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Parecer Consultivo requerido pelo Tribunal da Cassação Francês
P16-2018-001
Parecer de 10.4.2019 [GC]:
Parecer Consultivo relativo ao reconhecimento pelo direito interno da relação parental relativa a criança nascida através de gestação de substituição, ocorrida em país estrangeiro
1 - Contexto e questões:
As questões colocadas pelo Tribunal de Cassação no seu pedido de parecer consultivo tinham a seguinte redação:
«1. Ao recusar a transcrição do assento de nascimento de uma criança nascida no estrangeiro através de gestação de substituição, na qual se designa como “mãe legal” a “mãe beneficiária”, aceitando-se a sua transcrição na parte em que designa o “pai beneficiário”, que corresponde ao pai biológico da criança, está um Estado Contratante a exceder a margem de apreciação concedida pelo artigo 8.º da Convenção? Neste contexto, deverá existir distinção consoante a criança tenha sido ou não concebida com utilização dos óvulos da “mãe beneficiária”?
2. Em caso de resposta afirmativa a qualquer uma destas perguntas, a possibilidade de adoção pela mãe beneficiária do filho do seu cônjuge, o pai biológico da criança, como meio de estabelecimento da filiação, lograria respeitar as exigências estabelecidas pelo artigo 8.º da Convenção?»
A jurisprudência do Tribunal da Cassação evoluiu na sequência do acórdão Mennesson c. França. A transcrição do assento de nascimento de uma criança nascida através de gestação de substituição, ocorrida num país estrangeiro, e em que o pai beneficiário é o pai biológico, é agora permitida. Todavia em relação à mãe beneficiária continua a mesma a não ser permitida. A esposa do pai, mãe beneficiária, detém todavia a possibilidade de adotar a criança se se mostrarem reunidas as condições legais da adoção e esta for do superior interesse da criança; o que resulta no estabelecimento legal da relação de filiação. A lei francesa favorece a adoção pelo cônjuge do filho do outro cônjuge.
Por decisão de 16 de fevereiro de 2018, o tribunal de reexame das decisões judiciais em matéria civil deferiu um pedido de reexame das questões jurídicas apresentado, em 15 de maio de 2017, pelo casal Mennesson (na qualidade de representantes legais dos seus dois filhos menores), do acórdão do Tribunal de Recurso de Paris, proferido em 18 de março de 2010, que anulou a transcrição no registo civil francês dos assentos de nascimento americanos destes últimos.
O pedido parecer consultivo formulado pelo Tribunal de Cassação perante este Tribunal foi feito no âmbito do reexame deste recurso.
2 - Parecer:
(a) Sobre a questão de saber se o direito ao respeito pela vida privada, na aceção do artigo 8.º da Convenção, de uma criança nascida no estrangeiro através de gestação de substituição, que exige o reconhecimento pelo direito interno da relação legal entre a criança e o pai beneficiário quando este é o pai biológico, exige igualmente o reconhecimento pelo direito interno da relação de filiação entre esta criança e a mãe beneficiária, designada como “mãe legal” na certidão do assento de nascimento emitida pelo país de nascimento, nos casos em que a criança foi concebida com óvulos de uma dadora e em que o vínculo paternal foi reconhecido no direito interno:
(i) O superior interesse da criança – A ausência de reconhecimento legal do vínculo maternal entre uma criança nascida através de gestação de substituição, ocorrida no estrangeiro, e a mãe beneficiária produz várias consequências negativas no direito ao respeito da vida privada titulado pela criança. Desde logo porque, ao pôr a criança numa situação de incerteza jurídica quanto à sua identidade perante a sociedade, a coloca numa situação desfavorável.
Por outro lado, tendo em conta que o superior interesse da criança abrange também a identificação legal das pessoas responsáveis pela sua educação e satisfação do seu bem-estar, bem como do direito a viver e a desenvolver-se num ambiente estável, a impossibilidade geral e absoluta de obter o reconhecimento legal da relação entre uma criança nascida através de gestação de substituição no estrangeiro e a mãe beneficiária mostra-se incompatível com o superior interesse da criança. Este interesse exige, pelo menos, o exame casuístico da situação e a ponderação concreta de todas as circunstâncias particulares do caso.
(ii) No que respeita ao escopo da margem de apreciação atribuído aos Estados Contratantes – Não obstante se verificar uma certa evolução no que respeita ao reconhecimento legal da relação entre crianças concebidas através de gestação de substituição praticadas no estrangeiro e os pais beneficiários, verifica-se não existir ainda um consenso Europeu relativamente a esta questão.
Quando um aspeto particularmente tão importante da identidade de um indivíduo se encontra em jogo, como acontece nos casos de estabelecimento da relação legal entre pais e filhos, a margem permitida aos Estados Contratantes é habitualmente restrita. Acresce que, nestas situações, também estão em causa outros aspetos essenciais relativos à vida privada das crianças, como é o caso do ambiente em que vivem e se desenvolvem e da identidade das pessoas responsáveis por prover a satisfação das suas necessidades e assegurar seu bem-estar. Circunstancialismo que dá maior apoio ao entendimento do Tribunal quanto à redução da margem de apreciação.
(iii) Conclusão (por unanimidade): Atendendo às exigências provenientes do superior interesse da criança e à reduzida margem de apreciação dos Estados Contratantes, o direito ao respeito pela vida privada, na aceção do artigo 8.º, titulado por uma criança nascida através de gestação de substituição, demanda do direito interno a possibilidade de reconhecimento legal da relação de filiação com a mãe beneficiária, designada como a “mãe legal” pelo assento de nascimento lavrado no país estrangeiro lugar do nascimento.
(b) Sobre a questão de saber se o direito ao respeito pela vida privada de uma criança nascida através de uma gestação de substituição praticada em país estrangeiro, no caso de conceção com recurso a óvulos de um terceiro doador, exige que o reconhecimento legal da filiação em relação à mãe beneficiária se faça através da transcrição do assento de nascimento, legalmente lavrado no país estrangeiro, ou admite o seu estabelecimento por outras formas, tal como a adoção da criança pela mãe beneficiária:
A identidade de um indivíduo encontra-se menos diretamente em jogo quando em causa está não o estabelecimento ou reconhecimento da sua paternidade mas sim o processo a implementar para alcançar essa finalidade. Como tal, a escolha dos meios adequados a estabelecer reconhecimento da relação jurídica entre a criança e os pais beneficiários integra-se na margem de apreciação dos Estados, devendo aqui ter-se em consideração a inexistência de consenso na Europa sobre a questão.
Acresce que o superior interesse da criança, cuja ponderação deve ser feita em concreto, exige que o reconhecimento do vínculo familiar legalmente estabelecido no exterior possa concretizar-se com a maior brevidade possível. Incumbe às autoridades nacionais avaliar, à luz das circunstâncias concretas do caso, se e quando a relação se originou em termos práticos. No entanto, o superior interesse da criança não pode impor que o reconhecimento legal da relação entre a criança e a mãe beneficiária acarrete para os Estado a obrigação de proceder à transcrição do assento de nascimento estrangeiro na parte em que designa a mãe beneficiária como mãe legal. Dependendo das circunstâncias concretas de cada caso, outros meios podem acautelar convenientemente o superior interesse da criança, incluindo a adoção, que produz efeitos jurídicos semelhantes à transcrição do assento de nascimento estrangeiro no que concerne ao estabelecimento da maternidade.
Em suma, dada a margem de apreciação atribuída aos Estados no que concerne à escolha dos meios, meios alternativos à transcrição, especialmente a adoção pela mãe beneficiária, vislumbram-se aceitáveis na medida em que o procedimento estabelecido pela legislação interna possa assegurar a implementação imediata e efetiva das mesmas, de forma a proteger o superior interesse da criança, este avaliado pelos tribunais à luz das circunstâncias do caso concreto.
Incumbia aos tribunais nacionais avaliar a adequação da lei de adoção francesa com os critérios supra estabelecidos, sem perder de vista a situação de fragilidade das crianças durante a pendência do processo de adoção.
Conclusão (por unanimidade): O direito da criança ao respeito pela vida privada, na aceção do artigo 8.º, não exige que o reconhecimento da maternidade assuma a forma de transcrição do assento de nascimento legalmente lavrado no país estrangeiro. Outros meios, como a adoção da criança pela mãe beneficiária, podem ser utilizados, desde que o procedimento estabelecido pela legislação interna assegure que a maternidade possa ser estabelecida pronta e eficazmente e de harmonia com o superior interesse da criança.
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