Tribunale federale Tribunal federal {T 7} P 12/06 Urteil vom 2. Februar 2007 I. sozialrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Ursprung, Präsident, Bundesrichter Widmer, Bundesrichterin Leuzinger, Gerichtsschreiber Flückiger. Parteien B.________, 1934, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Marc Brügger-Kuret, Bahnhofstrasse 15, 8570 Weinfelden, gegen Amt für AHV und IV des Kantons Thurgau, Ausgleichskasse, EL-Stelle, St. Gallerstrasse 13, 8501 Frauenfeld, Beschwerdegegner. Gegenstand Ergänzungsleistung zur AHV/IV, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 23. Januar 2006. Sachverhalt: A. Der 1934 geborene B.________ meldete sich am 23. Dezember 2004 zum Bezug von Ergänzungsleistungen zur Altersrente der Alters- und Hinterlassenenversicherung an. Die Ausgleichskasse des Kantons Thurgau holte verschiedene Auskünfte ein. Anschliessend verneinte sie mit Verfügung vom 15. Juni 2005 einen Leistungsanspruch. Die der Beurteilung zu Grunde liegende Berechnung enthält einen als Vermögensverzicht aufgerechneten Betrag von Fr. 562'500.-. Im Beiblatt zur Verfügung wurde erläuternd ausgeführt, der Gesuchsteller und seine Ehefrau hätten insgesamt rund Fr. 750'000.- in eine Anleihe (12 %) der Investments M.________ angelegt. Aus dieser Investition habe ein Totalverlust resultiert. Angesichts des hohen Risikos, welches mit dieser Anlage eingegangen worden sei, müssten drei Viertel der Investition als Verzichtsvermögen angerechnet werden. Diesen Standpunkt bestätigte die Verwaltung mit Einspracheentscheid vom 31. August 2005. B. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 23. Januar 2006). C. B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neuberechnung der Ergänzungsleistungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Ferner wird um unentgeltliche Verbeiständung ersucht. Rekurskommission und Ausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2007 ist das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) in Kraft getreten (AS 2006 1205, 1243). Damit wurden das Eidgenössische Versicherungsgericht und das Bundesgericht in Lausanne zu einem einheitlichen Bundesgericht (an zwei Standorten) zusammengefügt (Seiler/von Werdt/Güngerich, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 10 Rz 75). Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist (Art. 132 Abs. 1 BGG). Da der kantonale Gerichtsentscheid am 23. Januar 2006 und somit vor dem 1. Januar 2007 erlassen wurde, richtet sich das Verfahren nach dem bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 16. Dezember 1943 (vgl. BGE 132 V 395 Erw. 1.2). 2. Die kantonale Rekurskommission hat die vorliegend relevanten Bestimmungen über die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung (Art. 3a Abs. 1 und 4, Art. 3b Abs. 1 und 3 sowie Art. 3c Abs. 1 ELG) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Richtig sind auch die vorinstanzlichen Erwägungen zur Anrechenbarkeit von Vermögen, auf welches verzichtet worden ist (Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG), und zum Begriff des Vermögensverzichts, insbesondere im Zusammenhang mit Investitionen (Rz 2061 der Wegleitung über die Ergänzungsleistungen zur AHV und IV, WEL; nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 30. November 1998, P 17/97; vgl. auch BGE 131 V 329). 3. Streitig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Ergänzungsleistungen und in diesem Rahmen die Frage, ob die Ausgleichskasse zu Recht einen Betrag von Fr. 562'500.- unter dem Titel "Vermögensverzicht" angerechnet hat. 3.1 In tatsächlicher Hinsicht steht aufgrund der Akten fest, dass der Beschwerdeführer am 10. Januar 2004 die C.________ AG ermächtigte seine bei der Bank X.________ geführten Geschäftsbeziehungen im Namen und auf Rechnung und Gefahr des Vollmachtgebers ohne jede Einschränkung und in freiem Ermessen zu verwalten. Unter der Überschrift "Zusatzermächtigungen" wurde der Vollmachtnehmerin ausdrücklich gestattet, "im Rahmen der Vermögensverwaltung auch Anlagen zu tätigen, die nicht leicht handelbar sind und/oder für die kein repräsentativer Markt bzw. nicht leicht nachvollziehbare Kurse (Handelspreise) bestehen". Anlagen im Sinne dieser Zusatzermächtigung sind gemäss deren Wortlaut "Anlagen, welche besondere Risiken in Bezug auf die Anlagedauer (Haltefristen), Marktgängigkeit (eingeschränkte Veräusserbarkeit aufgrund fehlender Abnehmer oder Umfang der Anlagen), Herkunft, rechtliche Konstruktion und Beherrschungsverhältnisse aufweisen". Weiter wurde festgehalten, der Vollmachtgeber bestätige "mit der Erteilung dieser Ermächtigung vom Vermögensverwalter über die mit diesen Geschäftsarten verbundenen besonderen Risiken informiert worden zu sein, diese Risiken verstanden zu haben und mit ihnen einverstanden zu sein". Gestützt auf diese Vollmacht wurde gleichentags der Auftrag erteilt, für einen Gesamtbetrag von rund Fr. 750'000.- Notes (Schuldverschreibungen) zu 12 % der Investments M.________ zu erwerben. Das investierte Geld umfasste praktisch das gesamte liquide Vermögen des Beschwerdeführers, einschliesslich bar ausbezahlter Pensionskassengelder. Die Zahlungen der Investments M.________ blieben in der Folge aus und die Gesellschaft fiel in Liquidation. Für den Beschwerdeführer resultierte ein Totalverlust. 3.2 Wie die kantonale Rekurskommission zutreffend erwogen hat, bejahte die Rechtsprechung - mit Blick auf die konkreten Umstände - einen Vermögensverzicht bei einem EL-Ansprecher, welcher ohne Rechtspflicht, ohne jede Sicherheit und ohne adäquate Gegenleistung ein grösseres Darlehen gewährt hatte und dabei vollumfänglich zu Verlust gekommen war (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 30. November 1998, P 17/97). Über den Verzichtscharakter einer Vermögensanlage entscheidet, wie das Bundesgericht in einem neuen Urteil präzisiert hat, nicht in erster Linie das Fehlen einer Rechtspflicht und einer adäquaten Gegenleistung, sondern das Ausmass des Risikos, welches im Zeitpunkt der Investition eingegangen wird (Urteil A. vom 26. Januar 2007, P 55/05, Erw. 3.2 am Ende). 3.3 Das mit einer Investition verbundene Risiko hängt in erster Linie von der Bonität des Schuldners und der Möglichkeit ab, den Anspruch auf Rückzahlung des angelegten Betrags und Leistung von Zinsen gegebenenfalls durchzusetzen. Während öffentliche Anleihen westlicher Industrienationen im Allgemeinen als sicher gelten können, trifft dies bei privaten Unternehmen in stark unterschiedlichem Masse zu. Insbesondere Gesellschaften, deren Struktur nicht oder nicht genügend transparent ist, bieten unter Umständen nur geringe Gewähr für die Begleichung künftiger Forderungen. 3.4 Die Investments M.________ war auf der Insel Y.________ registriert. Über die Gesellschaft, welche nicht börsenkotiert war und in keinem Rating figurierte, existierten ebenso wenig zugängliche Informationen wie über die gezeichneten Notes mit einem versprochenen Zins von 12 %. Auch wenn das volle Ausmass der fehlenden Transparenz und der dubiosen Machenschaften der Gesellschaft erst nach der Tätigung der Investition bekannt wurde, muss von einer bereits im damaligen Zeitpunkt gegebenen Erkennbarkeit des ausserordentlich hohen Risikos ausgegangen werden. Insbesondere wies der Zinssatz von 12 % angesichts des damaligen niedrigen Zinsniveaus auf die äusserst fragliche Bonität der Schuldnerin hin, hätte diese doch andernfalls zu wesentlich günstigeren Konditionen Finanzmittel beschaffen können. Dem Versprechen eines hohen Zinses stand unter diesen Umständen das massiv erhöhte Risiko eines Verlustes der hingegebenen Gelder und damit des gesamten liquiden Vermögens gegenüber. Dass es sich um ein ausgesprochenes Risikogeschäft handelte, musste sowohl dem bevollmächtigten Vermögensverwalter als auch dem Beschwerdeführer bewusst sein. Letzterer hatte denn auch die bereits erwähnte Spezialvollmacht für Anlagen mit besonderem Risiko unterzeichnet. Die Tatsache, dass sich sein Vermögen bereits zuvor wegen ungünstigen Börsengangs von rund Fr. 1'240'000.- auf rund Fr. 860'000.- verringert hatte und die riskante Investition gemäss den Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erfolgte, um diesen Verlust wieder wettzumachen, vermag den Vorwurf grobfahrlässigen Verhaltens (vgl. das zitierte Urteil A. vom 26. Januar 2007, P 55/05, Erw. 5.1 und 5.2) nicht zu entkräften. Wenn Verwaltung und Vorinstanz drei Viertel des investierten Betrags als Verzichtsvermögen aufgerechnet haben, lässt sich dies unter den gegebenen Umständen nicht beanstanden. 3.5 Die Vorinstanz hat mit Recht offen gelassen, ob der Verzichtsbetrag wegen der zwischenzeitlich erfolgten Scheidung hälftig auf die Eheleute aufzuteilen sei, da unabhängig davon ein Einnahmenüberschuss resultiert. 4. In der ergänzenden Beschwerdeschrift vom 7. März 2006 wird eventualiter beantragt, es sei das Verfahren bis zum Abschluss eines vom Beschwerdeführer angestrengten Schadenersatzverfahrens gegen die Bank X.________ zu sistieren. Dieser Antrag ist abzuweisen, weil der Ausgang des Schadenersatzprozesses nicht geeignet ist, die Beurteilung des Anspruchs auf Ergänzungsleistungen zu beeinflussen: Wird das Schadenersatzbegehren abgewiesen, ändert dies an der Risikonatur des Geschäftes nichts; wird es gutgeheissen, so erhält der Versicherte Mittel in die Hand, die seine Bedürftigkeit ausschliessen. 5. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 Satz 1 OG). Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen (BGE 125 V 202 Erw. 4a) erfüllt sind. Der Beschwerdeführer wird jedoch auf Art. 152 Abs. 3 OG hingewiesen, wonach er dem Gericht Ersatz zu leisten haben wird, wenn er dereinst dazu im Stande sein sollte. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Das Sistierungsgesuch wird abgewiesen. 2. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Fürsprecher Marc Brügger-Kuret, Weinfelden, aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 2. Februar 2007 Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: