Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-5-21 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 12-35/ 1006-317
Karar Tarihi : 26.06.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Doç. Dr. Cevdet
İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖR : Kerem TOMUR, Mehmet Mete BAŞBUĞ
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Kahramanmaraş Belediyesi
İsmetpaşa Mah. Azerbaycan Bulvarı No:25
Belediye Hizmet Binası Kahramanmaraş
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILAN : Özer Ay Temz. İnş. Turz. Bil. Sağ. Hizm. Yem. Üre. İns. Kay.
ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti.
Atatürk Mah. Bandırma Cad. No: 99/1 Balıkesir
Öz Görkem Sos. Hizm. İnş. Turz. Bil. Özel Sağ. Hizm. Yem.
Üre. San. ve Tic. Ltd. Şti.
Atatürk Mah. Bandırma Cad. No: 99/2 Balıkesir
Mars Sos. Hiz. ve Özel Sağ. Hizm. Bil. Tic. Ltd. Şti.
Hamravat Evleri Yanı Sunyapı Evleri B Blok
K:1 No:2 Diyarbakır
(1) E. DOSYA KONUSU: Özer Ay Ltd. Şti., Öz Görkem Ltd. Şti. ve Mars Sos. Ltd. Şti.’nin
Kahramanmaraş Belediyesince yapılan bazı ihalelerde danışıklı hareket ettikleri
iddiası.
(2) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 05.03.2012 tarih ve 1860 sayı ile
intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 16.03.2012 tarihli ve 2012-5-21/İİ sayılı İlk
İnceleme Raporu Rekabet Kurulu’nun 06.04.2012 tarihli toplantısında görüşülerek söz
konusu iddia ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan 22.06.2012 tarih ve 2012-5-21/ÖA
sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) G. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; Özer-Ay Temz. İnş. Turz. Bil. Sağ. Hizm. Yem.
Üre. İns. Kay. Ve Taah. San. Tic. Ltd. Şti. (ÖZER AY), Öz Görkem Sos. Hizm. İnş. Turz.
Bil. Özel Sağ. Hizm. Yem. Üre. San. ve Tic. Ltd. Şti. (ÖZ GÖRKEM) ve Mars Sos. Hiz. ve
Özel Sağ. Hizm. Bil. Tic. Ltd. Şti.(MARS)’nin Kahramanmaraş Belediyesinin yaptığı
2011/207161 ihale kayıt numaralı Park ve Yeşil Alanların Bakım, Onarım, Temizlik ve
Bunlara Bağlı Tesislerde Hizmet Alımı İşi İhalesi başta olmak üzere bazı ihalelerde
danışıklı hareket ettikleri ifade edilmiştir.
(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, başvuruya konu hakkında 4054 sayılı Kanun’un
41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.
I.İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(5) 4054 sayılı Kanun’un “Kapsam”ı Kanun’un “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve
hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün
aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar
12-35/ 1006-317
2/3
ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmaları ve rekabeti
önemli ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve
davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye
ilişkin işlemler” hükmünü taşıyan 2. maddesi ile belirlenmiştir. Başvuruya konu iddialar ilgili
şirketlerin farklı teşebbüsler olması durumunda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında değerlendirilebilecek niteliktedir. Kapsam maddesinde de öngörüldüğü üzere
4054 sayılı Kanun’da yer alan kuralların muhatabı olan ekonomik birimler, diğer bir deyişle
rekabet hukuku özneleri, “teşebbüs” kavramı altında toplanmıştır. “Teşebbüs” 4054 sayılı
Kanun’un 3. maddesinde “Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve
tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden
birimler” olarak tanımlanmaktadır.
(6) Rekabet hukuku bakımından “ekonomik bütünlük”, Kanun’da yer aldığı şekliyle “ekonomik
bakımdan bir bütün teşkil etme”, rekabet kurallarının muhatabı olan ekonomik birimin, yani
teşebbüsün sınırlarının çizilmesinde kullanılan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.
(7) Önaraştırmaya konu ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY’da yapılan yerinde incelemelerde
şirketlerin aynı iş kollarında faaliyet gösterdikleri, kamu kurumlarınca yapılan ihalelere
birlikte hazırlandıkları, ihalelere katılım için gereken teminat mektuplarını beraber
hazırladıkları, şirket çalışanlarına ilişkin muhasebe kayıtlarını bir arada tuttukları, ekipman
ve araç listelerini bir arada bulundurdukları, çalışanların ayrım gözetmeksizin her iki
şirketin işlerini de yürüttükleri tespit edilmiştir. Söz konusu şirketlerin ailesel yakınlıkları ise
ortakları arasında 3.dereceden amca yeğen ilişkisi olarak tespit edilmiştir. Ayrıca şirket
yetkileri aralarındaki organik bağlantıyı açıkça kabul etmiş, ihale mevzuatı ile birlikte işin ve
sektörün yapısı gereği bu şekilde çalıştıklarını beyan etmiştir.
(8) Bununla birlikte ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY’dan talep edilen bilgilere göre, iki şirket
2011’in başından 2012 Mayıs ayına kadar toplam 13 ihaleye birlikte girmişlerdir. Bu
ihalelerden sekiz tanesini bu iki şirketten biri, bir tanesini ise önaraştırmaya konu diğer
teşebbüs MARS kazanmış olup iki ihale iptal edilmiş ve sadece iki ihaleyi önaraştırmaya
konu olmayan teşebbüsler kazanmıştır.
(9) Her ne kadar ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY, Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümlerine göre
kurulmuş olan ayrı iki tüzel kişilik olarak faaliyet gösterseler de, aralarında bulunan gerek
ailesel yakınlık gerekse de incelemelerde tespit edilen menfaat birlikteliği ile faaliyetlerin iç
içe yürütülüyor olması hali, söz konusu tüzel kişiliklerin rekabet hukuku anlamında
ekonomik bütünlüğe sahip tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmelerine yol açmıştır.
Ekonomik bütünlüğün tespit edilmesinde ailesel birlikteliğin yanı sıra “çıkar birliği” kavramı
da öne çıkmaktadır.
(10) Önaraştırma sürecinde yapılan inceleme ve tespitler neticesinde, gerek ailesel gerekse de
hissedarlarının, yöneticilerinin ve çalışanlarının ekonomik bağlarından dolayı aralarında bir
tam bir çıkar birlikteliği olan ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY’ın 4054 sayılı Kanun’a göre
ekonomik bütünlüğe sahip tek bir teşebbüs olarak değerlendirilmesi gerektiği, tek bir
teşebbüs olarak kabul edilen iki şirketin de 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi bağlamında
rekabeti ihlal edemeyecekleri kanaatine varılmıştır.
(11) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde ihalelere
katılabilecek olanların tanımlandığı “Aday” tanımı şu şekildedir: “Ön yeterlik için başvuran
gerçek veya tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri”. Söz konusu tanıma
göre hukuk düzleminde birbirinden farklı olan gerçek veya tüzel kişilerin ihalelere
katılmasının önünde engel yoktur. Bu noktada söz konusu ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY ile
ilgili benzer bir şikayet Kamu İhale Kuruluna da yapılmıştır. Kamu İhale Kurulunun
21.12.2010 tarih ve 2010/UH.I-3851 sayılı kararında söz konusu şirketlerin ortaklarının
akraba olmaları ve şirketlerin merkezlerinin aynı adreste bulunmasının, şirketlerin hukuk
12-35/ 1006-317
3/3
düzleminde farklı tüzel kişilikler olduğu gerçeğini değiştirmediği, bu nedenle söz konusu
şirketlerin 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi anlamında yasaklanamayacağı kararı
verilmiştir.
(12) Gerçekten de son dönemde Rekabet Kurumu’na gelen ihalelerde danışıklı hareketlere
yönelik şikâyetler genelde 4054 sayılı Kanun kapsamında tek bir ekonomik bütünlüğe
sahip ancak TTK hükümlerine göre ayrı tüzel kişilikler olan şirketlere ilişkindir. Bu nedenle
Rekabet Kurulu bu tip şikâyetlerde 4054 sayılı Kanun tahtında tesis edilebilecek herhangi
bir işlem bulunmadığına yönelik kararlar vermiştir.
(13) Kamu kurumlarının ihale konusu bir işin yapılması, mal veya hizmetin temini gibi alanlarda
ihale sistemini kullanmalarındaki temel gerekçelerden birisi, birbirinden bağımsız karar
verebilen şirketlerin katılımıyla gerçekleşen bir yarışma ortamının en rasyonel sonucu
sağlayacak olmasıdır. Danışıklı veya örnek olayda görüldüğü organik biçimde bağlantılı
olan şirketler ihaleden beklenen faydaları engelleyerek kamuyu zarara uğratabilmektedir.
Birbirinden bağımsız faaliyet yürütemeyecekleri tespit edilen ve bu nedenle rekabet
hukuku anlamında tek bir teşebbüs olarak değerlendirilen ÖZ GÖRKEM ve ÖZER AY’ın
bundan sonra “ihalelere” birlikte girip giremeyeceklerinin Kamu İhale Kurulu’nca
değerlendirmesi uygun görülmüştür.
(14) Öte yandan önaraştırmaya konu olan şirketlerden MARS ile ilgili gerek yerinde
incelemelerde gerekse de başvuru sahibi Kahramanmaraş Belediyesi’nden gelen
belgelerden 4054 sayılı Kanun’u ihlal anlamına gelecek herhangi bir belgeye
rastlanmaması nedeniyle söz konusu teşebbüs hakkında soruşturma açılmasına gerek
olmadığı kanaatine varılmıştır.
J.SONUÇ
(15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, dosya konusu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmamasına OYBİRLİĞİ
ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy