olmamış gibi kabul edildiğini söylemek ve diğer taraftan, devletlere, örnek olarak, işkence uygulamalarına izin veren ve tolerans gösteren ve işkencecileri affeden ulusal tedbirler almasına imkan tanımak anlamsızdır. (...)
156. Ayrıca, bireysel bağlamda, yani şahsi cezai sorumluluk ile ilgili olarak, işkence yasağının jus cogens değerinin uluslararası toplum tarafından kabul edilmesinin sonuçlarından bir tanesi, tüm devletlerin, kendi toprakları üzerinde bulunan işkenceden suçlanan şahıslar hakkında soruşturma yapma, onları kovuşturma ve cezalandırma veya iade etme hakları olduğu görülmektedir. (...) »
Benzer beyanları Savcı/Delacic ve diğerleri (16 Kasım 1998, dava no TI-96-21-T, § 454) ve Savcı/Kunarac (22 Şubat 2001, dava nos TI 96-23-T ve TI-96-23/1, § 466) kararlarında bulmaktayız.
ŞİKAYETLER
Sözleşme’nin 7. maddesini öne süren başvurucu, Moritanya’da 1990 ve 1991 yıllarında işlenen fiillerle ilgili olarak Fransa’da yargılanmasından ve mahkum olmasından şikayet etmektedir. Başvurucu, Moritanya yasalarının uygulanmasına engel olunarak Fransız yasalarının uygulanacağını öngöremediğini, Fransız yasalarının işkenceye o dönemlerde ayrı bir suç olarak kabul etmediğini ve Yeni Ceza Kanunu hükümlerinin geçmişe yönelik bir şekilde uygulandığını iddia etmektedir.
HUKUK AÇISINDAN
Başvurucu, Fransız yargı organları tarafından yargılandığından ve mahkum olduğundan şikayet etmektedir. Başvurucu, Sözleşme’nin 7. maddesini öne sürmektedir. Bu hüküm şu şekildedir :
« 1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir. »
A. Tarafların görüşleri
1. Hükümet
Hükümet özellikle, bu başvurunun Sözleşme’nin 17. maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmektedir çünkü başvurucu, 1990 ve 1991 yıllarında Moritanya’daki olaylar esnasında Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı eylemlerde bulunmuştur ve bu eylemler Sözleşme’de korunan hak ve özgürlükleri yıkma amacındadır.
Alternatif olarak Hükümet, başvurunun temelden yoksun olduğunu düşünmektedir. İlk olarak, başvurucuya uygulanan ilgili Fransız yasası ulaşılabilir ve öngörülebilirdir. Olayların meydana geldiği dönemde, 10 Kasım 1984 tarihli işkenceye karşı Sözleşme’de öngörülen evrensel yetki ile ilgili kurallar, Fransız hukukunda, yani 30 Aralık 1985 tarihli yasa ile kabul edilen Ceza Muhakemeleri Kanununun 689-2. maddesinde kabul edilmiştir. Kaldı ki, 10 Kasım 1984 tarihli işkenceye karşı Sözleşme, 1985 yılından beri kabul edilmiştir. Bu kabul 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe giren yasa ile yapılmıştır. Ayrıca, eski Ceza Kanununun 303. maddesiyle de işkence eylemleri, ağırlaştırıcı nedenler olarak cezalandırılmıştır. Hükümet, yasanın ulaşılabilirliği konusunda başvurucunun itirazının olmadığını belirtmiştir. Hükümet ayrıca, başvurucunun ceza yasasının kendisinin anlamadığı bir dilde yazılmasıyla ilgili argümanı kabul etmemektedir çünkü başvurucu, Fransızca yapılan giriş sınavını kazandıktan sonra Fransa’da çok yüksek seviyede askeri bir formasyon görmüştür. Öngörülebilirlikle ilgili olarak Hükümet, başvurucunun istediği avukatlar tarafından temsil edildiğini ve Fransız yargı organları tarafından uygulanan yetki sisteminin uluslararası bir belgeden kaynaklandığını ve dolayısıyla, öngörülebilir olduğunu ifade etmektedir. Dolayısıyla Hükümet, gizli servis subayı ve onlarca siyah kökenli Moritanyalı askerin işkenceye maruz kaldığı kampın sorumlusu olan başvurucunun, işlenen eylemlerin uluslararası alanda cezalandırıldığını ve Moritanya af yasasının, uluslararası hukukta işkencenin her halükarda yasaklanması nedeniyle öne sürülemeyeceğini ciddi bir şekilde bilmediğini iddia edemeyeceğini belirtmektedir.
Hükümet, olaylar işlendiği zaman, işkence suçunun yeni Ceza Kanunundan önce Fransız hukukunda varolduğunu ifade etmektedir. Bir taraftan, işkence fiillerinin, ilgili devlet ile doğrudan doğruya bir bağı olmasa bile, işkenceye karşı Sözleşme’yi imzalayan tüm devletler, iç hukukta işkence fiillerinden dolayı yargı yetkilerini kabul etmek zorundadırlar. Bu amaçla Fransa, kendi mevzuatını buna uyumlu hale getirmiş ve Ceza Muhakemeleri Kanununun 689-1 ve 689-2 maddelerini kabul etmiştir. Hükümet özellikle, başvurucunun olaylar meydana geldiği sırada yürürlükte olan Ceza Kanununun 303 ve 309. maddeleri dayanılarak mahkum edildiğini ve on yıl ağır hapis cezasına çarptırıldığını ve bu cezanın olayların olduğu dönemde işkence fiili için öngörülen en yüksek ceza olduğunu belirtmektedir. Hükümete göre, her ne kadar olayların meydana geldiği dönemde işkence otonom bir suç olmasa da, bu suç öngörülmüştü ve hapis cezasını gerektiren bir niteliğe sahipti.
Son olarak Hükümet, 7. maddenin 2. fıkrasında öngörülen istisnanın, İkinci Dünya Savaşından sonra savaş suçları ve insanlığa karşı suçları cezalandırmak için oluşturulan mevzuatların söz konusu edilmesini engellediğini hatırlatmaktadır. Hükümet’e göre, « uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk » ilkelerinden bahsedilmesi, evrensel anlamda insan haklarının korunması sözleşmelerine gönderme yapmaktadır. Uluslararası hukuktan, belgenin askıya alınmasının işkence fiilini haklı göstermediği sonucu çıkmaktadır.
2. Başvurucu
Başvurucu, Sözleşme’nin 17. maddesinin ileri sürülmesinin olayla ilgisiz olduğunu çünkü herhangi bir şahıs için işkence fiilerini işleme hakkını savunma amacında olmadığını belirtmektedir. Başvurucu, başvurusunun, hangi şartlarda bir devletin kendisini ilgilendirmeyen olayları ve bir şahsı yargılamaya kendini yetkili görmesini belirleme amacını güttüğünü ve bu sorunun 17. madde kapsamına girmemek için yeteri kadar önemli olduğunu söylemektedir. Başvurucu, rejimini değiştiren Moritanya’nın, ülkenin yeniden inşaası için, kendisinin de faydalandığı bir af yasasını yürürlüğe koyduğunu hatırlatmaktadır.
Yasanın öngörülebilirliği ile ilgili olarak başvurucu, davasının bu konuda Fransa’da bir ilk olduğunu ve New-York Sözleşmesi’nden doğan Fransız yargı organlarının yetkili olmasının, Fransız yasalarının yetkili olduğu anlamına gelmediğini belirtmektedir. Kaldı ki, eğer tüm ülkeler kendilerine özgü kuralları uygularlarsa, böyle bir yöntem hukuk kurallarını öngörülemez kılabilmektedir.
Başvurucu ayrıca, mahkum olduğu suçun, olayların meydana geldiği tarihte otonom olarak düzenlenmediğini tekrar etmektedir.
Başvurucu son olarak, 7. maddenin 2. fıkrasında öngörülen istisnanın Moritanya af yasasının uygulanması sorunuyla ilgisi olmadığını çünkü af yasasının, işkence fiillerinden dolayı mahkumiyet verilmesinin reddedilmesi anlamına gelmediğini, ama ulusal barışın sağlanması amacı taşıdığını belirtmektedir.
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
Mahkeme öncelikle, şahıslarla ilgili olarak, Sözleşme’nin 17. maddesinin, Sözleşme’de tanınan bir hakkın kullanılarak Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlüklerin yok edilmesine neden olacak bir faaliyet veya eylemde bulunma hakkını imkansız hale getirme amacında olduğunu hatırlatmaktadır. Sözleşme’de düzenlenen hak ve özgürlükleri yok etmek için hiçkimsenin Sözleşme hükümlerini öne süremeyeceği açıktır; ancak negatif kapsamı olan bu hüküm, Sözleşme’nin 5. ve 6. maddelerindeki hakları öne süren bir kişiyi bu haklardan mahrum bırakacak şekilde a contrario yorumlanamaz (Lawless/İrlanda, 1 Temmuz 1961 tarihli karar, seri A no 3, § 7, s. 45). Mahkeme’ye göre bu durum, 7. maddedeki haklar için de geçerlidir.
Bu davada, başvurucu, 3. madde hükümlerine aykırı fiiller işleme veya bu fiilleri haklı gösterme amacıyla Sözleşme’yi öne sürmemektedir. Başvurucu Mahkeme’ye, 7. maddedeki güvencelerden mahrum bırakılması nedeniyle başvurduğunu iddia etmektedir. Dolayısıyla başvuru, Sözleşme’nin 17. maddesi hükümleri uygulanarak reddedilemez.
Mahkeme, başvurucunun Sözleşme’nin 7. maddesinin kapsamına giren Fransız yargı organlarının yetkisine itiraz etmediğini kaydetmektedir. Ancak başvurucu, Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı olarak, Fransız yargı organlarının Moritanya hukukunu değil Fransız hukukunu uygulamalarından şikayet etmektedir.
Mahkeme, Achour/Fransa kararında, « Yüksek Sözleşmeci Tarafların ceza politikalarını uygulama konusunda [özgür olduklarını], bu konuda, ilke olarak, kendisinin beyanda bulunma hakkı olmadığını » ve « kabul edilen sistem Sözleşme’deki prensipleri ihlal etmediği sürece, bir devlet tarafından tercih edilen sistem, ilke olarak, kendisinin kontrolü dışında » olduğunu ifade etmiştir (Achour/Fransa [BD], no 67335/01, sırasıyla §§ 44 ve 51, CEDH 2006-IV).
Mahkeme, hukuk devletinin esaslı bir unsuru olan 7. maddedeki güvencenin, Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında savaş ve diğer kamuya ilişkin tehlike durumunda yükümlülükleri askıya alma söz konusu olmamasından anlaşılacağı üzere, Sözleşme koruma sistemi içinde önemli bir yer tuttuğunu hatırlatmaktadır. Bu hükmün, konusu ve amacı doğrultusunda, keyfi kovuşturmalara, mahkumiyetlere ve cezalara karşı etkin bir koruma sağlaması amacıyla yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir (Korbely/Macaristan [BD], no 9174/02, § 69, CEDH 2008-...).
Sözleşme’nin 7. maddesi, genel olarak, suç ve cezaların kanuniliği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve özellikle, ceza yasalarının sanığın aleyhine geçmişe yürürlü bir şekilde uygulanmasını yasaklamaktadır (Kokkinakis/Yunanistan, 25 Mayıs 1993 tarihli karar, seri A no 260-A, s. 22, § 52). Bu hüküm, varolan suçların uygulama alanının, daha önceki suç teşkil etmeyen olayları içerecek şekilde genişletilmesini yasaklamakla birlikte, ceza kanunlarının sanığın aleyhine geniş bir şekilde, özellikle kıyas yoluyla uygulanmasını yasaklayan ilkeyi de düzenlemektedir.
Dolayısıyla yasa, suçların ve onlara uygulanacak cezaların açık bir şekilde tanımlanması gerekmektedir. Bir şahıs, ilgili madde metninden ve gerektiğinde mahkemelerin bunu yorumlamasından, hangi fiillerin veya ihmallerin kendisinin cezai sorumluluğunu doğuracağını biliyorsa, bu durumda bu şart yerine getirilmiş olarak kabul edilir. 7. maddede kullanılan « hukuk » (« law ») kavramı, Sözleşme’nin diğer hükümlerinde bulunan « yasa » kavramına denk gelmektedir ; bu kavram yazılı hukukla birlikte yazılı olmayan hukuku da kapsamaktadır ve ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik kriterlerinin birlikte varolmasını şart koşmaktadır (Bkz., özellikle, Cantoni/Fransa, 15 Kasım 1996, § 29, Kararlar Dergisi 1996-V, Achour, yukarıda adı geçen karar, §§ 41-42, ve Korbely yukarıda adı geçen karar, § 70).
Mahkeme’ye düşen görev, sanığın kovuşturulmasına ve mahkumiyetine neden olan fiilin işlendiği sırada, bu fiili cezalandıracak yasal bir hükmün olup olmadığını ve öngörülen cezanın bu hükümle belirtilen sınırı aşıp aşmadığını tespit etmektir (Coëme ve diğerleri/Belçika, nos 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 ve 33210/96, § 145, CEDH 2000-VII, ve Achour, yukarıda adı geçen karar, § 43).
Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 7. maddesi altında, herhangi bir hukuk sisteminde, bir ceza yasası metninin, ne kadar açıkça düzenlenirse düzenlensin, kaçınılmaz olarak yargı organlarının yorumuna ihtiyaç duyduğunu ve şüpheli tüm noktaların açıklığa kavuşturulması ve değişen duruma uyum sağlanması gerektiğini hatırlatmaktadır. Gerçekten de, Sözleşme’ye taraf bazı devletlerin hukuk sistemlerinde, hukukun kaynağı durumunda olan içtihadın, ceza hukukunun gelişmesine zorunlu olarak katkıda bulunduğu ispatlanmıştır. Sonucun suçun özü ile uyumlu ve mantıklı bir şekilde öngörülebilir olması şartıyla, Sözleşme’nin 7. maddesi, cezai sorumluluk ile ilgili kuralların olaydan olaya yapılan yargısal yorumlar yoluyla açıklığa kavuşturulmasını yasakladığı şeklinde yorumlanamaz (S.W. ve C.R./Birleşik Krallık, 22 Kasım 1995 tarihli kararlar, sırasıyla seri A no 335‑B, ss. 41-42, §§ 34-36, ve seri A no 335-C, ss. 68-69, §§ 32-34, Streletz, Kessler ve Krenz/Almanya [BD], nos 34044/96, 35532/97 ve 44801/98, § 50, CEDH 2001-II, Jorgic/Almanya, no 74613/01, § 101, 12 Temmuz 2007, ve Korbely yukarıda adı geçen karar, § 71). Bu kavramın, ilke olarak, Başlangıç kısmında belirtildiği gibi, Sözleşme’nin temel taşlarını oluşturan unsurlar olan hukuk devletinde ve demokratik bir rejimde içtihadın ileriye doğru gelişmesine uygulandığı doğrudur. Bu davada olduğu gibi, insan haklarını evrensel düzeyde koruyan bir uluslararası belgenin bulunması durumunda, bu kavram tüm değerini korumaktadır (bkz., mutatis mutandis, Streletz, Kessler ve Krenz, yukarıda adı geçen karar, § 82). Buna aykırı bir gerekçe, Sözleşme tarafından oluşturulan ilkelere aykırılık teşkil edecektir (aynı karar).
Bu davada Mahkeme, Fransız yargı organlarının, bazı durumlarda, Ceza Muhakemeleri Kanununun 689-1. maddesi ile belirlenen bir evrensel yetkiden faydalandıklarını ifade etmektedir. Böylece, failin Fransız topraklarında olması ve uluslararası sözleşmelerin uygulanması şartıyla söz konusu yargı organları, failin ve mağdurun vatandaşlık bağını ve suçun işlendiği yeri dikkate almadan, bir suçun failini yargılayabilirler.
Mahkeme, bu iki şartın bu davada yerine getirildiğini gözlemlemektedir. Bir taraftan, Moritanya vatandaşı ve Moritanya ordusunda subay olan başvurucu, 1999 yılında Fransa’da olduğu sırada burada soruşturmaya maruz kalmış ve yakalanmıştır ve sonuç olarak, 1 Temmuz 2005 tarihinde, 1990 ve 1991 yıllarında Moritanya’da yaptığı işkence ve barbarca hareketlerden dolayı gıyaben mahkum olmuştur. Diğer taraftan, Mahkeme, o dönemlerde, Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nda 10 Aralık 1984 tarihinde kabul edilen, işkence, diğer zalimane, gayri insani veya küçük düşürücü muamele veya cezaya karşı Sözleşme’nin, Fransa için dahil, 26 Haziran 1987 tarihinde yürürlüğe girdiğini ve Fransa’nın bu Sözleşme’yi, 30 Aralık 1985 tarihli 85-1407 sayılı yasayla Ceza Muhakemeleri Kanununun 689-2 maddesine yeni bir hüküm ekleyerek, kendi iç hukukunun bir parçası haline getirdiğini kaydetmektedir.
Buna ek olarak, işkence yasağı insan haklarının korunmasına yönelik tüm uluslararası belgelerde, özellikle İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi veya başvurucunun kıtasında uygulanması söz konusu olan Afrika İnsan Hakları ve Halklar Şartı’nda çok önemli bir yer tutmaktadır. Sözleşme’nin 3. maddesi de mutlak surette işkence, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleyi yasaklamaktadır. Bu hüküm, demokratik toplumun değerlerinden birini oluşturmaktadır ve ulusun varlığını tehtit eden bir genel tehlike durumunda bile askıya alınamaz (Aksoy/Turkiye, 18 Aralık 1996 tarihli karar, Kararlar Dergisi 1996-VI, s. 2278, § 62, Assenov ve diğerleri/Bulgaristan, 28 Kasım 1998 tarihli karar, Kararlar Dergisi 1998-VIII, s. 3288, § 93, ve Selmouni/Fransa [BD], no 25803/94, § 95, CEDH 1999-V).
YUCM içtihatlarıyla hemfikir olan Mahkeme, işkence yasağının emredici norm niteliğinde, yani jus cogens olduğu kanaatindedir (Al-Adsani/Birleşik Krallık, 21 Kasım 2001, § 60, Kararlar Dergisi 2001-XI). Mahkeme, devletin yasaları dışında işlenen işkence olaylarından doğan tazminat davaları durumunda devletlerin, dokunulmazlığı öne sürebileceklerini kabul etse de (aynı karar, § 66), bu dava, bir devletin bir işkence mağdurunun hukuk davası konusundaki dokunulmazlığı ile ilgili değildir, ama bir şahsın işkence fiillerinden dolayı cezai sorumluluğu ile ilgilidir (bkz., a contrario, aynı karar, § 61).
Mahkeme’ye göre, eğer ilgili devletin mevzuatının uygulanmasını kabul etmeden, sadece bu devletin yargı yetkisini kabul edersek, işkence yasağının ve bu evrensel kuralı çiğneyen şahısların muhtemel yargılanmalarının zorunlu gerekliliği ve işkenceye karşı Sözleşme’de öngörülen evrensel yetkinin imzacı ülke tarafından yerine getirilmesi anlamlarını kaybederler. Gerçekten de, bu mevzuatın yerine, suçların işlendiği yerin kararlarını veya kendi vatandaşlarının çıkarlarını koruma amacında olan veya bu suçları işleyen kişilerin etkisi altında hareket ettikleri devlet tarafından duruma uyarlanmış yasaları uygulamak ve bu şekilde bu şahısları suçsuz kılmak, evrensel yetkinin kullanımını etkisiz hale getirecek ve 10 Aralık 1984 tarihli Sözleşme’nin amacını hiçe indirgemek anlamına gelecektir. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi ve YUAM gibi Mahkeme, affın genel olarak, devletin bu tür fiillerle ilgili soruşturma yapma ödevi ile uyumlu olmadığı kanaatindedir.
Bu davada, Moritanya af yasası, başvurucunun yargılanması ve mahkum edilmesinden sonra değil, ama açık bir şekilde, başvurucu hakkında açılacak her türlü soruşturmayı engellemek amacındadır. Genel olarak, bir taraftan, işlenen suçların soruşturulması ve diğer taraftan, bir ülkenin sosyal yapısının barışçıl hale getirilmesi iradesi arasındaki çatışma ihtimalini gözardı edemeyeceğimiz doğrudur. Her halükarda, bu tip bir barış süreci Moritanya’da hayata geçirilmemiştir. Ancak, Mahkeme yukarıda belirttiği gibi, işkence yasağı insan haklarının korunmasına yönelik tüm uluslararası belgelerde önemli bir yer tutmaktadır ve demokratik toplumların temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Dolayısıyla, bu fiilleri soruşturma yükümlülüğünü, uluslararası hukuka göre kötüye kullanılmaya açık bir af yasasının yürürlüğe konularak failin cezasızlıktan faydalanmasını sağlayarak tartışamayız. Mahkeme uluslararası hukukun, başka bir devlet tarafından yargılanan bir kişinin yargılamadan önce kendi ülkesi tarafından affa uğramasını gözardı etmediğini belirtmektedir. Bu durum, örnek olarak, Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü’nün 17. maddesinden çıkmaktadır ve bu hüküm, böyle bir durumu bir davanın kabuledilemezlik nedenleri arasında saymamaktadır.
Son olarak, bir taraftan devletin işkence eylemlerini kendi mevzuatlarına göre suç olarak düzenlemesi yükümlülüğünü düzenleyen ve diğer taraftan, iç hukuka göre tüm diğer ağır suçlarla aynı şartlarda karar verilmesi için ulusal makamların yetkisini düzenleyen işkenceye karşı Sözleşme’nin 4. ve 7. maddelerinin birlikte okunmasından, Nîmes İstinaf Mahkemesi gibi, sadece Fransız yargı organlarının değil aynı zamanda Fransız yasalarının da yetkili olduğu sonucuna varmak mümkündür. Kaldı ki Mahkeme, Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Komite’nin, Fransa ile ilgili 3 Nisan 2006 tarihli sonuç bildirilerinde ve tavsiye kararlarında, açıkça başvurucuyu mahkum eden Nîmes İstinaf Mahkemesi’nin kararından dolayı memnuniyetini dile getirdiğini kaydetmektedir.
Yukarıda belirtilenler göz önüne alındığında, Mahkeme, bu davada, Moritanya af yasasının, başlı başına, Fransız yasalarının evrensel yetki gereğince olayları inceleyen Fransız yargı organları tarafından uygulanmasına engel teşkil etmediği ve Fransız yargı organlarının vardığı sonucun yerinde olduğu kanaatindedir.
Dolayısıyla, şimdi başvurucuya uygulanan Fransız yasasının ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik sorunlarını incelemek gerekmektedir.
Bu noktada, Mahkeme, 1 Mart 1994 tarihinde yürürlüğe giren Yeni Ceza Kanunundan önce, yani başvurucuya atfedilen olaylar işlendiği zaman, işkence ve barbarca fiiller açıkça Ceza Kanununun 303. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, bu fiiller ağırlaştırıcı neden olarak kabul edilmektedirler; bir cürüm söz konusu olduğu zaman, cinayet için öngörülen cezaya denk bir ceza verilmekteydi; buna karşın bir suç söz konusu olduğu zaman, beş seneden on seneye kadar ağır hapis cezası verilmekteydi. 309. madde ise sekiz günden fazla iş gücünün tamamen kaydına neden olan her türlü darbe, siddet hareketlerini cezalandırmaktaydı.
Mahkeme, başvurucunun özellikle olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan Ceza Kanununun 303 ve 309 maddelerine göre mahkum edildiğini ve bu hükümlerin açıkça karar metninde belirtildiğini tespit etmektedir. Başvurucu, bu hükümlere dayanılarak mahkum edilemeyeceğini çünkü bu hükümlerin cürümün veya suçun ağırlaştırıcı nedenleri olarak öngörüldüğünü ve ayrı suçları düzenlemediğini ifade etmektedir. Ayrıca, başvurucuya göre, Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı açıkça Ceza Kanununun 222-1 maddesinden bahsetmektedir.
Ancak Mahkeme, yukarıda belirttiği gibi, işkence ve barbarca fiillerin, o dönemlerde uygulanan Ceza Kanununda açıkça düzenlendiğini kaydetmektedir. Bu davada, bu fiillerin ağırlaştırıcı nedenler veya ayrı suçlar olarak düzenlenip düzenlenmemesi belirleyici değildir: her halükarda bu hükümler bir suçun veya cürümün failine uygulanmaktadır ve özel bir metin temelinde, asıl suça göre daha ağır bir ceza öngören ve asıl suça ek ve suçun ayrı olan unsurlarını oluşturmaktadır. Kaldı ki Mahkeme, yeni cezalandırmayı yorumlayan 14 Mayıs 1993 tarihli kararnamenin, bu fiillerin ağırlaştırıcı neden olarak kabul edildiği zaman, « işkence ve barbarca fiiller » kavramının içtihatlarda kendisine verilen anlamı koruduğunu açıkça belirttiğini ifade etmektedir. Bu durum sonradan bir iç hukuk içtihadıyla teyid edilmiştir ve Yargıtay, işkence ve barbarca fiillerle ilgili yeni cezaların, eski Ceza Kanununda öngörülen cezalandırmaların devamını sağladığını söylemiştir. Mahkeme ayrıca, yeni cezalandırma ile eski düzenlemeler arasındaki farkın, yeni metnin New-York Sözleşmesi’ne göre daha geniş bir kapsama sahip olması olduğunu, çünkü bu yeni cezalandırma, bu davaya yabancı durumlarda soruşturma yapılması konusunda varolan boşlukları doldurma amacında olduğunu kaydetmektedir.
Bununla birlikte, başvurucuya verilen ceza, o dönemlerde uygulanan Ceza Kanununun 303. maddesinin hükümlerinde öngörülen en üst cezayı aşmamıştır.
1 Mart 1994 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Kanununun 222-1 maddesinin hükümlerine gelince, Mahkeme’nin gözünde bu hükümler, esas olarak yeni bir suçu ortaya çıkaran düzenlemeler değildir, ama eski Ceza Kanununda öngörülen ve cezalandırılan fiiller ile ilgili yasal mevzuatın gözden geçirilmesi niteliğinde olan Ceza Kanununun gelişmesi olarak kabul edilmelidir. Bu davada, 222-1 maddede öngörülen en ağır cezanın başvurucuya uygulanmadığı açıktır. Dolayısıyla, geçmişe yürürlükle ilgili herhangi bir sorun bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen gerekçelerle Mahkeme, başvurucunun eylemleri, işlendiği dönemlerde, Fransız hukukuna ve uluslararası hukuka göre açıkça düzenlenmiş, öngörülebilir ve ulaşılabilir suçlar olduğu ve başvurucunun mantıklı olarak ve açık yargı organlarının görüşleri yardımıyla, 1990 ve 1991 yıllarında işlediği işkence eylemleri nedeniyle yargılanma ve mahkum olma riskini öngörebildiği sonucuna varmaktadır (bkz., özellikle, Achour, yukarıda adı geçen karar, § 54, Jorgic, yukarıda adı geçen karar, § 113, ve Korbel, yukarıda adı geçen karar, § 70).
Dolayısıyla, başvurucunun Fransız yargı organları tarafından mahkum edilmesi, Sözleşme’nin 7 § 1 maddesine aykırı değildir.
Varılan bu sonuç ışığında Mahkeme, başvurucunun mahkumiyetinin Sözleşme’nin 7 § 2 maddesi altında yerinde olup olmadığını inceleme gereği duymamaktadır (Streletz, Kessler ve Krenz, yukarıda adı geçen karar, § 108).
Dolayısıyla, başvuru açıkça temelden yoksundur ve Sözleşme’nin 35 §§ 3 ve 4 hükümlerine göre reddedilmesi gerekmektedir.
Bu gerekçelerle, Mahkeme, oybirliğiyle,
Başvurunun kabuledilemez olduğuna karar vermektedir.
Claudia WesterdiekRait Maruste
Yazı İşleri MüdürüBaşkan
© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2012. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin resmi dilleri Fransızca ve İngilizce’dir. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır ve Mahkeme, kalitesi konusunda herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının veritabanı olan HUDOC üzerinden () veya HUDOC’un bildirdiği başka veritabanları üzerinden yüklenebilir. Davanın isminin tamamen yazılması, yukarıdaki telif hakkıyla ilgili ifadeler kullanılması ve insan haklarına destek Fonu’na referans yapılması şartıyla ticari olmayan amaçlarla kullanılabilir. Bu çevirinin tamamını veya bir kısmını ticari amaçlarla kullanmak isteyen herkesin, bu durumu belirtilen adrese bildirmesi rica olunur: publishing@.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2012. The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissionned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights () or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2012.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (/humanrightstrustfund) Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (), ou toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Tout personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@.
Full & Egal Universal Law Academy