Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2011-1-230 (Devralma)
Karar Sayısı : 12-13/384-113
Karar Tarihi : 21.03.2012
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr.
Cevdet İlhan GÜNAY, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR,
Prof. Dr. Metin TOPRAK 10
B. RAPORTÖR : Cemal Ökmen YÜCEL , Başak ARSLAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Prima Energy Trading LLC
Temsilcileri: Av. Efser Zeynep ERGUN, Av. Ayşe GÜNER
Büyükdere Cad. No:127 Astoria A Kule
Kat 6-26-2734394 Esentepe/İstanbul
D. DOSYA KONUSU: Prima Energy Trading LLC tarafından Avrasya Gaz A.Ş.'nin
hisselerinin %26'sının Özcan TAHİNCİOĞLU'ndan %34'ünün Yılmaz Hakan
KARADAYI'dan devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 08.12.2011 tarih ve 8362 sayı ile giren bildirim 20
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2010/4 sayılı Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili
hükümleri çerçevesinde düzenlenen 13.03.2012 tarih ve 2011-1-230/Öİ sayılı Ön
İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.
F. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un
7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet Kurulundan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi
olduğu, ancak işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum
yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği 30
ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. İlgili Teşebbüslerin Kontrol Yapısına İlişkin Değerlendirme
Bahse konu işlem kapsamında, öncelikle, Prima Energy Trading LLC (PET)’in ve
dolayısıyla ait olduğu ekonomik bütünlüğün yapısı, ayrıntılı olarak incelenmiştir. PET, OAO
Gazprombank (GAZPROMBANK) tarafından kontrol edilmektedir. GAZPROMBANK’ın
%(…..) oranındaki hissesi NPF Gazfond’a (GAZFOND), %(…..) oranındaki hissesi OAO
Gazprom (GAZPROM)’a, %(…..)’ü Novfintech Ltd.’ye ve %(…..)’ü de Banka Yönetimine
aittir.
Mevcut işlem, GAZPROM’un hissedar olduğu GAZPROMBANK tarafından alt piyasa 40
konumunda olan doğal gazın tedariki ve doğal gazın arzı pazarlarında faaliyet gösteren
Avrasya Gaz A.Ş. (AVRASYA)’nın toplamda %60 oranındaki hissesinin devralınmasına
ilişkindir. Bu işlem, 4054 sayılı Kanun’un 7. ve 4. maddeleri kapsamında
değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmenin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesi için öncelikle üst
piyasa olan doğal gazın üretimi ve satışı pazarında Türkiye doğal gaz ihtiyacının büyük bir
kısmını karşılayan bir teşebbüs konumunda olan GAZPROM ile devralan taraf
2
konumundaki GAZPROMBANK’ın arasındaki ilişkinin niteliğinin analiz edilmesi
gerekmiştir.
Bu çerçevede yapılan incelemede GAZPROM’un GAZPROMBANK’daki yüksek hisse
oranı, GAZPROMBANK’ın (…..) kişiden oluşan yönetim kurulunun (…..)’ini atayabilmesi, 50
GAZPROM İcra Kurulu Başkanı, GAZFOND Fon Kurulu Başkanı ve GAZPROMBANK
Yönetim Kurulu Başkanının aynı kişi olması, GAZPROMBANK’ın finansal olarak
GAZPROM’a bağımlılığı, yakın geçmişe kadar GAZPROMBANK’ın tam kontrolünün
GAZPROM’da olması gibi tespitlerden yola çıkılarak GAZPROM’un GAZPROMBANK
üzerinde; dolayısıyla devralan konumundaki PET’in kontrolü üzerinde belirli bir etkisinin
bulunduğu sonucuna varılmıştır. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında
yapılacak rekabetçi analizde GAZPROM’un doğal gazın üst piyasada üretimi ve satışı
pazarındaki konumunun dikkate alınması gereği ortaya çıkmıştır. Ayrıca GAZPROM’un
halihazırda Türkiye’de doğal gazın tedariki ve doğal gazın arzı pazarlarında faaliyet
gösteren (…..) (BOSPHORUS)’un ortak kontrolüne sahip bir teşebbüs konumunda olması 60
nedeniyle, işlemin 4. madde açısından da değerlendirilmesi yapılmıştır.
G.2. İlgili Pazarlar Bağlamındaki Değerlendirme
Doğal Gazın Üretimi Faaliyetine İlişkin İlgili Pazar Değerlendirmeleri
Türkiye’nin doğal gaz ihtiyacı ağırlıklı olarak ithalat ile karşılanmaktadır. 2010 yılı için doğal
gaz tüketiminin yaklaşık %98’i ithalat, %2’si ise yerli üretimden sağlanmıştır1. Üst piyasayı,
ülke doğal gaz ihtiyacının hangi kaynaklardan geldiğinin belirlenmesi şeklinde
tanımladığımız için, ilgili pazarın belirlenmesinde, doğal gazın kaynak ülkelerde üretimi ve
ihracatı ile içerideki üretim faaliyetlerine bakılmıştır. Bu açıdan bakıldığında, Türkiye
bakımından üst pazardaki ana kaynaklar uzun süreli kontratlar sonucu boru hatları vasıtası
ile ithal edilen doğal gaz olup, yerli üretim de bu kaynaklar arasında yer almaktadır. 70
Türkiye doğal gaz tüketiminin büyük bir kısmı uzun süreli kontratlarla gelen Rus,
Azerbaycan, İran, Nijerya, Cezayir gazı ve spot LNG ithalatından karşılanmakta olup, yerli
üreticiler de katkıda bulunmaktadır. Bu çerçevede, bahse konu faaliyete ilişkin ilgili ürün
pazarı “doğal gazın üst piyasada üretimi ve satışı” olarak tanımlanmıştır.
İlgili coğrafi pazar ise talep odaklı olarak belirlenmiştir. Doğal gazın üst piyasada üretimi ve
satışı daha geniş çapta bir faaliyet olsa da, ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren
teşebbüslerin rekabetçi davranışları Türkiye pazarında gerçekleştiğinden ilgili coğrafi
pazarın “Türkiye” olarak belirlenmesinde sakınca görülmemiştir.
Doğal Gazın Tedariki Faaliyetine İlişkin İlgili Pazar Değerlendirmeleri
Tedarik faaliyeti temel olarak doğal gazın, ithalat ve üretimi sonucu Türkiye piyasasında 80
satışa sunulması faaliyetini nitelemektedir. Uzun dönemli kontratlarla ülkeye doğal gaz
temin eden ithalatçı firmalar, yerli kaynaklardan üretim yapan toptan satış lisansı sahibi
üretici firmalar ve LNG ithalatı yapan firmalar bu grupta yer almaktadır.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, başta kontrat devirlerine ilişkin kararlar olmak üzere
geçmiş Kurul kararlarında doğal gazın tedariki faaliyeti ağırlıklı olarak doğal gazın toptan
satışı tanımı altında değerlendirilmiş olmakla birlikte, içinde bulunduğumuz dönem
itibarıyla değişen piyasa koşullarında, bu tanımın ilgili pazarı değerlendirmek için yetersiz
kaldığı kanısına varılmıştır. Günümüzde doğal gazın toptan satışının, sadece ithalat ve
üretim kaynaklı değil; az miktarda da olsa ithalatçı şirketlerden alım yapıp bu gazın
yeniden satışını yapan teşebbüsler tarafından da gerçekleştirildiği görülmekle birlikte, 90
doğal gazın ithalat ve üretim sonucu satışını gerçekleştiren teşebbüsler ile gazın ülke
içinde alımı ve -nihai tüketiciler hariç olmak üzere- yeniden satımı ile iştigal eden
teşebbüslerin arasında bazı yapısal farklar olduğu anlaşılmaktadır. Doğal gazın tedariki
1 EPDK Doğal Gaz Piyasası 2010 yılı Sektör Raporu.
3
faaliyetinde; kaynak ülkelerden Türkiye’ye gaz iletimi için inşa edilen uzun mesafeli boru
hatları, genellikle devletler tarafından kontrol edilen kaynak ülke şirketleri ile uzun vadeli
alım satım sözleşmeleri, deniz yolu ile taşınan LNG için terminal yatırımları gibi yüksek
hacimli ve batık maliyetlerin ortaya çıktığı görülmektedir. Buna ek olarak, doğal gazın
ithalatı için bazı hukuki ve fiili giriş engelleri de bulunmaktadır. Benzer şekilde üretim
yatırımları da arama, kuyu açma, yüzey tesisi inşası, iletim hatları gibi yüksek maliyetli
faaliyetleri ve uzun vadeli tedarik sözleşmelerini kapsamaktadır. 100
Yukarıda ortaya konan tespitlerden yola çıkarak, doğal gazın ithalatı ve üretimi sonucu
tedariki ile doğal gazın ülke içinde toptan satışının ilgili ürün pazarları olarak
farklılaşabileceği görülmektedir. Dosya konusu işlemin taraflarının yukarıda verilen
tanımlar itibarıyla doğal gazın tedarikinin yanı sıra toptan satışı faaliyetinde de bulunduğu
görülmektedir. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından sunulan veriler
incelendiğinde Türkiye’de toptan satış şirketlerinin esas faaliyetinin nihai tüketicilere
(dağıtım şirketleri, elektrik üreticileri, büyük sanayi kuruluşları) yapılan satışlar oluğu; gazın
yeniden satışına yönelik toptan satış şirketleri arasında ticarete konu olan miktarın, bu
şirketlerin faaliyetlerinin oldukça düşük bir hacmini oluşturduğu görülmektedir. Bu
noktadan yola çıkıldığında, ülke içi toptan ticaret bakımından dosya özelinde, doğal gaz 110
toptan satış pazarının ayrı bir ilgili pazar olarak değerlendirilmesine gerek olmadığı
düşünülmektedir.
Bu bağlamda, doğal gazın ithalatı ve üretimi sonucu tedarik faaliyetinde bulunan
teşebbüsler başta BOTAŞ olmak üzere boru hatları ile ithalat yapan doğal gaz ithalatçıları,
LNG ithalatçıları ve oldukça kısıtlı olmakla birlikte Türkiye’de üretilen doğal gazın satışını
yapan teşebbüsler olarak tanımlanabilecektir.
Sonuç olarak bahse konu faaliyete ilişkin ilgili ürün pazarı “doğal gazın tedariki pazarı”
olarak tanımlanmıştır.
Tedarik pazarına, ilgili mevzuatta getirilen herhangi bir coğrafi sınırlamanın bulunmadığı ve
bölgesel olarak rekabetçi şartların anlamlı oranda farklılaşmadığı göz önüne alındığında 120
ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.
Doğal Gazın Arzı Faaliyetine İlişkin İlgili Pazar Değerlendirmeleri
Bu pazar tanımı, alt pazarda doğal gazın nihai tüketicilere satışını kapsamaktadır. Özellikle
doğal gaz piyasasında rekabetçi yapı geliştikçe talep odaklı bir yapı çerçevesinde ilgili
pazar tanımları yapılabilmektedir.
Yukarıda da bahsedildiği üzere doğal gaz sektörü serbestleşmeye yönelik bir geçiş dönemi
içindedir. Bu dönemin en belirleyici adımları ise serbest tüketici limitindeki düşüşlerle
atılmaktadır. Bu nedenle ilgili pazar tespitlerinde doğal gazı istediği yerden tedarik etme
imkanına sahip olan serbest tüketiciler ile gazı, abonesi olduğu dağıtım şirketinden EPDK
tarafından belirlenen tarifelere göre tedarik etme durumunda olan serbest olmayan 130
tüketicilere yönelik ayrımlar gündeme gelebilmektedir.
Doğal gaz piyasasında rekabetin tesisi ile özellikle serbest tüketici sayısı arttıkça
tüketicilerin gaz tedarikine ilişkin sözleşme şartları, alım büyüklülükleri, sürekliliği,
esneklikleri ve tüketim yapıları gibi özellikleri ilgili pazar değerlendirmeleri için ayırt edici
olabilmektedir. Bu durumda talep odaklı bir çerçeveden farklı ilgili pazar değerlendirmeleri
de yapılabilmektedir.
Bu bakımdan, abonelerine doğalgaz temin etme yükümlülüğü olan ve yüksek hacimli ve
sürekli alım yapan, ayrıca hane halkının tüketim eğilimlerine göre bir tüketim portföyü olan
dağıtım şirketlerinin ayrı bir alıcı grubu oluşturduğu; kaynak olarak yüksek hacimli doğal
gaz kullanan elektrik üretim santrallerinin farklı pazar koşullarına sahip olduğu; Yap-İşlet, 140
Yap-İşlet-Devret gibi projeler kapsamında üretim yapan ve uzun vadeli sözleşmeler ile
4
doğal gaz alımı yapan santrallerin rekabete kapalı bir alan sayılabileceği; yine yüksek
miktarda tüketim yapan ancak daha kısa süreli ve değişken sözleşmelerin bulunduğu
sanayi kuruluşları gibi büyük endüstriyel tüketicilerin de ayrı rekabetçi yapıya ve alım satım
koşullarına sahip olduğu görülmektedir. Buna ek olarak diğer tüketici gruplarına göre
düşük hacimli doğal gaz alımı yapan küçük ticari işletmeler ile hanehalkının da özellikle
serbest tüketici konumu kazandıktan sonra ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak
tanımlanabileceği ancak içinde bulunduğumuz dönemde bu tüketicilerin genellikle serbest
tüketici konumunda olmadıkları ve doğal gazı abonesi oldukları dağıtım firmasından temin
etme zorunluluğunun bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu tüketici grubuna yapılan 150
satışların esas itibarla dağıtım şirketlerine yapılan satışlar kapsamında dikkate
alınabileceği değerlendirilmektedir.
Bununla birlikte doğal gazın arzı faaliyetine yönelik olarak alt pazar tanımları yapılıp
yapılmamasının bu işlem kapsamında yapılacak değerlendirmelerde sonucu değiştirmediği
noktasından hareketle, bu nihai bir pazar tanımı yapılmasına gerek bulunmadığı kanaatine
varılmıştır.
G.3. 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme
G.3.1. İşleminin Niteliği ve İzne Tabi Olup Olmadığına İlişkin Yapılan Değerlendirme
Bildirim konusu devralma işlemi kapsamında ilk adımda PET tarafından AVRASYA’nın
hisselerinin %26’sı Özcan TAHİNCİOĞLU’ndan devralınacaktır. Bu devir sonucunda PET, 160
Tahincioğlu Ailesi, Yılmaz Hakan KARADAYI ve PET’in ortak kontrolünde olacaktır.
İkinci adımda ise Yılmaz Hakan KARADAYI’ya ait %34 oranındaki hisse PET tarafından
devralınacaktır. Esasında ikinci adıma yönelik işlem Bildirim Formu’nda “müteakip
muhtemel işlem” olarak adlandırılmaktadır. Bununla birlikte taraflar AVRASYA hisselerinin
%34’ünün PET tarafından devralınmasına ilişkin müzakerelerin sona erdiğini, taraflar
arasında 14.02.2012 tarihinde “Hisse Devir Sözleşmesi”nin imzalandığını ve bu işlemin de
bu bildirim kapsamında değerlendirilmesini talep ettiklerini belirtmişlerdir.
Söz konusu nihai işlem sonucunda AVRASYA’nın %60 hissesini PET; %40 hissesini ise
Tahincioğlu Ailesi kontrol edecektir. Buna ek olarak, ilk aşamadan sonra AVRASYA’nın
Yönetim Kurulu’nun, Genel Kurul toplantısında seçilen (…..) kişiden oluşacağı, bunların 170
(…..) PET tarafından, (…..) de Özcan TAHİNCİOĞLU ve Yılmaz Hakan KARADAYI
tarafından aday gösterileceği ifade edilmiştir. Öte yandan ikinci adıma ilişkin bir hissedarlar
sözleşmesi bulunmamakla birlikte taraflarca, yönetimin ortak yürütüleceği taahhüt
edilmiştir.
Dosya içeriğinden, AVRASYA’nın işlem öncesinde ve sonrasında ortak kontrole sahip
olduğu anlaşılmıştır. Ayrıca halihazırda bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı
olarak yerine getirdiği de dikkate alınarak AVRASYA’nın 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
kapsamında bir ortak girişim olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu çerçevede ilk adımda AVRASYA hisselerinin Özcan TAHİNCİOĞLU’na ait %26’sının
PET tarafından devralınması ile AVRASYA’nın kontrol yapısında kalıcı bir değişiklik olduğu 180
anlaşılmıştır. Bu bağlamda devralma işlemi 2010/4 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma
işlemidir.
Yukarıda ayrıntıları ortaya konan işlem kapsamında AVRASYA’nın kontrol yapısında kalıcı
bir değişiklik olacağı anlaşıldığından bildirim konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ
kapsamında bir devralma işlemi olduğu kanısına varılmıştır.
İşlemin bir yoğunlaşma yarattığının belirlenmesinin ardından ikinci olarak bu devralma
işleminin Rekabet Kurulunun iznine tabi olup olmadığının belirlenmesi gerekmiştir. Bir
devralma işleminin izne tabi olması için 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinde sayılan ciro
eşiklerinden en az birinin aşılması ve -ortak girişimler hariç olmak üzere- etkilenen bir
5
pazarın bulunması yeterli olmaktadır. Bir ortak girişimin söz konusu olduğu durumlarda ise, 190
işlemin izne tabi olması için bir etkilenen pazarın bulunması gerekmemektedir.
İşlem tarafları olan GAZPROMBANK ve AVRASYA’nın ciro bilgileri incelendiğinde,
GAZPROMBANK’ın dünya cirosunun (…..), AVRASYA’nın cirosunun ise (…..) olduğu,
böylece 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7(1)(b) maddesindeki ciro eşiklerinin aşıldığı görülmüştür.
Sonuç olarak bildirime konu işlemin bir devralma işlemi olduğu ve 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7.
maddesindeki eşiklerin aşılması nedeniyle Rekabet Kurulunun iznine tabi olduğu
anlaşılmıştır.
Dosya konusu devralma işlemi, Türkiye’de doğal gazın tedariki ve arzı pazarlarında
faaliyet gösteren bir teşebbüsün kontrolünde kalıcı bir değişiklik yapılmasına ilişkindir.
Yoğunlaşma işlemlerinin değerlendirilmesine ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 7. 200
maddesi bir birleşme, devralma veya ortak girişim kurulması işlemleri sonucu rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasına neden olacak şekilde bir hakim durum oluşması ya da mevcut
bir hakim durumun güçlendirilmesini yasaklamaktadır. Başvuru konusu işlem dikkate
alındığında değerlendirmenin yatay yoğunlaşma ve dikey bütünleşme odağında ele
alınması gerekmiştir.
G.3.2.Yatay Yoğunlaşma Bağlamında Yapılan Değerlendirme
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere, söz konusu işlem sonucunda doğal
gazın tedariki pazarında 2011 yılı için AVRASYA ile BOSPHORUS’un toplam pazar payı
yaklaşık olarak %(…..) olacaktır. Doğal gazın arzı pazarında ise, yine 2011 yılı için
AVRASYA ile BOSPHORUS pazarda toplam %(…..) pazar payına ulaşacaktır. Doğal gaz 210
dağıtıcılarına yapılan satışlar açısından herhangi bir pazar payı bulunmayan anılan
teşebbüslerin 2011 yılı için elektrik üreticilerine yapılan satışlar bakımından toplam pazar
payı yaklaşık %(…..), büyük sanayi kuruluşlarına yapılan satışlar bakımından yaklaşık
%(…..)’dir.
Doğal gaz tedariki pazarının rekabet yapısına ilişkin değerlendirmelerde giriş engellerinin
de dikkate alınması gerekmiştir. Sınırlı yerli üretim nedeniyle Türkiye’de doğal gazın temel
tedarik yöntemi ithalattır. Bununla birlikte ithalata ilişkin mevzuattan kaynaklanan BOTAŞ
dışındaki teşebbüslere getirilen ithalat yasağı ve ithalata yönelik lisans koşulları gibi hukuki
ve fiili giriş engelleri bulunmaktadır.
Gerek taraf teşebbüslerin toplam pazar paylarının düşük olması gerekse karşılarında bu iki 220
teşebbüsten daha büyük pazar payına sahip olan, başta BOTAŞ olmak üzere, farklı
teşebbüslerin bulunması nedeniyle işlem sonucu ilgili ürün pazarlarında yatay yoğunlaşma
anlamında bir hakim durumun ortaya çıkmayacağı kanaati oluşmuştur.
G.3.3. Dikey Bütünleşme Bağlamında Yapılan Değerlendirme
GAZPROM’un doğal gazın üst piyasasında faaliyeti olması noktasından hareketle söz
konusu işlemin dikey bütünleşme yönüyle de değerlendirilmesi gerekmiştir. Öncelikle
GAZPROM’un üst piyasadaki hakim durumu değerlendirilmiş, ardından da işlem dikey
bütünleşme açısından ele alınmıştır.
İncelemelerden ortaya çıktığı üzere, ilgili pazarda %(…..) pazar payı ile GAZPROM
(Rusya) en yüksek pazar payına sahip teşebbüs konumundadır ve en yakın rakibi %(…..) 230
pazar payı ile İran’dır. Bu bağlamda ithalata ilişkin giriş engelleri de dikkate alındığında
GAZPROM’un üst piyasada üretim ve satış pazarında ciddi ölçüde pazar gücü olduğu
anlaşılmıştır.
Hakim durum değerlendirmesinde dikkate alınması gereken bir diğer husus ise hakim
durumda olma ihtimaline sahip teşebbüsün karşısındaki alıcı konumundaki teşebbüslerin
bir alıcı gücüne sahip olup olmadığıdır. Mevcut durumda Türkiye’nin sahip olduğu tüketim
potansiyeli ile ciddi bir doğal gaz alıcısı olduğu düşünülebilir. Bununla birlikte
6
GAZPROM’un üst piyasada üretim ve satış pazarındaki konumu itibarıyla arz kaynaklarını
ikame etme imkanının sınırlı olması ve 2009 ile 2010 yılı itibarıyla Türkiye’nin tüketiminin,
GAZPROM’un toplam yurtdışı satışının yaklaşık %(…..)’unu oluşturması nedeniyle ciddi 240
bir alıcı gücünden söz edilememiştir.
Bu bilgiler ışığında GAZPROM’un doğal gazın üst piyasasında üretimi ve satışı pazarında
hakim durumda olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Dikey bütünleşmenin değerlendirilmesi aşamasında ise, GAZPROM’un alt pazarlarda
BOSPHORUS ile var olan mevcut konumunu genişleterek üst piyasada üretim ve satış
pazarındaki hakim durumunu güçlendirip güçlendirmeyeceğinin tespiti gerekmiştir.
Bahse konu işlem dikey bütünleşme açısından bazı rekabetçi riskleri beraberinde
getirmektedir. Dikey bütünleşmelerin, yatay yoğunlaşmalara göre bazı olumlu etkileri
olduğu da kabul edilmektedir. Bununla birlikte tarafların ilgili ürün pazarlarındaki konumuna
bağlı olarak pazarın rekabete kapanması (anticompetitive foreclosure) riski ortaya 250
çıkabilmektedir. Bu durumda ilgili ürün pazarlarındaki mevcut ya da potansiyel rakiplerin
ilgili ürün ya da pazarlara erişimi engellenebilmekte, bu sayede de rekabet zarar
görebilmektedir.
GAZPROM’un üst piyasada üretim ve satış pazarında hakim durumda bir teşebbüs olarak
alt piyasalarda faaliyet göstermesi sonucunda, doğal gazın arzında alt piyasadaki
rakiplerini dışlayarak ya da eşit alıcılar arasında ayrımcılık yaparak pazarın rakiplere
kapanması riski ortaya çıkabilecektir. Her ne kadar alt piyasada BOTAŞ’ın ciddi pazar payı
bulunsa da, rekabete açılan bir piyasa yapısında doğal gaz tedariki faaliyetinde bulunan
teşebbüslerin GAZPROM ile bir ortaklığının bulunması teşebbüslerin pazar gücünün
belirleyici niteliklerinden birisi olacaktır. Buna ek olarak ithalata ilişkin mevzuattan 260
kaynaklanan; BOTAŞ dışındaki teşebbüslere getirilen ithalat yasağı, ithalata yönelik lisans
koşulları gibi hukuki giriş engelleri ve yüksek yatırım maliyetleri gibi fiili giriş engelleri
ortaya konan bu riskleri daha da ciddi hale getirebilecektir.
Bahse konu işlem dikey bütünleşme açısından GAZPROM’un ilgili pazarlardaki ikinci
devralma işlemini oluşturmaktadır. GAZPROM’un, dikey bütünleşmeye yönelik ilk adımı
BOTAŞ’ın ithalat kontratlarının devrine ilişkin 2007 yılında düzenlenen ihalede, ortak
kontrol ettiği BOSPHORUS’un yıllık 750 Sm3’lük kontratı devralması ile atılmıştır. Rekabet
Kurulu bu devralmayı incelemiş ve GAZPROM’un hakim durumuna ve dikey
bütünleşmenin risklerine dikkat çekmiştir. Bununla birlikte işlem sonucunda ülke
tüketiminde oluşan %(…..)’lik pazar payı ile hakim durum riskinin ortaya çıkmayacağı ifade 270
edilmiştir.
Bu bilgiler dikkate alındığında, mevcut devralma işlemi, dikey bütünleşme yönünden doğal
gazın üst piyasada üretimi ve satışı pazarında hakim durumda bulunan GAZPROM’un
ikinci adımını oluştursa da, AVRASYA ve BOSPHORUS’un doğal gazın tedariki ve arzı
pazarlarında sırasıyla yaklaşık %(…..) ve %(…..) olan toplam pazar paylarının oldukça
düşük miktarlar olmasından hareketle işlem sonucunda yeni bir hakim durum
yaratılmasının ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı
düşüncesi hasıl olmuştur.
G.4. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme
Kontrolünde GAZPROM’un belirli etkisinin bulunduğu PET’in, AVRASYA’nın ortak 280
kontrolünü devralması ve GAZPROM’un, halihazırda AVRASYA’nın rakibi olarak faaliyet
gösteren BOSPHORUS’un ortak kontrolüne sahip bir teşebbüs konumunda olması dikkate
alındığında; AVRASYA ile BOSPHORUS arasındaki rekabetin nasıl etkileneceğinin de
değerlendirilmesi gerekmiştir. Bu amaçla işlemin 4054 sayılı Kanun’un teşebbüsler arası
rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaları ve uyumlu eylemleri konu eden 4. maddesi kapsamında da
bir değerlendirmesi yapılmıştır. Tam işlevsel ortak girişimler olarak, ilgili pazarlarda rakip
7
konumunda hareket etmesi beklenen iki teşebbüsün davranışlarının amaç veya etki
bakımından koordinasyona yatkın olması durumunda işlemin Kanun’un 4. maddesi
kapsamında olduğu kabul edilerek; 5. madde çerçevesinden bir muafiyet
değerlendirilmesinin yapılması gerekmektedir. 290
Bir teşebbüsün iki farklı teşebbüste ortak kontrole sahip olması halinde rekabetçi
davranışların koordinasyonu riski doğması; söz konusu ortak girişim ile kontrol eden
teşebbüslerin aynı piyasada aktif olmaları ya da kontrol eden teşebbüslerin ortak girişimin
faaliyet alanıyla alt, üst ya da komşu pazarlarında rakip olarak kalmayı sürdürmeleri
halinde gündeme gelmektedir. Bu nedenledir ki, çoğu zaman taraflar söz konusu ortak
girişimin Kanunun 4. maddesi kapsamında değerlendirilen işbirliği doğurucu bir ortak
girişim değil de, Kanunun 7. maddesi kapsamında kabul edilen yoğunlaşma doğurucu bir
ortak girişim olmasını sağlamak amacıyla ortak girişim sözleşmelerinde ortak girişimin
varlığını devam ettirdiği süre boyunca tarafların ortak girişimle aynı ya da alt, üst veya
komşu pazarlarında rakip faaliyetlerde bulunmayacağını belirten rekabet yasaklarına yer 300
vermektedirler. Bu tip rekabet yasakları, söz konusu ortak girişime ilişkin Kanunun 7.
maddesi kapsamında değerlendirme yapılırken, ortak girişimin oluşturulmasıyla ilgili ve
gerekli bir ‘yan sınırlama’ olarak kabul edilmektedir.
Söz konusu işleme bakıldığında GAZPROM’un hem AVRASYA hem de BOSPHORUS’un
kontrolüne etkisi sonucunda, anılan iki teşebbüsün doğal gazın tedariki ve arzı
pazarlarında koordinasyon riskinin ortaya çıkabileceği anlaşılmıştır. Bundan sonraki
aşama ise bu işlemin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin olup olmadığının tespiti olmuştur.
Etki değerlendirmesi için tarafların pazar gücünün incelenmesinin ardından giriş engelleri,
rakiplerin durumları gibi pazarın diğer özelliklerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Tarafların pazar gücünün düşük ve pazarın diğer özelliklerinin rekabeti destekler nitelikte 310
olması halinde, normal koşullar altında, rekabeti kısıtlayıcı etkilerin ortaya çıkmaması
beklenir. Pazar gücünün en önemli göstergesi ise ilgili pazarlar bağlamında tarafların
pazar payları ve rakiplerinin konumudur. Söz konusu işleme yönelik yapılan değerlendirme
çerçevesinde, doğal gazın tedariki ve doğal gazın arzı pazarlarında AVRASYA ve
BOSPHORUS’un sırasıyla yaklaşık %(…..) ve %(…..) olan toplam pazar paylarının
oldukça düşük olmasından hareketle, işlem sonucunda rekabeti kısıtlayıcı bir etkinin
doğmayacağı, dolayısı ile işlemin 4. madde kapsamında olmadığı kanısına varılmıştır.
H. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054
sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı “Rekabet 320
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında
izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim
durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy