Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2010-1-160 (Önaraştırma)
Karar Sayısı : 10-59/1223-465
Karar Tarihi : 16.09.2010
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, 10
Reşit GÜRPINAR
B. RAPORTÖRLER : Fatma ATAÇ, Cemal Ökmen YÜCEL
C. BAŞVURAN : Gürcan Ecza Deposu ve İlaç Tic. Ltd.Şti.
Feritpaşa Mh. Kerkük Cd. Plastikçiler Sit. Güneyyurt Sk.
No:10 Konya
D. HAKKINDA İNCELEME
YAPILANLAR : RA İlaç San. Tic. A.Ş
Kehribar Sk. No:14/7-8 06700 Gaziosmanpaşa/Ankara
E. DOSYA KONUSU : RA İlaç San. Tic. A.Ş.’nin tek tedarikçisi olduğu “WIN RHO
SDF (d) Immune Globulin Intravenus (insan) 1500 İÜ Flakon” ürününü başvuru 20
sahibine satmayarak rekabeti ortadan kaldırdığı iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet başvurusunda özetle; 3.5.2010 tarihinde RA İlaç San.
Tic. A.Ş. (RA İlaç)’den “WIN RHO SDF (D) Immune Globulin Intravenus (insan) 1500 İÜ
Flakon” ürününü talep etmelerine rağmen söz konusu ürünün satılmamasının şikâyetçiyi
zor durumda bıraktığı ve rekabeti ortadan kaldırdığı ifade edilmiştir.
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 14.06.2010 tarih ve 4663 sayı ile giren
başvuru üzerine hazırlanan 27.07.2010 tarih ve 2010-1-160/İİ-10-379.FA sayılı İlk
İnceleme Raporu, 05.08.2010 tarih ve 10-52 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 6. maddelerinin ihlaline
ilişkin bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, 30
Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına 10-52/1003-M sayı ile karar
verilmiştir.
İlgili karar uyarınca düzenlenen 07.09.2010 tarih ve 2010-1-160/ ÖA-10-379.FA sayılı
Önaraştırma Raporu 08.09.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-110/355 sayılı Başkanlık
önergesi ile 10-59 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; başvuru konusu iddiaya yönelik olarak
4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı ve
şikâyetin reddedilmesinin uygun olacağı görüşüne yer verilmiştir.
I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
I.1. Pazar Hakkında Bilgi 40
Ecza depoları temelde, ilaçların üreticilerden eczanelere ve hastanelere iletilmesini
sağlayan dağıtım kanallarıdır. Faaliyetlerinin çerçevesi kanunlarla belirlenen ecza
depoları dağıtımın niteliğine göre "ihaleci ecza depoları" ile "eczanelere dağıtım yapan
10-59/1223-465
2
ecza depoları" olarak ikiye ayrılmaktadır. Eczanelere dağıtım yapan ecza depolarından
farklı olarak hastanelerin ihalesinde teklif vermek ve bu kapsamda ilaç tedariki yapmak
üzere uzmanlaşmış ecza depoları ihaleci ecza depoları olarak adlandırılmaktadır.
Başta kamu (devlet, üniversite Sağlık Bakanlığına devredilen eski SSK hastaneleri)
kısmen de özel hastaneler ihtiyaç duydukları ilaçları ve sağlıkla ilgili sarf malzemelerini
ihale yolu ile almayı tercih etmektedirler. İhaleler, genellikle çok sayıda ürünün temin
edilmesi için ve her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilerek 50
açılmaktadır. Buna bağlı olarak genellikle bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler
için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif
verilmesi mümkün olmayabilmektedir. Nitekim ilgili mevzuat nedeniyle özellikle fiyat
karşılaştırmasının yapılması için çıkılan ihaledeki kalemler ilaçla ilgili olarak etkin
maddenin yanında form ve dozaja kadar ayrıntılı olarak tanımlanmakta bu durum da
ihaleye katılmak üzere sınırlı sayıda tedarikçi ortaya çıkmasına neden olmaktadır.
I.2. Yapılan Tespitler ve Değerlendirme
Şikâyete konu husus, ihaleci bir ecza deposu olan Gürcan Ecza Deposu ve İlaç Tic.
Ltd.Şti. (Depo)’nin, Dr. Doğan Baran Kadın ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi‘nin
(Hastane) 20.04.2010 tarihinde açmış olduğu ihaleyi kazanmasının ardından, teklif 60
verilen kalem için yapılmak istenen “enjektör” formundaki tedarike ilişkin itiraz
sonucunda, ilacın “flakon” formunun hastaneye teslim edilmesi gereğinin ortaya çıkması;
takiben de Türkiye’de ilacın flakon formunu dağıtan tek teşebbüs olan RA İlaç’tan talep
edilen ürünün tedarikinin anılan şirket tarafından yapılmamasına ilişkindir. Bu
kapsamda, görevli raportörle yaptığı telefon görüşmesinde şikâyetçi, önaraştırma
konusu iddiaları hakkında özetle aşağıdaki açıklamaları yapmıştır.
- Hastane’nin 20.04.2010 tarihinde açmış olduğu ihaleyi kazanmamızı takiben RA
İlaç’ın, ihale şartnamesinde, enjektörle kullanılan bu ilaç için, “flakon” ibaresinin
bulunduğu yönünde hastaneye itirazı oldu. Hastane’nin itirazı kabul etmesinin ardından,
5 günlük yasal itiraz süremizi kullanamadık. Bu durumda kazandığımız ihale için 70
hastaneye o ilacın flakon formunu tedarik etmek zorunda kaldık. Piyasada aynı etken
maddeli, enjektörlü formu üreten birçok firma varken, flakon formunu ithal eden sadece
Ra İlaç bulunmaktadır. Bu nedenle flakon formu için Ra İlaç’tan istekte bulunduk.
- Ra İlaç bize bu ilacı sağlayamayacağını, zira depo olarak Beşer Ecza Deposu ile
çalıştıklarını, bu depo dışında başka bir depoya tedarik yapamayacağını söyledi. Biz
normalde ihale öncesi üretici-ithalatçı firmaya ihale tarihi, fiyat, miktar bilgilerini gönderip
fiyat istiyoruz. Onların verdiği fiyattan iskonto ile ihalelere giriyoruz. Bu ihale öncesinde
Ra İlaç ile ihale öncesi görüşmedik. Zira bu ihale için Biem ilaç ile çalışıyorduk.
Yukarıdaki açıklamalardan, şikâyetçi Depo’nun, Hastane’nin ihalesine, ihale
şartnamesinde flakon formu belirtilen ilacın enjektör formunu teklif ederek ihaleyi 80
kazandığı, ihale sonrası yapılan itiraz üzerine Hastane’ye kendi teklif ettikleri ilacın
yerine şartnamede belirtilen ilacı sağlamak zorunda kaldığı, zira Hastane’nin bu talebine
itiraz için gereken yasal sürenin aşılmış olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıdaki
açıklamalarda, ayrıca, ihale şartnamesinde belirtilen ilacın yalnızca RA İlaç tarafından
tedarik edildiği, fakat bu şirketin ürün taleplerini reddettiği; buna gerekçe olarak da RA
İlaç’ın Hastane ihalesine başka bir depo ile teklifte bulunması nedeniyle, başka bir
depoya mal sağlayamayacağı hususunun gösterildiği ifade edilmektedir.
Yukarıda yer alan ve özetlenen iddialar, rekabet hukukunda sözleşme yapmayı
reddetme hallerinden biri olan mal vermeyi reddetme uygulaması kapsamında
10-59/1223-465
3
incelenebilir. Avrupa Topluluğu’nda, Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın 90
(ABİDA) 102. maddesi kapsamında sözleşme yapma yükümlülüğü, ABD’de bazı
mahkemelerce kabul edilen zorunlu unsur kararlarına paralellik arz etmektedir.
Uygulamada hâkim durumda olsalar bile teşebbüslerin sözleşme yapacakları karşı tarafı
tercih özgürlüğü anayasal güvence altında olsa da çoğunlukla söz konusu mal veya
hizmetin zorunlu unsur niteliğinde olduğu belirli durumlarda hâkim durumdaki
teşebbüslerin mal sağlama yükümlülüğüne tabi tutulduğu kararlara özellikle topluluk
mahkemelerinin kararlarında rastlanmaktadır. Bu doğrultuda ABİDA’nın 102. maddesi
kapsamında hâkim durumdaki firmanın sözleşme yapma yükümlülüğüne tabi
tutulabilmesi için belirli koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bunlardan ilki hâkim
durumdaki firmanın sözleşme yapmayı reddetmiş olmasıdır. İkinci olarak teşebbüs üst 100
pazar niteliğindeki girdi piyasasında hâkim durumda olmalıdır. Üçüncü olarak söz
konusu girdinin alt pazardaki rekabet için temel bir unsur olması gerekmektedir.
Dördüncü olarak sözleşme yapmanın reddi alt pazardaki rekabeti ortadan kaldırmalı ve
son olarak eylem için objektif bir gerekçe olmamalıdır.
Dosya kapsamında RA İlaç’ın iddia edilen eylemi, ABİDA’nın 102. maddesi örnek
alınarak oluşturulan 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde hüküm altına alınan hâkim
durumdaki firmaların gerçekleştirdiği mal vermenin reddi kavramı kapsamında
değerlendirilebilir. Bu temelde söz konusu eylemin 4054 sayılı Kanun’un ihlali niteliği
taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme, sağlayıcı
teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığının tespitinin ardından dosya konusu iddianın 110
kötüye kullanma sayılıp sayılmadığının ele alınması yoluyla yapılabileceği gibi; bir
teşebbüsün herhangi bir mal veya hizmet piyasasında hâkim durumda olup olmadığının
tespitinin ayrıntılı bir analize dayanması gerektiği dikkate alınarak önce iddia konusu
fiilin kötüye kullanma niteliği taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi yoluyla da yapılabilir.
Nitekim iddia konusu fiillerin kötüye kullanma olarak kabul edilmesi halinde teşebbüsün
hâkim durumda olup olmadığı incelenerek de sonuca ulaşılabilecektir. Mevcut dosya
bakımından, aşağıda yapılan açıklamalar doğrultusunda hâkim durum tespiti yapmaya
gerek kalmayacağı anlaşıldığından, ikinci yöntemin benimsenmiştir.
Bu kapsamda RA İlaç’ın fiilinin ihlal niteliğinde bir mal vermenin reddi sayılabilmesi için;
- sözleşme konusu malın sağlanmasının depolar için vazgeçilmez nitelikte olması, 120
- malın sağlanmaması halinde deponun faaliyet gösterdiği piyasadaki rekabetin ortadan
kalkacak olması,
- söz konusu ret eyleminin objektif bir gerekçesinin olmaması
gerekmektedir.
a) Sözleşme konusu malın sağlanmasının depolar için vazgeçilmez nitelikte olması:
Mevcut dosya kapsamında RA İlaç’ın, Depo’ya sağlamayı reddettiği iddia edilen “WIN
RHO SDF (D) Immune Globulin Intravenus (insan) 1500 İÜ Flakon” adlı ürün büyük
oranda hastanelerin talep ettiği, dolayısıyla ihaleci ecza depoları aracılığıyla sağlanan
bir üründür. Bunun yanında az da olsa eczanelerde satıldığı da yapılan görüşmelerde
ifade edilmiştir. Türkiye’de ihalelere yönelik olarak faaliyet gösteren depolar aynı anda 130
birçok ürünü portföyünde bulundurmaktadır. Nitekim şikâyetçi Depo da bir ihaleci depo
olarak aynı anda birçok ürünün satışını yapmaktadır. Depo’yla yapılan görüşme ve
gelen yazıdan elde edilen bilgilere göre bu ilacın Depo’nun toplam cirosunun yaklaşık
%(….) oluşturduğu hesaplanmıştır. Dolayısıyla adı geçen ilacın depoların faaliyetlerini
yürütebilmesi için zorunlu bir girdi niteliği taşımadığı anlaşılmaktadır.
10-59/1223-465
4
b) Malın sağlanmaması halinde deponun faaliyet gösterdiği piyasadaki rekabetin
ortadan kalkacak olması: Girdinin sağlanmamasının sözleşme yapmanın reddi
kapsamında ihlal olarak kabul edilebilmesinin ikinci koşulu rekabetin kısa ve uzun
dönemde tüketicilerin aleyhine olacak şekilde büyük oranda azalması veya ortadan
kalkmasıdır. Dosya bakımından adı geçen ürünün sağlanmaması halinde depolar arası 140
rekabetin ortadan kalkıp kalkmadığının ele alınması gerekmektedir. Raportörlerin RA
İlaç ile yaptıkları görüşmede 2009 yılının Ocak ayı itibarıyla teşebbüsün (….) depoya
satış yaptığı bilgisi edinilmiştir. Bu depolardan bir kısmı ulusal çapta, geri kalanı da
bölgesel düzeyde faaliyet göstermektedir. Şikâyetçi Depo, Elazığ, Karaman, Ankara,
Sivas, Mersin gibi farklı bölgelerde yer alan ihalelere katıldığını ifade etmiştir. Bu
bölgelerde Depo ulusal çapta faaliyet gösteren depoların yanında bu bölge ile sınırlı
olarak faaliyet gösteren depolarla da rekabet etmektedir. Diğer yandan Hastane’nin
talebi üzerine Depo’nun söz konusu ilacı Beşer Ecza Deposu’ndan alarak Hastane’ye
temin ettiği hususu herhangi bir tüketici zararına yol açılmadığını göstermektedir. Sonuç
olarak depolar arası rekabetin ortadan kalktığı söylenemeyecektir. 150
c) Söz konusu ret eyleminin objektif bir gerekçesinin olmaması: Son olarak, ret
eyleminin objektif bir gerekçesinin olmaması gerekmektedir. Hastane ihalelerinde
genellikle ihale konusu ürün için teklifte bulunmak üzere depolar, ürünü sağlamak
amacıyla üretici firmaya başvurarak fiyat talebinde bulunmaktadır. Üretici firma ise
yaygın şekilde ihaleye bir tek depo ile münhasır anlaşmalar vasıtasıyla katılım
sağlamaktadır. Bu uygulamaya Kurul’un birçok kararında muafiyet tanınmıştır. Nitekim
RA İlaç da, aralarında münhasırlık içeren bir sözleşme olmasa da Hastane’nin ihalesine
Beşer Ecza Deposu vasıtasıyla katıldığını belirtmiştir. Şikâyetçi Depo ise İhale’ye RA
İlaç’ın ürünü ile değil Biem İlaç’ın ürünü ile katılmıştır. Bununla birlikte ihale şartnamesi
incelendiğinde Hastane’nin alım için ihaleye çıktığı ürünü yalnızca RA İlaç’ın sağladığı 160
görülmektedir.
Buna ek olarak RA İlaç’ın faaliyet alanının dosya konusu ürünün ithal edilerek depolara
satışından ibaret olduğu, herhangi bir depoculuk faaliyetinin olmadığı bilgisi de
teşebbüste yapılan inceleme ve görüşmede edinilmiştir. Dolayısıyla sağlayıcı firma ile
Depo’nun tedarik zincirinin birbirini izleyen iki halkasında faaliyet gösterdiği
anlaşılmaktadır. Depoculuk piyasasında yoğun bir rekabet yaşanması sağlayıcı firmanın
lehine bir durumdur. Nitekim RA İlaç’ın 2009 yılında (….) adet ile çalıştığı dikkate
alındığında bu tespitin RA İlaç için de geçerli olduğu kabul edilecektir. Ayrıca RA İlaç
yetkilileri, Depo’ya 2007-2008 yıllarında söz konusu ürünün satışını peşin fiyatla olmak
üzere gerçekleştirmiş ve ticari bir sorun yaşanmamıştır. Sonuç olarak, sağlayıcı RA 170
İlaç’ın şikâyetçi Depo’ya doğrudan ürün tedarikini sağlamayı reddetmesinin iktisadi
açıdan RA İlaç’ın lehine olmaması ve Hastane ihalesine başka bir depo ile katılıp ürünü
bu depoya sağlamayı taahhüt etmesi hususlarının mal vermenin reddedilmesi
bakımından objektif bir gerekçe olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar birlikte ele alındığında “WIN RHO SDF (D) Immune
Globulin Intravenus (insan) 1500 İÜ Flakon” adlı ürünün ihaleci depoların faaliyetlerini
sürdürebilmesi bakımından vazgeçilmez nitelikte olmadığı, bu ürünün bir depoya
sağlanmamasının depolar arasındaki rekabeti ortadan kaldırmayacağı ve RA İlaç’ın,
Depo’nun mal sağlama talebini reddetme uygulamasının objektif olarak makul
sayılabileceği anlaşılmıştır. Bu bakımdan iddia edilen mal vermenin reddi eyleminin 180
4054 sayılı Kanun kapsamında kötüye kullanma olmadığı belirlenmiş olmaktadır. Bu
nedenle bir teşebbüsün sözleşme yapma yükümlülüğüne tabi tutulabilmesi için herhangi
10-59/1223-465
5
bir pazarda hâkim durumda olup olmadığının tespitine dosya bakımından gerek
kalmadığı görülmektedir.
Sonuç olarak dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi
uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı ve şikâyetin reddedilmesinin uygun
olacağı kanaatine ulaşılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; dosya konusu iddialara yönelik
olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek 190
olmadığına, şikâyetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy