Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2017-3-53 (Dosyaya Giriş)
Karar Sayısı : 19-11/135-59
Karar Tarihi : 07.03.2019
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN,
Mehmet AYAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK
B. RAPORTÖR : Ebru İNCE, İbrahim Hilmi KOÇAK, Mehmet GERÇEK,
Pelin TEBER
C. BAŞVURUDA
BULUNAN :- Onkofar Sağlık Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Bora İKİLER,
Av. Sercan SAĞMANLIGİL
Büyükdere Caddesi Bahar Sokak No.13, River Plaza
Kat: 11-12, Levent, 34394 İSTANBUL
D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 18.01.2018 tarih ve 18-03/30-M sayılı
kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Onkofar Sağlık Ürünleri San. ve
Tic. A.Ş.’nin dosyaya giriş talebinin değerlendirilmesi.
(1) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 27.02.2019 tarih ve 1426
sayı ile intikal eden başvuru üzerine düzenlenen 01.03.2019 tarih ve 2017-3-53/BN-5
sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(2) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda, Onkofar Sağlık Ürünleri San. ve Tic.
A.Ş. (ONKOFAR) tarafından yapılan dosyaya giriş hakkının kullanılması talebine ilişkin
olarak;
- 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların
Korunmasına İlişkin Tebliğ’in (2010/3 sayılı Tebliğ) 7. maddesinin birinci fıkrası
kapsamında kurum içi yazışma niteliği taşıyan İlk İnceleme Raporu, önaraştırma
açılmasına dair Rekabet Kurulu (Kurul) kararı, Önaraştırma Raporu ve
soruşturma açılmasına dair Kurul kararına,
- Bunun yanı sıra; aynı Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrasına göre Kurumun
diğer kamu kurumlarıyla yaptığı yazışmalardan olan Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz
Kurumu (TİTCK), Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) ve Dr. Abdurrahman
Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile yapılan
görüşmelerde tutulan görüşme tutanakları ile TİTCK tarafından gönderilen
cevabi yazıya,
- Son olarak; mezkûr Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca ticari sır ve gizli bilgi içeren
isimsiz başvurulara ve Candan EKERSUM isimli başvuruya
erişim talebinin reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(3) Kurulun 18.01.2018 tarih ve 18-03/30-M sayılı kararı uyarınca Oncosem Onkolojik
Sistemler San. ve Tic. A.Ş. (ONCOSEM), Santek Sağlık Turz. Teks. San. ve Tic. A.Ş.
(SANTEK), Meditera İthalat ve İhracat A.Ş. (MEDİTERA), ONKOFAR, İnvotek Sağlık
Teknolojileri Tic. Ltd. Şti. (İNVOTEK) ve Korulu Grup Sağlık Hizmet İnşaat Taahhüt
19-11/135-59
2/5
Makine Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (KORULU) ihalelerde danışıklı hareket etmek
suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4.
maddesini ihlal ettikleri iddiasına ilişkin olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca
soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Yürütülen soruşturma sonucunda hazırlanan
18.01.2019 tarih ve 2017-3-53/SR-4 sayılı Soruşturma Raporu, ONKOFAR tarafından
28.01.2019 tarihinde tebellüğ edilmiştir.
(4) Soruşturma Raporunun tebliğini takiben ONKOFAR vekili tarafından 4054 sayılı Kanun
ve 2010/3 sayılı Tebliğ uyarınca, dosyaya giriş talep formunda belirtilen evrak ve delilin
Kurum bünyesinde belirlenen yer ve tarihte incelenmesi talep edilmiştir.
(5) 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Tebliğ çerçevesinde ONKOFAR tarafından talep
edilen bilgi ve belgeler şunlardır:
- 15.08.2017 tarih ve 5878 sayılı isimsiz başvuru (Belge-1),
- 22.08.2017 tarih ve 2017-3-53/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu (Belge-2),
- 07.09.2017 tarih ve 17-28/471-M sayılı önaraştırma açılmasına dair Kurul kararı
(Belge-3),
- 21.12.2017 tarih ve 9339 sayılı Candan EKERSUM isimli ihbar (Belge-14),
- 05.01.2018 tarih ve 216 sayılı isimsiz başvuru (Belge-59),
- 09.01.2018 tarih ve 2017-3-53/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu (Belge-80),
- 18.01.2018 tarih ve 18-03/30-M sayılı soruşturma açılmasına dair Kurul kararı
(Belge-81),
- 27.11.2018 tarihli TİTCK görüşme tutanağı (Belge-134),
- 30.11.2018 tarih ve 8587 sayılı TİTCK tarafından gönderilen cevabi yazı (Belge-
136),
- 28.11.2018 tarihli SGK görüşme tutanağı (Belge-138),
- 26.12.2018 tarihli Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve
Araştırma Hastanesi görüşme tutanağı (Belge-158) ile
- ONKOFAR hakkında düzenlenmiş her türlü evrak ve delil.
(6) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44.
maddesinin ikinci fıkrasında “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar
sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili
düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir
nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir.” hükmü yer almaktadır. Buna ek olarak
aynı Kanun’un 44. maddesinin üçüncü fıkrasındaki “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve
savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü, evrak ve
bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir.
