AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA KARAR
Başvuru No. 29731/09
Tekin ÖZOĞLU / Türkiye
Başkan
Ledi Bianku,
Hâkimler
Jon Fridrik Kjølbro,
Ivana Jelić,
ve Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Hasan Bakırcı’nın katılımıyla 18 Aralık 2018 tarihinde Komite halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölümü), 25 Mayıs 2009 tarihli başvuru ile davalı Hükümet tarafından sunulan görüşler dikkate alınarak yapılan müzakereler neticesinde aşağıdaki kararı vermiştir:
OLAY VE OLGULAR
1. Başvuran Tekin Özoğlu 1960 doğumlu Türk vatandaşı olup, İstanbul’da ikamet etmektedir. Başvuran, Mahkeme önünde, İstanbul Barosuna bağlı Avukat A.A. Demirel tarafından temsil edilmiştir.
Türk Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
2. Davanın kendine özgü koşulları, taraflarca ifade edildiği şekliyle, aşağıdaki gibi özetlenebilir.
3. Sol kolunda bir uyuşukluktan muzdarip olan başvuran, 31 Mart 1997 tarihinde, İstanbul Üniversitesi Hastanesi’ne (Çapa) gitmiştir. Yapılan tıbbi muayeneler sonrasında, başvurana serebral arteriyovenöz malformasyon teşhisi konmuştur.
4. Başvuran, 14 Nisan 1997 tarihinde, beyin kanamasının önlenmesi amacıyla, beyin ameliyatı geçirmeyi kabul etmiştir. Cerrahi müdahale sırasında beyinde oluşan ödem nedeniyle, cerrahlar ameliyatı durdurmaya karar verip, ikinci bir ameliyat planlamışlardır.
5. Aynı gün, başvuran bir epilepsi krizi geçirmiştir.
6. Başvuran, 15 Nisan 1997 tarihinde, bir epilepsi krizi daha geçirmiştir.
7. Doktorlar, 16 Nisan 1997 tarihinde, başvuranın bedeninin sol tarafında bir hemipleji gözlemlemektedirler.
8. Dava dosyasının unsurlarına göre, doktorlar 10 Mayıs 1997 tarihine kadar hiçbir takip notu yazmamışlardır.
9. 10 Mayıs 1997 tarihinde, başvuranın hemiplejisinin devam ettiği kaydedilmiştir.
10. Bu tarihten sonra ve 30 Mayıs 1997 tarihine kadar, sağlık çalışanları tarafından başvuran hakkında hiçbir takip notu yazılmadığı, dava dosyasındaki unsurlardan anlaşılmaktadır.
11. Doktorlar, 30 Mayıs 1997 tarihinde, başvuranın hemiplejisinin gerilediği ve hastanın kas gücünün arttığını kaydetmektedirler; ancak, bir beyin anjiyografisinin ardından yeni bir ameliyat yapılmasına karar vermişlerdir. Söz konusu yeni cerrahi ameliyat, serebral arteriyovenöz malformasyonun tam ve kesin olarak kesilmesini amaçlamaktaydı.
12. Söz konusu ameliyattan sonra, başvuran yedi gün boyunca komada kalmıştır. Ayrıca başvuran bir akciğer enfeksiyonuna yakalanmıştır.
13. Başvuran, 30 Haziran 1997 tarihinde, bedeninin sol tarafında bulunan ve %20 oranında olan bir hemipleji ile hastaneden ayrılmıştır. Ameliyat sonrası bakımın fonksiyonel rehabilitasyon merkezi tarafından yapılması gerektiğine karar verilmiştir.
14. Başvuran, 12 Mart 2002 tarihinde, ameliyatları gerçekleştiren doktorlar hakkında şikâyette bulunmuştur. Başvuran, tıbbi bir ihmalden mağdur olmaktan ve ameliyat sonrasında engelli kalmaktan yakınmaktadır.
15. Fatih Cumhuriyet Savcısı, 15 Mart 2002 tarihinde, hastaneden ilgilinin sağlık dosyasının kendisine iletilmesi talebinde bulunmuştur.
16. Cumhuriyet Savcısı, başvuranın ifadesini aldıktan ve sağlık dosyası hakkında bilgi edindikten sonra, Özoğlu’na fonksiyonel rehabilitasyon merkezinde bir tedavi öngörüldüğünü ancak ilgilinin söz konusu tedaviyi takip etmediğini kaydetmiştir.
17. Başvuran, 10 Haziran 2002 tarihli basit bir yazıyla ve ardından 19 Haziran 2002 tarihli noter yoluyla gönderilen ihtarname ile, hastane tarafından tıbbi dosyasının bir nüshasının kendisine gönderilmesini talep etmiştir. Başvuranın başvurusuna cevap verilmemiştir.
18. Cumhuriyet Savcısı, 16 Eylül 2002 tarihinde, bu davaya ilişkin görevsiz olduğunu ifade etmiştir ve soruşturma başlatılması ve suçlanan doktorlar hakkında ceza soruşturmasının açılması imkânı konusunda karar verilmesi için dosyayı rektörlüğe göndermiştir.
19. İstanbul Üniversitesi Rektörü, 5 Kasım 2002 tarihinde, ön soruşturma yürütülmesi için bir müfettiş görevlendirmiştir.
20. Müfettiş, nihai raporunu 12 Kasım 2002 tarihinde Rektöre sunmuştur. Yürütülen soruşturmanın gizli niteliği nedeniyle, bu rapor başvurana tebliğ edilmemiştir.
21. Söz konusu rapor, Özoğlu’nun geçirdiği beyin ameliyatının yüksek riskli bir ameliyat olduğunu ve başvuranın şikâyetinin ameliyat sonrası rehabilitasyon yapılmamasıyla ilgili olduğunu belirtmiştir. Bu rapor, ilgiliyi tedavi eden doktorlar hakkında herhangi bir tedbir alınmasının gerekmediği sonucuna varmıştır.
22. Rektör, dava dosyasında belirtilmeyen bir tarihte, müfettişin görüşüne uyarak, ceza soruşturması açılmasını reddetmiştir. Dosya bu konuda daha fazla bilgi içermemektedir.
23. Bu süre zarfında, 12 Temmuz 2002 tarihinde, ceza davasına paralel olarak, başvuran, avukatı aracılığıyla İstanbul İdare Mahkemesine bir tazminat davası açmıştır.
24. İdare Mahkemesi bilirkişi raporu alınmasına karar vermiştir. İstanbul 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu, bir beyin cerrahının görüşünü aldıktan sonra, 18 Ağustos 2004 tarihinde raporunu sunmuştur. Bu rapor, somut olayda gerçekleştirilen tıbbi işlemlerin bir özetini sunmuştur ve hastanın klinik tablosundan serebral arteriyovenöz malformasyonunun ameliyatı sırasında bir komplikasyon ortaya çıkabileceği anlaşılmakta olduğu sonucuna varmıştır. Söz konusu rapor, ayrıca, hastaya konulan tanı, ameliyat ve hastanın takibinin tıbbi kurallara uygun olduğu ve davalı idare tarafından herhangi bir kusur işlenmediği sonucuna varmıştır.
25. Söz konusu raporda altı uzmanın imzası bulunmaktadır: bunlardan üçü adli tıp uzmanı, biri genel cerrahi uzmanı, biri ortopedi ve travmatoloji uzmanı ve biri nöroloji uzmanıdır.
26. Başvuran, yetersiz olduğu kanaatine vardığı söz konusu rapora karşı itiraz etmiştir. Başvuran ayrıca, Adli Tıp Kurumunun bilirkişi kurulunun üyeleri arasında bir beyin cerrahi uzmanının bulunmaması halinde, söz konusu raporun davanın çözülmesine izin vermediğini ileri sürmektedir. Dolayısıyla, başvuran mahkemeden bir karşı bilirkişi raporu sunulmasına karar vermesini talep etmiştir.
27. İdare Mahkemesi, 14 Nisan 2005 tarihli bir kararla, başvuranın talebini reddetmiştir. Hâkimler, 18 Ağustos 2004 tarihli bilirkişi raporunu dikkate alarak, davalı idarenin görevine ilişkin bir kusurda bulunmadığı kanaatindedirler.
28. Başvuran, söz konusu karara karşı temyiz başvurusunda bulunmuştur. Başvuran, bu vesileyle, daha önce bilirkişi raporunun yetersizliği ile ilgili olarak yaptığı eleştirileri yinelemektedir. Başvuran ayrıca, bu bağlamda 16 Nisan ila 30 Mayıs 1997 tarihleri arasında, 10 Mayıs 1997 tarihli takip notu hariç olmak üzere, hastanede hiçbir takip notu yazılmadığını belirterek, bu raporun tamamlanmamış bir tıbbi dosyaya dayanarak düzenlendiğini ifade etmektedir.
29. Başvuranın temyiz başvurusu, Danıştay’ın 29 Ocak 2008 tarihli bir kararı ile reddedilmiştir.
30. Danıştay, 26 Kasım 2008 tarihinde, başvuranın kararın düzeltilmesi istemini de reddetmiştir.
31. Bakırköy Hastanesinin 3 Temmuz 2009 tarihli tıbbi raporuna göre, başvuran %65 oranında engellidir.
ŞİKÂYETLER
32. Başvuran, maruz kaldığını iddia ettiği tıbbi ihmal nedeniyle idare mahkemeleri önünde yürütülen tazminat davasının, Sözleşme’nin 6. maddesinin usuli gerekliliklerine cevap vermediğini ileri sürmektedir. Söz konusu durum, başvurana göre, Sözleşme’nin 13. maddesi anlamındaki etkili başvuru yolu hakkını ihlal etmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
33. Başvuran, idare mahkemeleri önünde, beyin ameliyatından bu yana muzdarip olduğu sekellerin oluşumunda hastane idaresinin sorumluluğunu tanınmasını sağlayan etkili bir hukuk yolundan yararlanmadığını ileri sürmektedir. Başvuran, şikâyetlerine dayanarak, Sözleşme’nin 6 ve 13. maddelerini ileri sürmektedir.
34. Hükümet, bu iddiaya karşı çıkmaktadır ve başvuranın şikâyetlerini reddetmektedir. Hükümet, ulusal mahkemelerin, hasarın meydana gelmesinde herhangi bir hata veya ihmal olduğunu reddeden bir tıbbi bilirkişi raporuna dayandıklarını ve söz konusu kararlarının adil olduğu ve keyfilikle suçlanamayacağını belirtmektedir. Hükümet, Özoğlu’na bir fonksiyonel rehabilitasyon merkezinde ameliyat sonrası bir tedavinin yapılması öngörüldüğünü, ancak ilgilinin bu tedaviyi takip etmediğini eklemektedir.
35. Mahkeme, başvuranların şikâyet ettiği olayları, Sözleşme’nin 6 ve 13. maddeleri kapsamı uyarınca ayrıca incelemek yerine, özellikle bireyin ruhsal ve fiziksel bütünlüğüyle ilgili konuları da kapsayan Sözleşme’nin 8. maddesinin usuli yönü kapsamında incelenmesi gerektiği kanaatindedir (bk. diğer birçok karar arasında, Trocellier/Fransa (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 75725/01, AİHM 2006-XIV). Mahkeme, bu bağlamda, jura novit curia (hâkim hukuku kendiliğinden uygular) ilkesi gereğince, Sözleşme ve Protokolleri gereğince başvuranlar tarafından ileri sürülen hukuki gerekçelerle sınırlı olmadığını ve bir şikâyeti, başvuranlar tarafından ileri sürülenler dışındaki Sözleşme maddeleri ya da hükümleri kapsamındaki inceleyerek, bu şikâyete konu edilen olaylara ilişkin yapılacak hukuki nitelendirme hususunda karar verebileceğini hatırlatmaktadır (Radomilja ve diğerleri/Hırvatistan [BD], No. 37685/10 ve 22768/12, 126. paragraf, 20 Mart 2018).
36. Mahkeme, her ne kadar sağlık hakkı Sözleşme veya Sözleşme Protokolleri tarafından güvence altına alınan haklar arasında yer almasa da Yüksek Sözleşmeci tarafların, Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamındaki pozitif yükümlülüklerine paralel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında özel ve kamu hastanelerinin hastalarının vücut bütünlüğünü korumak için uygun tedbirleri almaya zorlayan bir mevzuatı uygulamaya koyma yükümlülüğünün bulunduğunu hatırlatmaktadır. Söz konusu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda doğurabileceği ciddi sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, §104, 2 Haziran 2009). Sözleşmeci Devletlerin, ayrıca tıbbi ihmal mağdurlarına gerektirdiği takdirde, bedensel hasarları için tazminat elde etmelerini sağlayacak bir prosedür sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır (Jurica/Hırvatistan, No. 30376/13, § 84, 2 Mayıs 2017, ve buradaki atıflara bakınız). Söz konusu yükümlülük, kamu sektöründe veya özel sektörde çalışan sağlık personelinin sorumluluğu altında bulunan bir kişinin ölüm sebebinin ve fiziki bütünlüğüne yapılan ihlallerin tespit edilmesine imkân verebilecek etkin ve bağımsız bir yargı sistemi oluşturma yükümlülüğünü ve gerektiği takdirde, kişileri eylemleri hakkında hesap vermeye zorlama yükümlülüğünü de içermektedir (Calvelli ve Ciglio/İtalya, [BD], No. 32967/96, § 49, AİHM 2002‑I).
37. Mahkeme ayrıca, tıbbi ihmal konusunda, Sözleşme’nin 2. maddesine ilişkin içtihadında yer alan ilkelerin (Lopes de Sousa Fernandes/Portekiz [BD], No. 56080/13, 185 ila 196. ve 214 ila 221. paragraflar, 19 Aralık 2017), yaşam hakkının söz konusu olmadığı vücut bütünlüğünün ihlal edilmesiyle ilgili bir durum olduğunda Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında da uygulandığını hatırlatmaktadır (İbrahim Keskin/Türkiye, No. 10491/12, 61. paragraf, 27 Mart 2018 ve buradaki atıflara bakınız).
38. İç hukukta öngörülen koruma mekanizmalarının yalnızca teorik olarak mevcut olması halinde, Devletlerin Sözleşme’nin 2 ve 8. maddelerine ilişkin yükümlülükleri yerine getirilemez: Bu koruma mekanizmalarının, bilhassa uygulamada da etkin biçimde işlemesi gerekmektedir (Šilih/Slovenya [BD], No. 71463/01, § 195, 9 Nisan 2009).
39. Mahkeme, somut olayda, başvuranın beyin malformasyonunu tedavi etmek için iki ağır ameliyat geçirdiğini gözlemlemektedir. Bu ameliyatlardan sonucunda, ilgili % 65 oranında engelli kalmıştır. Başvuran engeli nedeniyle doktorları sorumlu tutmaktadır ve bu bağlamda adli makamlarının etkin bir şekilde sorumluları belirlemedikleri kanaatindedir.
40. Mahkeme, başvuranın itirazının, adli sistemin sağlık ekibinin, mesleki yükümlülüklerine riayet edip etmediğini denetleme ve olası bir riayet edilmeme halinde bunu cezalandırma kapasitesiyle ilgili olduğunu belirtmektedir.
41. Dolayısıyla, Mahkemenin görevi, başvuranın kullandığı, idare mahkemeleri önündeki hukuk yolunun etkinliğini denetlemekten ve böylelikle adli sistemin hastaların fiziksel bütünlük hakkını korumak için düzenlenen yasal ve düzenleyici çerçevenin uygun şekilde uygulanmasını sağlayıp sağlamadığını belirlemekten ibarettir. Bu görev, söz konusu hukuk yolunun gerçekte, başvurana, iddialarını inceletme ve tıbbi personel tarafından olası her türlü mevzuat ihlalinin cezalandırılmasını sağlama imkânı verip vermediğini araştırmayı gerektirmektedir.
42. Bu konularla ilgili olarak, Mahkeme, ilk olarak, başvuranın, avukatı aracılığıyla, idare mahkemeler önünde bir tazminat davası açmak için hastaneden çıktıktan sonra neredeyse beş yıl beklediğini gözlemlemektedir (yukarıdaki 13 ve 23. paragraflar).
43. Bu yargılamanın altı yıldan fazla sürdüğü doğrudur. Mahkeme buna karşın, ihtilaf konusu konunun niteliği dikkate alarak, davanın kesin bir karmaşıklık içerdiğini gözlemlemektedir.
44. Mahkeme, daha sonra, bu yargılamanın sonucunda, özet olarak, başvuranın beyin ameliyatından bu yana muzdarip olduğu sekellerin serebral arteriyovenöz malformasyonu ameliyatı sırasında ortaya çıkabilecek bir komplikasyon olduğu ve doktorların hiçbir tıbbi veya cerrahi hatada bulunmadıkları kanaatine varan İstanbul 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun tıbbi bilirkişi raporunun sonucuna dayanarak başvuranın tazminat talebinin reddedildiğini belirtmektedir.
45. Mahkeme aynı zamanda, başvuranın, özellikle bilirkişi kurulunun üyeleri arasında bir beyin cerrahının bulunmamasını eleştirerek bu raporun uygunluğuna ve yeterliliğine itiraz ettiğini ve yeni bir bilirkişi raporu alınmasını talep ettiği ancak neticeye varamadığını da kaydetmektedir.
46. Mahkeme burada, elinde bulundurduğu tıbbî bilgilerden hareketle, tahminlere dayalı fikir yürütmek suretiyle bilirkişilerin vardıkları sonuçların bilimsel açıdan doğruluğu ile ilgili olarak sorgulanmasının yetkisi kapsamında olmadığını hatırlatmaktadır (Tysiąc/Polonya, No. 5410/03, § 119, AİHM 2007-I, § 119 ve Yardımcı/Türkiye, No. 25266/05, § 59, 5 Ocak 2010).
47. Mahkeme yine, tıbbi ihmal iddiasına ilişkin davalarda, tıbbi bilirkişi raporlarının değerlendirilmesi hususunda mahkemelere ait olan yükümlülüğün, Devlete, Sözleşme’nin 8. maddesinden doğan pozitif yükümlülüklerini yerine getirirken gereksiz veya orantısız yükler yükleyecek kadar ileri gidemeyeceğini hatırlatmaktadır. Mahkemelerin yapması gereken değerlendirme çalışmalarının yoğunluğu, duruma göre, ilgili tıbbi meselenin niteliği, karmaşıklığı ve bilhassa sağlık çalışanlarının bir hatasının bulunduğunu iddia eden davacının, - rapor sunmakla görevli olan tıbbi bilirkişilerin cevap vermesini gerektiren - somut ve özel ihmal iddialarında bulunacak bir durumda olup olmadığı hususu dikkate alınarak değerlendirilmelidir (Erdinç Kurt ve diğerleri/Türkiye, No. 50772/11, § 63, 6 Haziran 2017).
48. Mahkeme bununla birlikte, vardığıkarar, bilirkişilerin ele alması gereken ana konuyu bertaraf eden veya yeteri kadar bu konuya değinmeyen bilirkişi raporlarına dayandırıldığında ve başvuranların, belirleyici olmasa da, en azından temel iddialarına açık ve özel bir şekilde cevap verilmediğinde bir davanın usuli yükümlülükler bakımından etkili olmadığına daha önce karar verdiğini hatırlatmaktadır (Altuğ ve diğerleri/Türkiye, No. 32086/07, §§ 77-86, 30 Haziran 2015, Aydoğdu/Türkiye, No.40448/06, §§ 94-104, 30 Ağustos 2016 ve yukarıda anılan Erdinç Kurt ve diğerleri kararı §§ 64-72).
49. Somut olaya ilişkin olarak, Mahkeme, başvuranın iddia ettiğinin aksine, İstanbul 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun daveti üzerine bir beyin cerrahının, Özoğlu’nun durumu hakkında görüş bildirerek, tıbbı bilirkişi raporunun düzenlenmesine katıldığı gözlemlemektedir. Dolayısıyla, bilirkişi kurulunun üyeleri hakkında hiçbir sorun bulunmamaktadır (yukarıdaki 24. paragraf).
50. Ayrıca, Mahkeme, idare mahkemelerinin bilirkişilerin çözmesi gereken asıl konuyu uygun şekilde ele alan bir bilirkişi raporuna dayanmaları ve başvuranın iddialarına açık bir bilimsel cevap verilmesi nedeniyle, somut olayda karşı bilirkişi raporu gerekmediği
kanaatindedir.
51. Yukarıdaki belirtilenler dikkate alınarak, başvuranın şikâyetleri, açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmelidir.
Bu gerekçelerle, Mahkeme, Oy birliğiyle,
Başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilerek, 24 Ocak 2019 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
Hasan Bakırcı Ledi Bianku
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan
Full & Egal Universal Law Academy