Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} P 57/01 Urteil vom 17. Juli 2003 IV. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiber Signorell Parteien H.________, 1934, Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat Dr. Jgnaz Jermann, Röschenzstrasse 23, 4242 Laufen, gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn, Allmendweg 6, 4528 Zuchwil, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn (Entscheid vom 11. Juli 2001) Sachverhalt: Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn lehnte ein Gesuch der am 21. April 1934 geborenen H.________ vom 24. Dezember 1999 um Zusprechung von Ergänzungsleistungen mit Verfügung vom 15. Mai 2000 ab, weil die Einkommensgrenze infolge Anrechnung von Unterhaltsbeiträgen überschritten sei. Das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 11. Juli 2001 ab. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H.________ die Aufhebung des kantonalen Entscheides wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs und fehlerhafter Sachverhaltsfeststellung, evtl. die Zusprechung von Ergänzungsleistungen unter Nichtberücksichtigung von Unterhaltsbeiträgen des geschiedenen Ehemannes, beantragen. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Dieser formelle Einwand ist vorweg zu prüfen. 1.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 Erw. 2b, 127 III 578 Erw. 2c, 126 V 130 Erw. 2a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 126 I 16 Erw. 2a/aa, 124 V 181 Erw. 1a, 375 Erw. 3b, je mit Hinweisen). 1.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern. Die Anhörung kann unter gewissen Voraussetzungen nachgeholt werden (BGE 122 II 285 Erw. 6 mit Hinweisen). So kann kann ein allfälliger Verfahrensmangel im Rekursverfahren geheilt werden, wenn die angerufene obere Instanz über eine uneingeschränkte Kognition verfügt (BGE 125 V 371 Erw. 4c/aa, 124 V 183 Erw. 4a, 392 Erw. 5a). 1.3 Die Vorinstanz bejahte eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Aus den Akten habe sich eine Unklarheit ergeben, indem einerseits die Anmeldung zum Leistungsbezug und die Meldung der Veranlagungsbehörde D.________ keinen Hinweis betreffend Einkommen aus Unterhaltsbeiträgen enthielten, andererseits jedoch ein Ehescheidungsurteil vorliege, welches lebenslängliche Unterhaltsbeiträge vorsehe. Die Ausgleichskasse wäre verpflichtet gewesen, diesen Widerspruch abzuklären und die Beschwerdeführerin zum Beweisergebnis anzuhören, zumal dieses den Entscheid wesentlich beeinflusste. Diese Verletzung erreiche indessen nicht die Schwere, welche eine Heilung ausschlösse. Die Versicherte habe die Möglichkeit gehabt, sich vor dem Gericht, welches den Sachverhalt frei überprüfen, die Beweise frei würdigen und die Rechtslage prüfen könne, mündlich und schriftlich zu äussern. Die Verwaltungsverfügung genüge im Weiteren den rechtlichen Anforderungen. Die Höhe des angerechneten Betrages ergebe sich aus dem Berechnungsblatt, welches Bestandteil der Verfügung bilde, und aus dem Ehescheidungsurteil. Es bestehe deshalb kein Anlass, diese aus formellen Gründen aufzuheben (vorinstanzlicher Entscheid, Erw. 1c). Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass als Folge der unterlassenen Anhörung das Kernthema des vorinstanzlichen Verfahrens, nämlich die Relevanz des Saldovergleichs vom 6. Februar 1995 (vgl. dazu Erw. 3.2.2) im Verwaltungsverfahren überhaupt nicht zur Diskussion gestanden sei. Dieser sei vielmehr erst im vorinstanzlichen Verfahren zu den Akten gegeben worden. Damit stehe fest, dass die abweisende Verwaltungsverfügung und der vorinstanzliche Entscheid sich auf ganz andere Motive gestützt hätten. Die Beschwerdeführerin habe die Verfügung nicht verstehen können, da sie seit längerer Zeit über keinen Unterhaltstitel mehr verfüge. Hinzu komme, dass sie zum Nachweis der Uneinbringlichkeit der Unterhaltsbeiträge gar nie aufgefordert worden. Im vorinstanzlichen Verfahren habe sich gezeigt, dass sie den Beweis der erfolglosen Betreibung ohne weiteres hätte erbringen können. Sie halte sodann daran fest, dass aus der Verfügung nicht ersichtlich sei, wie der aufgerechnete Unterhaltsbeitrag von Fr. 19'605.- ermittelt worden sei. Diese Gehörsverletzungen seien derart krass, dass eine Heilung ausgeschlossen sei. 1.4 Strittig ist, ob das kantonale Gericht von einer Heilung ausgehen durfte. 1.4.1 Da die Vorinstanz über eine volle Kognition verfügt, besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer Heilung eines nicht schwerwiegenden Mangels. Es ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die unterlassene vorgängige Anhörung zur allfälligen Aufrechnung nicht vereinnahmter Unterhaltsbeiträge einen schwerwiegenden Verfahrensmangel darstellt. Aufgrund der Angaben in der Anmeldung zum Leistungsbezug stellte die Ausgleichskasse fest, dass die Beschwerdeführerin gemäss dem eingereichten Scheidungsurteil zwar einen Anspruch auf lebenslängliche Unterhaltsbeiträge besass, indessen keine solchen vereinnahmte. Damit stellte sich die Frage einer Aufrechnung im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG. Dabei geht es aber nicht um eine zwingende Rechtsfolge, die ohne weiteres eintritt. Eine Aufrechnung erfolgt nämlich nur dann, wenn der Wegfall der vereinbarten Unterhaltsbeiträge die Folge eines Einkommens- oder Vermögensverzichts darstellt. Ob ein solcher Sachverhalt vorliegt, lässt sich in der Regel nicht in Form einer antizipierten Beweiswürdigung entscheiden. Im Rahmen ihrer Mitwirkungsrechte und -pflichten hätte die Beschwerdeführerin allen Grund gehabt, nicht nur das Scheidungsurteil, sondern auch den Saldovergleich einzureichen, denn erst aus diesem ergibt sich die Begründung der fehlenden Einnahmen. Wenn die Verwaltung in der Verfügung vom 15. Mai 2000 anführte, familienrechtliche Unterhaltsbeiträge seien anzurechnen, "wenn die el-beziehende Person nicht nachweisen kann, dass diese vom Schuldner nicht erbracht werden (z.B. Nachweis über erfolglose Betreibung, Verlustschein)", nimmt sie eine antizipierte Beweiswürdigung vor, die vorliegend nicht zulässig ist. Mit diesem Begründungselement machte sie der Beschwerdeführerin andererseits jedoch wenigstens deutlich, weshalb nicht vereinnahmte Unterhaltsbeiträge bei der Berechnung des Anspruchs berücksichtigt wurden. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Ansicht war die Versicherte damit in der Lage nachzuvollziehen, weshalb eine Aufrechnung erfolgte. Sie konnte sich vor dem kantonalen Gericht sachbezogen zur Wehr setzen. Der Mangel ist, wie die Vorinstanz zutreffend erwog, nicht besonders schwerwiegend. 1.4.2 Gerügt wird im Weiteren, die Aufrechnung sei betragsmässig nicht nachvollziehbar. Dieser Einwand ist unbegründet, denn der Betrag von Fr. 19'605.- ergibt sich aus der Scheidungskonvention. (Fr. 2500.- zuzüglich 60 % der Indexveränderung und abzüglich der Leistungen einer Sozialversicherung). Diese Zusammenhänge waren der Beschwerdeführerin bekannt (vgl. Betreibung vom 9. Dezember 1994). 1.5 Der vorinstanzliche Entscheid ist daher in diesem Punkt nicht zu beanstanden. 2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen gesetzlichen Vorschriften über den Anspruch auf Ergänzungsleistungen und die Bestimmung des anrechenbaren Einkommens sowie die hiezu ergangene Rechtsprechung korrekt dargestellt, weshalb darauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b). 3. 3.1 Streitig ist, ob in die EL-Berechnung für das Jahr 2000, welche der vorinstanzlich bestätigten Ablehnungsverfügung zugrunde liegt, auf der Einnahmenseite familienrechtliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 19'605.- miteinzubeziehen sind. Da die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen diese Beiträge tatsächlich nicht vereinnahmt hat, ist einzig zu prüfen, ob sie im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG auf die Unterhaltsbeiträge verzichtet hat und ihr diese gestützt auf diese Bestimmung anzurechnen sind. 3.2 3.2.1 Die 1961 geschlossene Ehe der Beschwerdeführerin mit R.________ wurde mit Urteil des Bezirksgerichts G.________ vom 12. Juni 1986 rechtskräftig geschieden. Gemäss Ziff. 2.1 der richterlich genehmigten Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung verpflichtete sich der Ehemann zur Bezahlung eines lebenslänglichen monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 2500.- (mit Indexklausel). 3.2.2 Am 9. Dezember 1994 setzte die Beschwerdeführerin ausstehende Unterhaltsbeiträge der Monate August-Dezember 1994 im Betrage von Fr. 14'595.- in Betreibung. Der Betriebene erhob Rechtsvorschlag, offerierte am 19. Januar 1995 vergleichsweise einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1500.- bis zur Erreichung des Rentenalters und erklärte sich bereit, bei Zustimmung an die ausstehenden Beiträge ingesamt sofort Fr. 9000.- überweisen. Am 31. Januar 1995 sah er sich veranlasst, seine Offerte zu erhöhen auf Fr. 1750.-/Monat rückwirkend ab August 1994. Am 6. Februar 1995 einigten sich die Parteien mit einem Saldovergleich im Betrag von Fr. 40'000.-. Die Beschwerdeführerin leitete daher das Rechtsöffnungsverfahren nicht ein. 3.3 Am 24. Dezember 1999 meldete sich die Beschwerdeführerin zum Bezug von Ergänzungsleistungen an. Die Ausgleichskasse wies das Begehren mit Verfügung vom 15. Mai 2000 ab, da sich nach der Aufrechnung eines familienrechtlichen Unterhaltsbeitrags von Fr. 19'605.- (indexbereinigter Unterhaltsbeitrag [Stand Januar 2000] von Fr. 3030.75/Monat bzw. Fr. 36'369.-/Jahr, abzüglich Altersrente von Fr. 16'764.-) ein Einnahmenüberschuss von Fr. 5501.- ergeben hatte. Strittig ist, ob der Vergleichsabschluss am 6. Februar 1995 einen Verzicht auf Unterhaltsbeiträge im Sinne von Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG beinhaltet. 4. 4.1 Wie schon im vorinstanzlichen Verfahren macht die Beschwerdeführerin wiederum geltend, die Leistungsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen sei offensichtlich gewesen, weshalb die Unterhaltsforderung uneinbringlich und der Abschluss des Vergleichs angezeigt gewesen sei. Diese Einwendung übersieht, dass es nicht um die intakte Zahlungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen geht, sondern um den Nachweis der Uneinbringlichkeit des vereinbarten Unterhaltsbeitrages. Nach der Rechtsprechung hat sich die Ehefrau nicht die tatsächlich geleisteten, sondern die vereinbarten oder gerichtlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge des Ehemannes anrechnen zu lassen, solange deren objektive Uneinbringlichkeit nicht erstellt ist. Uneinbringlichkeit der geschuldeten Unterhaltsbeiträge kann in der Regel erst angenommen werden, wenn sämtliche rechtlichen Möglichkeiten zu deren Erhältlichmachung erschöpft sind (BGE 120 V 443 Erw. 2, Pra 1996 Nr. 12 S. 72, ZAK 1988 S. 255, 1991 S. 137 Erw. c). Dies hat auch mit Bezug auf die Anrechnung von Unterhaltsbeiträgen zu gelten, die der frühere Ehemann der geschiedenen Ehefrau schuldet. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht in ZAK 1992 S. 256 Erw. 2 entschieden hat, kann von dieser Regel abgewichen und Uneinbringlichkeit der Unterhaltsbeiträge auch bei Fehlen rechtlicher Schritte angenommen werden, wenn klar ausgewiesen ist, dass der Unterhaltspflichtige nicht in der Lage ist, seinen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Dieser Nachweis kann insbesondere mittels amtlicher Bescheinigungen (z.B. der Steuerveranlagungsbehörde oder des Betreibungsamtes) über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Unterhaltspflichtigen erbracht werden (ZAK 1992 S. 260 Erw. 2a). 4.2 Was die hier zu beurteilende Frage anbelangt, so besteht auch bei familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen ein wesentlicher Unterschied, je nachdem ob es um die Vollstreckung rechtskräftig festgesetzter Unterhaltsbeiträge auf dem Wege der Schuldbetreibung oder um deren Anpassung an veränderte Verhältnisse geht. Während bei der Durchsetzung gerichtlich festgesetzter Unterhaltsbeiträge der Nachweis der Uneinbringlichkeit mit relativ einfachen, betreibungsrechtlichen Massnahmen einseitig vom Leistungsansprecher erbracht werden kann (vgl. ZAK 1992 S. 260 Erw. 2a mit Hinweisen), ist die Anpassung einer richterlichen Unterhaltsregelung nur möglich, wenn die hiefür von Gesetz (Art. 153, Art. 179 und Art. 286 ZGB) und Rechtsprechung (BGE 117 II 211 Erw. 5a, 363 ff. Erw. 4 und 5 je mit Hinweisen) statuierten Voraussetzungen erfüllt sind. 4.3 Vorliegend besass die Beschwerdeführerin einen gerichtlich festgesetzten Unterhaltsanspruch, mithin einen definitiven Rechtsöffnungstitel (Art. 80 und 81 SchKG). Nachdem der Ehemann ab August 1994 die fälligen Unterhaltsbeiträge nicht mehr bezahlt hatte und gegen den Zahlungsbefehl Rechtsvorschlag erhoben hatte, schloss er am 6. Februar 1995 einen Saldovergleich, womit er sich der Leistung von Unterhaltsbeiträgen entziehen und die drohende Fortsetzung der Betreibung (Rechtsöffnung, Pfändung, usw.) abwenden konnte. Sein Verhalten im Verfahren betreffend die Abänderung des Scheidungsurteils als auch in der Betreibung lässt den berechtigten Schluss zu, dass seine finanzielle Situation nicht derart schlecht war, dass die Ausschöpfung des Rechtsweges zu einem Leerlauf geführt hätte. Es wäre der Beschwerdeführerin unter diesen Umständen jedenfalls zumutbar gewesen, die finanzielle Situation ihres geschiedenen Ehemannes in Fortsetzung der Betreibung behördlich feststellen zu lassen, statt einem für sie ungünstigen Vergleich zuzustimmen. In diesem Zusammenhang ist einzig darauf hinzuweisen, dass ihr nur schon für die Zeit August 1994 bis Mai 1996 (erste Altersrente) insgesamt 17 monatliche Unterhaltsbeiträge zu zahlen waren. Gemäss Zahlungsbefehl belief sich der monatliche Unterhaltsbeitrag im damaligen Zeitpunkt auf Fr. 2919.-. Bezogen auf diese Basis beglich der Ehemann mit der Einmalzahlung von Fr. 40'000.- lediglich rund 13 monatliche Beiträge. Ist somit die Uneinbringlichkeit von Unterhaltsbeiträgen nicht erstellt, sind diese im Umfang der schuldrechtlichen Vereinbarung bei der Ermittlung des anrechenbaren Einkommens zu Recht gestützt auf Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG berücksichtigt worden. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 17. Juli 2003 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: