ÖZTIRAK v. TÜRKİYE - [Turkish Translation] by the Turkish Ministry of Justice

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

KABUL EDİLEBİLİRLİK HAKKINDA KARAR

Başvuru no. 46472/19
Ömer ÖZTIRAK / Türkiye

Başkan,
Arnfinn Bårdsen,
Hâkimler,

Egidijus Kūris,

Pauliine Koskelo,

Saadet Yüksel,

Frédéric Krenc,
Diana Sârcu,

Davor Derenčinović,
ve Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Dorothee von Arnim’in katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),

22 Ağustos 2019 tarihinde yapılan yukarıda anılan başvuruyu göz önüne alarak,

Sözleşme’nin 6 §§ 1 ve 3 (c) maddesi ile 10. maddesi kapsamındaki şikâyetlerin Türk Hükümetine (“Hükümet”) bildirilmesine ve başvurunun geri kalanının kabul edilemez ilan edilmesine ilişkin 14 Kasım 2020 tarihli kararı ve

Davalı Hükümet tarafından ibraz edilen görüşleri ve bu görüşlere cevaben başvuran tarafından ibraz edilen görüşleri dikkate alarak,

Gerçekleştirilen müzakereler sonucunda aşağıdaki kararı vermiştir:

GİRİŞ

1.  Dava, başvuranın terör örgütü lehine propaganda yapmaktan mahkûm edilmesi nedeniyle, ifade özgürlüğü hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Dava ayrıca, başvuranın avukat yokluğunda polise verdiği ifadelerin yargılamayı yürüten mahkeme tarafından kullanılması nedeniyle, aleyhindeki ceza yargılamasının adilliği hususuna da ilişkindir. Başvuran, Sözleşme’nin 6 § 3 (d) maddesinin ve 10. maddesinin ihlal edilmesinden şikâyetçi olmuştur.

OLAYLAR

2.  Başvuran Ömer Öztırak 1993 doğumlu bir Türk vatandaşı olup, Van’da ikamet etmektedir. Başvuran, Van Barosuna bağlı Avukat M. Kaçan tarafından temsil edilmiştir.

3.  Hükümet ise görevlisi olan Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı İnsan Hakları Dairesi Başkanı Hacı Ali Açıkgül tarafından temsil edilmiştir.

4.  Dava konusu olaylar aşağıdaki gibi özetlenebilir.

5.  Başvurana 10 Ekim 2016 tarihinde, kendisi tarafından yayınlandığı iddia edilen çeşitli Facebook paylaşımları aracılığıyla PKK/KCK (Kürdistan İşçi Partisi/Kürdistan Topluluklar Birliği) adlı terör örgütü lehine propaganda yapmaktan dava açılmıştır.

6.  Van Ağır Ceza Mahkemesi (“Ağır Ceza Mahkemesi”) 19 Ekim 2017 tarihinde, çeşitli yargılamalardan sonra, başvurana atılı suçu sabit bulmuş ve başvuranın Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 7(2) maddesi uyarınca 1 yıl 21 ay ve 22 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

7.  Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi (“Bölge Adliye Mahkemesi”) 13 Mart 2018 tarihinde, başvuran tarafından 19 Ekim 2017 tarihli karar aleyhinde yaptığı temyiz başvurusunu reddetmiştir. Söz konusu tarihte, Bölge Adliye Mahkemesinin kararı, Yargıtay nezdinde temyiz edilemediğinden nihaiydi.

8.  Başvuran 18 Mayıs 2018 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuran, diğer hususların yanı sıra, mahkûmiyet kararının ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Başvuran ayrıca, Ağır Ceza Mahkemesinin söz konusu Facebook sayfasının sahipliğine ilişkin olarak avukatının yokluğunda polise verdiği ifadelere dayandığını ileri sürerek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuştur.

9.  Başvuran, 28 Haziran 2018 tarihinde hapis cezasını infaz etmeye başlamıştır. Hükümet, başvuranın 5 Ağustos 2019 tarihinde denetimli serbestlik kapsamında ceza infaz kurumundan salıverildiğini belirtmiştir. Başvuran, bu iddiaya açıkça itiraz etmeksizin, cezasının infazı durdurulduğunda “serbest bırakıldığını” ileri sürmüştür (bk. aşağıda 12. paragraf).

10.  Anayasa Mahkemesi 12 Mart 2019 tarihinde, başvuranın bireysel başvurusunu açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi yargılamanın bütününü göz önünde bulundurarak, adil yargılanma hakkının açıkça ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır. Anayasa Mahkemesi ifade özgürlüğü hakkıyla ilgili olarak, başvuranın delil sunma ve iddiasını destekleyecek açıklamalar yapma yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve dolayısıyla iddiasını kanıtlayamadığını tespit etmiştir.

11.  Bölge Adliye Mahkemesinin 13 Mart 2018 tarihli kararı (bk. yukarıda 7. paragraf), 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından (bk. aşağıda 14. paragraf) Yargıtay nezdinde temyiz edilebilir hale gelmiştir. Başvuran 25 Ekim 2019 tarihinde, Bölge Adliye Mahkemesinin kararına itiraz etmiş ve cezasının infazının durdurulmasını talep etmiştir.

12.  Ağır Ceza Mahkemesi 28 Ekim 2019 tarihinde başvuranın cezasının infazını durdurmuş ve yurt dışına çıkışını yasaklayan önleyici tedbir kararı vermiştir. Başvuranın seyahat yasağına karşı yaptığı itiraz 9 Aralık 2019 tarihinde reddedilmiştir.

13.  Taraflarca sunulan en son bilgiye göre (17 Mart 2023), başvuranın mahkûmiyet kararına karşı temyiz başvurusu Yargıtay önünde derdesttir.

İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA

14.  24 Ekim 2019 tarihinde, diğerlerinin yanı sıra, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun, bundan böyle “CMK” olarak anılacaktır) bazı hükümlerinde değişiklik yapan 7188 sayılı Kanun Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. CMK’nın 286. maddesini değiştiren 7188 sayılı Kanun’un 29. maddesi, diğerlerinin yanı sıra, terör örgütü lehine propaganda yapmak gibi ifade özgürlüğüyle bağlantılı bir dizi suça ilişkin bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı Yargıtaya temyiz başvurusunda bulunma hakkı tanımıştır. Kanun, hâlihazırda kesinleşmiş olan mahkûmiyet kararları için, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on beş gün içinde Yargıtaya temyiz başvurusunda bulunma imkânı tanımıştır.

15.  3713 sayılı Kanun’un 7(2) maddesinin 24 Ekim 2019 tarihine kadar yürürlükte olan ilgili kısmı Ete / Türkiye (no. 28154/20, § 11, 6 Eylül 2022) davasında belirtilmiştir. 7188 sayılı Kanun söz konusu hükme aşağıdaki değişikliği getirmiştir:

“Haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.”

16.  7188[1] sayılı kanun tasarısının açıklayıcı memorandumunun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“Bu bağlamda, ifade özgürlüğü ile doğrudan etkili olan suçlar esas alınmak suretiyle temyiz edilemeyen bazı kararlara karşı temyiz kanun yolunun açılması sağlanarak, farklı uygulamaların önüne geçilmesi ve bu şekilde Ülke genelinde yeknesak bir uygulamaya ulaşılması hedeflenmektedir. Diğer taraftan, haber verme sınırlarını aşmayan veya eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarının suç oluşturmayacağı özellikle vurgulanmaktadır ...

Madde 29

... Belirtilen suçlarla ilgili olarak temyiz edilemeyen kararlara karşı temyiz kanun yolu açılarak, farklı uygulamaların önüne geçilmesi ve Ülke genelinde yeknesak bir uygulamaya ulaşılması hedeflenmektedir. Temyiz kanun yolu açılan suçlar belirlenirken, ifade özgürlüğü ile doğrudan etkili olan suçlar esas alınmıştır. Düzenlemeyle, hak ihlallerinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.”

17.  CMK’nın “Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat” başlıklı 141. maddesi, diğer hususların yanı sıra, hakkındaki ceza yargılamaları kapsamında tutuklu kalan bir kişinin Devletten tazminat talep edebileceği durumları düzenlemektedir (bk. Aydoğan ve Diğerleri / Türkiye, no. 30441/08 ve diğer 6 başvuru, § 6, 8 Şubat 2011).

18.  Başvuran, (i) 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra sanıklar tarafından yapılan temyiz başvurularının reddedildiği iki Yargıtay kararına (E.2021/11911 - K.2022/6034 ve E.2021/11913 - K.2022/7935) ve (ii) aynı sanıklarla ilgili olarak, temyiz başvurularının reddedilmesinden önce verilen iki Anayasa Mahkemesi kabul edilemezlik kararına atıfta bulunmuştur. Yargıtayın kararlarında Anayasa Mahkemesinin kabul edilemezlik kararlarından hiç bahsedilmemiştir.

19.  Hükümet, Anayasa Mahkemesinin adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdiği Ruken Gündüz (no. 2018/24786, 13 Eylül 2022) davasına atıfta bulunmuştur. Söz konusu davadaki başvuran, tek bir yargılama kapsamında verilen iki farklı mahkûmiyet kararına karşı bölge adliye mahkemesi nezdinde temyiz başvurusunda bulunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi temyiz başvurusunu reddetmiş, bunun sonucunda mahkûmiyet kararlarından biri kesinleşmiş, diğeri ise Yargıtayda temyize tabi kalmıştır. Hükümet tarafından sunulan belgelere göre, başvuran 2017 yılında, ilk mahkûmiyet kararına ilişkin olarak Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, ancak bu başvuru 2018 yılında hızlı bir şekilde reddedilmiştir.

Daha sonra, söz konusu davadaki başvuran Ağustos 2018 tarihinde, ikinci cezai mahkûmiyetinin kesinleşmesinin ardından başka bir bireysel başvuruda bulunmuştur. Bu başvuranın ilk mahkûmiyeti, 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından Yargıtay nezdinde temyiz edilebilir hale gelmiştir. Yargıtayın ilk mahkûmiyet kararına karşı yapılan temyiz başvurusunu reddetmesinin ardından söz konusu başvuran Ocak 2021 tarihinde, ilk mahkûmiyet kararına ilişkin yeni bir bireysel başvuruda bulunmuştur.

Anayasa Mahkemesi, 2018 ve 2021 yıllarında yapılan bireysel başvuruların her ikisine de birleştirerek, yerel mahkemelerin kararlarındaki gerekçe eksikliği nedeniyle adil yargılanma hakkının genel olarak ihlal edildiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi kararında başvuranın ilk mahkûmiyetine ilişkin 2017 yılında yaptığı önceki bireysel başvuruya ve daha önceki kabul edilemezlik kararına atıfta bulunmazken, aynı mahkûmiyete ilişkin 2021 yılında yaptığı bireysel başvuruyu kabul edilemezlik kararına rağmen reddetmemiştir.

20.  Hükümet ayrıca, 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce yapılan iki bireysel başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 2021 ve 2022 yıllarında verdiği iki karara atıfta bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, başvuranların söz konusu Kanun kapsamındaki mahkûmiyetlerine karşı temyiz başvurusunda bulundukları veya bulunabilecekleri gerekçesiyle iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvuruları reddetmiştir.

ŞİKÂYETLER

21.  Başvuran, Sözleşme’nin 6 § 3 (d) maddesine dayanarak, yargılamayı yürüten mahkemenin, söz konusu Facebook sayfasının kime ait olduğuna ilişkin olarak, daha sonra bu ifadelerini geri çekmesine rağmen, avukatının yokluğunda polise verdiği ifadelere dayandığından şikâyetçi olmuştur. Başvuran ayrıca, Sözleşme’nin 10. maddesi uyarınca, terör örgütü lehine propaganda yapmak suçundan mahkûm edilmesinin ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğinden şikâyetçi olmuştur. Başvuran bu bağlamda, söz konusu Facebook sayfasının kendisine ait olmadığını ve her halükarda, ihtilaf konusu olan paylaşımların terör örgütü lehine propaganda teşkil etmediğini ileri sürmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

22.  Başvuran, mahkemenin, avukatının yokluğunda polise verdiği ifadeleri kullanmasının Sözleşme’nin 6 § 3 (d) maddesini ihlal ettiğinden şikâyetçi olmuştur.

23.  Dava konusu olayların hukuki açıdan vasıflandırılması hususunda egemen olan Mahkeme, (bk. Radomilja ve Diğerleri / Hırvatistan [BD], no. 37685/10 ve 22768/12, §§ 114 ve 126, 20 Mart 2018), bu şikâyetin aşağıda ifade edilen, Sözleşme’nin 6 §§ 1 ve 3 (d) maddesi (bk. Simeonovi / Bulgaristan [BD], no. 21980/04, § 92, 12 Mayıs 2017 ve Akdağ / Türkiye, no. 75460/10, § 30, 17 Eylül 2019) kapsamında incelenmesi gerektiği kanısındadır. Söz konusu maddenin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:

“1.  “Herkes davasının, (...) cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, (...) mahkeme tarafından, (...) adil yargılanma hakkına sahiptir.”

3.  Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

...

(c)  Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek.”

24.  Başvuran ayrıca, terör örgütü lehine propaganda yapmak suçundan mahkûm edilmesinin, Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal ettiğinden şikâyetçi olmuştur. Söz konusu madde aşağıdaki gibidir:

“1.  Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin yayın, televizyon veya sinema işletmelerine lisans yükümlülüğü getirmesinin önüne geçmez.

“2.  Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”

25.  Hükümet, başvuranın mahkûmiyetinin artık kesin olmadığını ve davasına ilişkin yargılamanın Yargıtay nezdinde devam ettiğini belirterek, başvurunun iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir. Hükümet temyiz başvurusunun olağan bir iç hukuk yolu olmasına rağmen, daha önce başvuran için mevcut olmadığına dikkat çekmişlerdir. Hükümet Uzun / Türkiye ((k.k.), no. 10755/13, 30 Nisan 2013) kararına atıfta bulunarak, Mahkemenin daha önce çok sayıda başvuruyu yeni iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verdiğini belirtmiştir.

26.  Hükümet, başvuranın cezasının bir kısmının zaten infaz edilmiş olmasının Yargıtay tarafından yapılacak incelemeyi etkilemeyeceğini ileri sürmüştür. Hükümete göre, söz konusu cezanın kısmen infaz edilmiş olması nedeniyle temyiz başvurusunun etkisiz olarak sınıflandırılması şekli ve 7188 sayılı Kanun’un amacına aykırı olacaktır. Anayasa Mahkemesinin önceki kabul edilemezlik kararının da temyiz başvurusunun etkililiği üzerinde bir etkisi olmamıştır, zira Anayasa Mahkemesinin incelemesinin kapsamı Yargıtayınkinden tamamen farklıydı.

27.  Hükümete göre, temyiz başvurusunun etkinliği ve sunduğu başarı şansının, 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce bu hukuk yolunun mevcut olduğu mahkûmiyetler ile daha sonra mevcut olduğu mahkûmiyetler arasında farklılık göstermediğini belirtmiştir. Bu bağlamda Hükümet, ilgili sanıkların daha önce kesinleşmiş mahkûmiyetlerinin 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra bozulduğu üç Yargıtay kararının kopyalarını sunmuştur. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi de söz konusu hukuk yolunun tüketilmesi gereken bir hukuk yolu olduğuna karar vermiştir (bk. yukarıda 20. paragraf).

28.  Hükümet ayrıca, Anayasa Mahkemesinin başvuranın ifade özgürlüğü hakkına ilişkin şikâyetini, iddia edilen ihlali kanıtlayamaması nedeniyle reddettiğini ileri sürmüştür (bk. yukarıda 10. paragraf). Hükümet bu bağlamda, Yargıtayın başvuranın davasına ilişkin olarak yeni bir karar vereceğinden, başvuranın Anayasa Mahkemesine yeni bir bireysel başvuruda bulunma fırsatına sahip olacağını belirtmiştir. Bu mahkemenin incelemesi, başvuranın daha önceki bireysel başvurusunda dile getirdiği hususlardan bağımsız olarak, Yargıtay nezdindekiler de dâhil olmak üzere, aleyhindeki ceza yargılamasının tamamına ilişkin iddialarını kapsayacaktır. Hükümet, Anayasa Mahkemesinin önceki kararına bakılmaksızın başvuran lehine karar vermesinin önünde bir engel olmadığını ileri sürmüştür. Hükümet bu hususa ilişkin olarak, Ruken Gündüz davasına (bk. yukarıda 19. paragraf) atıfta bulunmuştur.

29.  Hükümet, başvuranın beraat etmesi halinde, önceki kesinleşmiş mahkûmiyet kararından kaynaklanan özgürlükten yoksun bırakılma nedeniyle uğradığı zararın telafisi için çeşitli kanun yollarının mevcut olacağını ileri sürmüştür. Hükümet özellikle CMK’nın 141. maddesine atıfta bulunmuş (bk. yukarıda 17. paragraf) ve ihlal tespit edilmesi halinde Anayasa Mahkemesinin de başvurana tazminat ödenmesine hükmedebileceğini eklemiştir.

30.  Hükümet son olarak, başvuru hakkının kötüye kullanılması, 6. madde kapsamındaki şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olması, iç hukuk yollarının tüketilmemesi ve konu bakımından bağdaşmazlık (ratione materiae) gibi gerekçelerle başka ilk itirazlarda da bulunmuştur.

31.  Başvuran Hükümetin beyanlarına itiraz etmiştir.

32.  Başvuran 7188 sayılı Kanun’un sağladığı iç hukuk yollarına ilişkin itirazla ilgili olarak, tüketilmesi gereken iç hukuk yollarının Mahkemeye başvuru yapıldığı sırada mevcut olması gerektiğini savunmuştur. Başvuran somut başvuruyu yaptığında, mahkûmiyetinin kesinleştiğini ve Anayasa Mahkemesinin bireysel başvurusunu zaten reddetmiş olduğunu belirtmiştir.

33.  Başvuran, 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra yaptığı temyiz başvurusunun cezasının infazı veya mahkûmiyeti üzerinde hiçbir etkisi olmadığını ileri sürmüştür. Başvuran ayrıca, Mahkemeye görüşlerini sunduğu sırada temyiz başvurusunun neredeyse iki yıldır Yargıtayda derdest olduğuna dikkat çekmiştir.

34.  Başvurana göre, 7188 sayılı Kanun Mahkemenin olası ihlal bulgularını engellemeyi ve yasal süreçleri kasıtlı olarak uzatarak bireylerin etkili hukuk yollarına erişimini engellemeyi amaçlamıştır. Başvuran ayrıca, Anayasa Mahkemesinin önceki bireysel başvurusunu açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez beyan etmiş olması ve cezasının bir kısmını infaz etmiş olması nedeniyle, söz konusu temyiz başvurusunun etkili sayılamayacağını ileri sürmüştür. Başvuran, birçok davada 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra yapılan itirazların Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği kabul edilemezlik kararlarının ardından Yargıtay tarafından reddedildiğini belirtmiştir. Başvuran bu bağlamda, yukarıda 18. paragrafta belirtilen kararların kopyalarını sunmuştur.

35.  Başvuran ayrıca, aleyhinde açılan ceza davası, yargılama kapsamında alınan tedbirler ve cezasının yeni hukuk yolunun yürürlüğe girmesinden önce infaz edilen kısmı için kendisine tazmin sağlayacak etkili bir iç hukuk mekanizmasının mevcut olmadığını ileri sürmüştür. Başvuran özellikle, CMK’nın 141. maddesinin somut davada etkili bir hukuk yolu sunmadığını ileri sürmüştür. Başvurana göre, teorik olarak Anayasa Mahkemesine tekrar başvurabilecek olsa da, yeterli ve uygun bir tazminat elde etmesi pek mümkün değildir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin böyle bir olasılığa ilişkin herhangi bir emsal kararı bulunmamaktadır.

36.  Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralına ilişkin genel ilkelere ve rolünün ikincil niteliğine atıfta bulunmaktadır (bk. Cocchiarella / İtalya [BD], no. 64886/01, §§ 38-40, AİHM 2006-V; Demopoulos ve Diğerleri / Türkiye (k.k.) [BD], no. 46113/99 ve diğer 7 başvuru, §§ 69-70, AİHM 2010; Vučković ve Diğerleri / Sırbistan (ilk itirazlar) [BD], no. 17153/11 ve diğer 29 başvuru, §§ 69-77, 25 Mart 2014 ve yukarıda anılan Uzun, §§ 36-39).

37.  Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğine ilişkin değerlendirmenin, normal şartlarda, Mahkemeye başvurunun yapıldığı tarih esas alınarak gerçekleştirildiğini yinelemektedir. Ancak bu kural, özellikle yeni hukuk yollarının oluşturulmasının ardından, her davanın kendine özgü koşullarıyla haklı kılınabilecek istisnalara tabidir (bk. diğer kararlar arasında, yukarıda anılan Demopoulos ve Diğerleri, § 87 ve Ancient Baltic religious association “Romuva” / Litvanyai, no. 48329/19, § 94, 8 Haziran 2021).

38.  Ek olarak, iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia eden Hükümetin, Mahkemeyi, söz konusu iç hukuk yolunun etkin ve aynı zamanda teoride ve uygulamada mevcut, yani başvuranın şikâyetleri bakımından telafi imkânı ve makul başarı şansı olanağı sunacak şekilde erişilebilir olduğuna ikna etmesi gerekmektedir (bk. Solonskiy ve Petrova / Rusya (k.k.), no. 3752/08 ve 22723/09, § 33, 17 Mart 2020, ilgili kararda yer alan diğer atıflar). Ancak, açıkça faydasız olmayan belirli bir hukuk yolunun başarı ihtimaline dair salt şüphelerin varlığı, iç hukuk yollarının tüketilmemesi için geçerli bir neden değildir (bk. Scoppola / İtalya (no. 2) [BD], no. 10249/03, § 70, 17 Eylül 2009; Aleksić / Sırbistan (k.k.), no. 40825/15, § 62, 8 Kasım 2022 ve Rutar ve Rutar Marketing d.o.o. / Slovenya, no. 21164/20, § 37, 15 Aralık 2022).

39.  Mahkeme ayrıca, ikincillik ilkesi üzerine kurulu olan Sözleşme sisteminin iç hukuktaki yargılamaların makul bir süre içinde yürütülmeden düzgün bir şekilde işleyemeyeceğini yinelemektedir (bk. Van den Kerkhof / Belçika, no. 13630/19, § 98, 5 Eylül 2023).

40.  Mahkeme, somut başvurunun yapılmasından önce, başvuranın mahkûmiyetinin iç hukukta kesinleşmiş olduğunu ve bireysel başvurusunun Anayasa Mahkemesi tarafından reddedildiğini gözlemlemektedir. Ancak, 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından, Yargıtaya temyiz başvurusunda bulunma yolu başvuranın kullanımına açılmış ve başvuran bu imkândan yararlanmıştır (bk. yukarıda 11 ve 14. paragraflar). Ayrıca, en son bilginin Mahkemeye ulaştığı tarihte, başvuranın mahkûmiyeti iç hukukta artık nihai değildi ve temyiz başvurusu Yargıtayda derdestti (bk. yukarıda 13. paragraf).

41.  Bu nedenle Mahkeme, başvuranın somut başvuruyu yaptıktan sonra kendisine sunulan hukuk yollarını, bu yolların erişilebilirliğini ve etkililiğini göz önünde bulundurarak tüketmesinin gerekip gerekmediğini değerlendirmelidir (bk yukarıda anılan Demopoulos ve Diğerleri, §§ 87-88). Mahkeme bu bağlamda, başvuru yolunun niteliğinin ve bu yolun sunulduğu bağlamın, Mahkemenin, başvuranları bir başvurunun sunulmasından sonra ortaya çıkan yeni bir hukuk yolundan faydalanmaya zorlayan istisnaları değerlendirmesinde büyük önem taşıdığını vurgulamaktadır (bk. Fakhretdinov ve Diğerleri / Rusya (k.k.), no. 26716/09 ve diğer 2 başvuru, § 30, 23 Eylül 2010).

42.  Somut davanın koşullarında, söz konusu temyiz yolunun erişilebilirliğini sorgulayacak hiçbir şey yoktur, zira başvuran bu yoldan zaten faydalanmıştır. Ayrıca, başvuranın aleyhindeki ceza davasının sonuçlanmasının ardından Anayasa Mahkemesine yeni bir bireysel başvuruda bulunma hakkına sahip olduğu taraflar arasında ihtilaf konusu değildir (bk. yukarıda 28 ve 35. paragraflar).

43.  Söz konusu hukuk yollarının etkililiğine ilişkin olarak Mahkeme, mevcut olması halinde, Yargıtaya temyiz başvurusunda bulunmanın Türk hukukunda olağan bir hukuk yolu olduğunu ve ilke olarak Mahkemeye başvurmadan önce tüketilmesi gerektiğini kaydetmektedir (bk. diğer kararlar arasında, Koç / Türkiye (k.k.), no. 36686/07, 26 Şubat 2008; Akkaya / Türkiye (k.k.), no. 32015/09, 27 Mart 2012 ve İnan / Türkiye (k.k.), no. 14129/11, 11 Aralık 2012). Aynı durum Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolu için de geçerlidir (bk. yukarıda anılan Uzun, §§ 68-70).

44.  Dolayısıyla somut dava bu hukuk yollarının kendi başlarına (per se) etkililiği ile ilgili değildir. Asıl mesele, somut davanın özel koşulları göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu hukuk yollarının başvuranın şikâyetlerine ilişkin olarak telafi sağlayıp sağlayamayacağı ve makul bir başarı ihtimali sunup sunamayacağıdır.

45.  Bu bağlamda, Hükümet tarafından 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra daha önce kesinleşmiş mahkûmiyetlerin bozulduğuna ilişkin olarak atıfta bulunulan Yargıtay kararlarından (bk. yukarıda 27. paragraf), söz konusu temyiz yolunun başvuranın temyiz talebi açısından makul bir başarı olasılığı sunduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme ayrıca, başvuranın Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki şikâyetinin, yargılamayı yürüten mahkemenin başvuranın polise verdiği ve başlangıçta söz konusu Facebook sayfasının sahibi olduğunu kabul ettiği ifadeleri kullanmasıyla ilgili olduğunu kaydetmektedir (bk. yukarıda 21. paragraf). Benzer şekilde başvuran, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamındaki şikâyeti bağlamında, mahkûmiyetine yol açan paylaşımları paylaşmadığını iddia etmiştir (bk. yukarıda 21. paragraf). Dolayısıyla bu şikâyet, başvuranın 6. madde kapsamındaki şikâyetiyle iç içe geçmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, başvuranın temyiz başvurusu bağlamında, Yargıtayın ihtilaflı sayfanın sahibi hususuyla yakından ilgili bir mesele olan, polise verdiği ifadelerin mahkeme tarafından kullanılmasını inceleyebileceğini not etmektedir. Bu doğrultuda ve delillerin kabul edilebilirliğinin ulusal hukuk ve ulusal mahkemeler tarafından düzenlenmesi gereken bir konu olduğunu akılda tutarak (bk. Al Alo / Slovakya, no. 32084/19, § 42, 10 Şubat 2022, ilgili kararda yer alan diğer atıflar), Mahkeme, söz konusu temyiz başvurusunun ve Yargıtay tarafından yapılacak incelemenin somut davada başvuran tarafından dile getirilen her iki şikâyetle de özel bir ilgisi olduğunu vurgulamaktadır. Bu bağlamda Mahkeme, avukata erişim hakkına ilişkin genel ilkelere ve bu hakkın Sözleşme’nin 6. maddesinin ceza hukuku kapsamındaki yargılamaların genel adilliği ile ilişkisine atıfta bulunmayı önemli bulmaktadır (bk. diğer kararlar arasında, yukarıda anılan Simeonovi, §§ 110-20 ve Beuze / Belçika [BD], no. 71409/10, §§ 119‑50, 9 Kasım 2018).

46.  Mahkeme, başvuranın Anayasa Mahkemesinin daha önce verdiği kabul edilemezlik kararı nedeniyle temyiz başvurusunun somut davada etkili sayılamayacağı yönündeki iddiasını dikkate almaktadır. Bununla birlikte Mahkeme, Yargıtayın başvuranın aleyhindeki ceza yargılaması kapsamında yapmış olduğu temyiz başvurusunun incelemesinin kapsamının, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru bağlamında yaptığı incelemeden tamamen farklı olduğunu gözlemlemektedir (bk. yukarıda anılan Uzun, §§ 52 ve 63). Başvuranın bu bağlamda atıfta bulunduğu iç hukuk kararlarıyla ilgili olarak (bk. yukarıda 18 ve 24. paragraflar) Mahkeme, Yargıtayın bu davalarda sanıklar tarafından yapılan temyiz başvurularını reddederken, daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından reddedilmiş olan bireysel başvurularına atıfta bulunmadığını gözlemlemektedir.

47.  Başvuranın, cezasının bir kısmını infaz etmiş olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak Mahkeme, bu hususun başvuranın temyiz başvurusunun Yargıtay tarafından incelenmesiyle ilgili olduğunu gösteren hiçbir unsur bulunmadığı kanaatindedir. Somut davada, başvuranın cezasının infazından kaynaklanan özgürlüğünden mahrum bırakılması, Yargıtay tarafından bozulabilecek olan ilk mahkûmiyet kararıyla özü itibariyle bağlantılıdır (Mahkemenin, esas olarak, haklarında ceza davası açılmasının ve tutukluluklarının Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal ettiğinden şikâyetçi olan başvuranlar aleyhindeki derdest ceza yargılamasına ilişkin Hükümetin ilk itirazını reddettiği Yüksekdağ Şenoğlu ve Diğerleri / Türkiye, no. 14332/17 ve diğer 12 başvuru, §§ 490-493, 504 ve 506, 8 Kasım 2022 ile kıyaslayınız ve karşılaştırınız).

48.  Bununla birlikte, başvuranın cezasının bir kısmını infaz etmiş olması, beraat etmesinin ardından, özellikle bir tür somut tazminat olmak üzere, yeterli telafi elde edip edemeyeceğinin değerlendirilmesiyle ilgilidir (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde Kerimoğlu / Türkiye, no. 58829/10, §§ 46‑47 ve 51, 6 Aralık 2022). Bu bağlamda, Mahkemenin başvuranın davasında CMK’nın 141. maddesinin olası uygulanabilirliği hakkında tahmin yapmasına gerek yoktur, zira her halükarda Anayasa Mahkemesi başvuran tarafından yapılabilecek olası bir bireysel başvuruda ihlal tespit etmesi halinde bu türde bir telafi sağlayabilir.

49.  Ayrıca, başvuranın mahkûmiyetinin yargılama sonunda onanması halinde, Anayasa Mahkemesinin Ruken Gündüz davasındaki yaklaşımı ve Hükümetin bu husustaki beyanları (bk. yukarıda 19 ve 28. paragraflar), Anayasa Mahkemesinin önceki kabul edilemezlik kararının, başvuranın iddialarının bu mahkeme tarafından yeniden incelenmesini engellemeyeceğini göstermektedir. Mahkeme ayrıca, başvuranın ilk bireysel başvurusu bağlamında, Anayasa Mahkemesinin başvuranın ifade özgürlüğü hakkına ilişkin şikâyetini destekleyecek delil ve açıklamaları sunmadığını ve şikâyetini kanıtlayamadığını değerlendirdiğini kaydetmektedir (bk. yukarıda 10. paragraf). Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi başvuranın Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamındaki şikâyetinin esasını incelememiştir. Bu bağlamda ve başvuranın ilk bireysel başvurusunda esastan inceleme için yeterli unsurları sunup sunmadığına bakılmaksızın, Mahkeme, başvuran tarafından olası yeni bir bireysel başvuru kapsamında dile getirilebilecek benzer bir şikâyetin Anayasa Mahkemesi tarafından esastan incelenmesinin esasen yeni bir inceleme teşkil edeceğini kaydetmektedir. Ayrıca, Ruken Gündüz davasında olduğu gibi (bk. yukarıda 19. paragraf), Anayasa Mahkemesinin 6. madde kapsamındaki şikâyetle ilgili yeni bir inceleme yapabileceği görülmektedir.

50.  Temyiz yolunun getirildiği bağlamla ilgili olarak Mahkeme, 7188 sayılı Kanun’un 29. maddesinin, somut davada söz konusu olan suç gibi ifade özgürlüğüyle bağlantılı çeşitli suçlara karşı temyiz başvurusunda bulunmak için ek bir yol sağladığını kaydetmektedir (bk. yukarıda 14. paragraf). Ayrıca, ilgili açıklayıcı memorandum da belirtildiği üzere, bu hükmün amacı sanık haklarının ihlal edilmesini önlemek ve söz konusu suçlarla ilgili olarak yeknesak bir yaklaşım sağlamaktır (bk. yukarıda 16. paragraf). Ayrıca, aynı Kanun’un, başvuranın mahkûm edildiği hükmü içeren 3713 sayılı Kanun’un 7(2) fıkrasını, eleştiri amacıyla yapılan görüş açıklamalarının suç teşkil etmediğini açıklığa kavuşturmak amacıyla değiştirdiğini de belirtmek gerekir (bk. yukarıda 15. paragraf).

51.  Bu noktada Mahkeme esasen ikincil rolüne dikkat çekmektedir. Sözleşmeci Taraflar, ikincillik ilkesi uyarınca, Sözleşme ve Protokollerinde tanımlanan hak ve özgürlükleri güvence altına alma konusunda birincil sorumluluğa sahiptir ve bunu yaparken Mahkemenin denetim yetkisine tabi olarak bir takdir yetkisine sahiptirler (bk. Communauté genevoise d’action syndicale (CGAS) / İsviçre [BD], no. 21881/20, § 160, 27 Kasım 2023). Bu doğrultuda Mahkeme, ilgili açıklayıcı memorandumda belirtildiği üzere, söz konusu değişikliklerin amaçlarının ikincillik ilkesine uygun olduğunu tespit etmiştir.

52.  Mahkeme, elindeki son bilgilere göre, başvuranın temyiz başvurusunun Ekim 2019 tarihinden bu yana Yargıtay önünde derdest olduğunu göz ardı etmemektedir (bk. yukarıda 13. paragraf). Mahkeme ayrıca, ilke olarak etkili olan bir hukuk yolunun, yargılamaların aşırı uzaması sonucunda Sözleşme’nin 35 § 1 maddesinin amaçları doğrultusunda uygulamada etkililiğini kaybedebileceğinin de farkındadır (bk. Elçi / Türkiye (k.k.), no. 63129/15, § 55, 29 Ocak 2019 ve ve burada anılan diğer davalar). Somut davada, Yargıtay nezdindeki yargılamanın uzun sürdüğü kabul edilse de, söz konusu hukuk yolunun etkililiğine ilişkin bir sonuca varmak için tek başına yeterli değildir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Wikimedia Foundation, Inc. / Türkiye (k.k.), no. 25479/19, § 46, 1 Mart 2022). Yukarıda belirtilen hususları göz önünde bulundurarak ve ayrıca başvuranın ilk cezasının infazının durdurulduğunu dikkate alarak (bk. yukarıda 12. paragraf), Mahkeme, Yargıtay nezdindeki yargılamaların uzunluğunun, en azından şimdilik, mevcut koşullarda temyiz yolunu etkisiz hale getirdiğini düşünmemektedir (bk. bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Elçi, § 55).

53.  Mahkeme ayrıca, başvuranın 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından kullanabileceği iç hukuk yollarını usulüne uygun olarak tükettikten sonra, iddia edilen ihlallerin mağduru olduğunu düşünmeye devam etmesi halinde, Sözleşme’nin 34. maddesi uyarınca Mahkemeye yeni bir başvuruda bulunabileceğini kaydetmektedir.

54.  Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme, iç hukuk yollarının tüketilip tüketilmediğine ilişkin değerlendirmenin başvurunun yapıldığı tarihe göre yapılması gerektiği yönündeki genel ilkeye bir istisna getirmek için meşru gerekçeler bulmaktadır. Buna doğrultuda, başvuranın Sözleşme’nin 35 § 1 maddesi uyarınca, 7188 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinin ardından kendisine sunulan iç hukuk yollarını tüketmesi gerekmektedir. Son olarak Mahkeme, başvuranı iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünden muaf tutabilecek herhangi bir istisnai durum tespit etmemiştir.

55.  Ancak Mahkeme, bu varılan sonucun 7188 sayılı Kanun ile getirilen hukuk yolunun etkililiği konusunun, yerel mahkemeler tarafından verilecek kararlar ışığında, hem teoride hem de pratikte daha sonra incelenmesine hiçbir şekilde halel getirmediğine işaret etmektedir (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Köksal / Türkiye (k.k.), no. 70478/16, § 29, 6 Haziran 2017).

56.  Dolayısıyla, başvuru, Sözleşme’nin 35 §§ 1 ve 4 maddesi kapsamında, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle reddedilmelidir.

57.  Bu varılan sonuç, Mahkemeyi Hükümet tarafından öne sürülen diğer kabul edilemezlik gerekçelerini ele alma yükümlülüğünden muaf tutmaktadır.

Bu gerekçelerle, Mahkeme, oy çokluğuyla,

Başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

İşbu karar İngilizce olarak tanzim edilmiş olup; 25 Nisan 2024 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.

  Dorothee von Arnim Arnfinn Bårdsen
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan

[1]  7188 sayılı kanun tasarısının açıklayıcı memorandumuna https://cdn.tbmm.gov.tr/KKBSPublicFile/D27/Y3/T2/DosyaKomisyonRaporunuVerdi/b980c094-deb9-4ef3-8424-1de264a95f4e.pdf sitesinden ulaşılabilir (son erişim tarihi 15 Şubat 2024).