(7) Kurul tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında
düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş
bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş
bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine
mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak
2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan, “Taraflar dosyaya giriş hakkı
kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere
ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde
kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.”
19-11/135-59
3/5
hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği,
ancak; kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin
ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. Bu
kapsamda hangi belgelerin kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği
ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.
(8) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde;
“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem
niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.
(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası
çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi
bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir.”
hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar
gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya
Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık
Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu
kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul
edilmektedir.
(9) Buna ek olarak, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde
kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili tebliğin “Dosyaya giriş
hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:
“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda
bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya
elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.
(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası
çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan
diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”
(10) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların
kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğ’in 7. maddesi
kapsamında tanımlanan kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği,
ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların
pişmanlık yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan bilgiler ile benzer
şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.
(11) Tebliğ’in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca, dosyaya giriş hakkı
kapsamının dışında tutulan “ticari sır ve diğer gizli bilgiler”in kavram olarak ne ifade
ettiği hususunda ise Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı
12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı,
“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları,
yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri
olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi
zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge” şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı
maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili
örnek kabilinden olmak üzere, “Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin
iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve
geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin
19-11/135-59
4/5
teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar
payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi
olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir.”
ifadesine yer verilmektedir.
(12) Yukarıda genel hatlarıyla hukuki çerçevesi çizilen dosyaya giriş hakkı ve ticari sır
normlarının işbu karara konu talep bakımından tatbik edilmesine geçilecek olursa; bu
kapsamda değerlendirilecek belgelerin başında, erişime açılması talep edilen İlk
İnceleme ve Önaraştırma Raporları gelmektedir. Söz konusu belgelerin erişime
açılabilme kabiliyeti hususunda Danıştay’ın konuyla ilgili içtihadına başvurmak yerinde
olacaktır. Danıştay 13. Dairesi, 16.03.2007 tarihli ve E: 2005/6715 ve K: 2007/1416
sayılı kararında, Kurul tarafından önaraştırma sonucunda alınan soruşturma açılması
kararının iptali istemini değerlendirmiştir. Mezkûr kararda;
“İdari işlemlerin yukarıda belirtilen niteliği ve dava konusu işlemin içeriği birlikte
değerlendirildiğinde; dava konusu Kurul kararının, kesin ve yürütülebilir bir işlem
olmadığı, buna karşılık nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı işlem olduğu
sonucuna ulaşmıştır. Bu duruma göre 2577 sayılı Kanunda yer alan yasal
düzenleme karşısında, idari davaya konu edilebilecek nitelikleri taşımayan,
soruşturma açılmasına yönelik dava konusu Rekabet Kurulu kararının iptali
isteminin esasının incelenmesi olanağı bulunmamaktadır.”
ifadeleri ile soruşturma açılması kararının, nihai kararın tesisine yönelik hazırlayıcı bir
işlem olduğu tespiti yapılmıştır.
(13) Bu çerçevede, hazırlayıcı işlem niteliğindeki soruşturma açılması kararına kadar olan
dönemde Kurum bünyesinde hazırlanan İlk İnceleme ve Önaraştırma Raporlarının
hazırlayıcı işlem niteliğinde birimler arası birer yazışma olduğuna şüphe
bulunmamaktadır.
(14) Ulaşılan noktada değerlendirilmesi gereken bir diğer durum, Önaraştırma Raporunun
2010/3 sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında “aklayıcı ya da
suçlayıcı delil niteliğine yönelik kısımları”nın bulunup bulunmadığıdır. Kurulun
soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için gerçekleştirdiği, bilgi ve
belge toplamaya ilişkin 30 günlük sürecin sonunda hazırlanan Önaraştırma Raporu,
tarafların 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiklerine veya etmediklerine ilişkin herhangi bir
yargı içermemektedir. Nitekim Önaraştırma Raporu, önaraştırma sürecinde elde edilen
bilgi ve belgeler ile raportörlerin soruşturma açılmasına gerek olup olmadığına ilişkin
görüşünün Kurulun bilgisine sunulmasından ibarettir. Bu noktada hatırlatılmalıdır ki,
önaraştırma döneminde elde edilen tüm deliller, soruşturma sürecinin değişik
aşamalarında tarafların tam erişimine açıktır. Tarafla ilgili kullanılan tüm deliller
soruşturma bildiriminde tarafa iletilmekte, ayrıca Soruşturma Raporunun tebliği
esnasında, eğer ilgili teşebbüse yönelik 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğine dair bir iddia
var ise, bu iddiayı desteklemek için kullanılan deliller Soruşturma Raporu ekinde bir
kez daha taraflara sunulmaktadır.
(15) Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, hazırlayıcı kurum içi yazışma niteliği taşıyan
İlk İnceleme Raporu ve Önaraştırma Raporunun erişime açılmasına yönelik talebin
kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.
(16) Mevcut talep bakımından ele alınması gereken hususlardan bir diğeri ise TİTCK, SGK
ve Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve Araştırma Hastanesi ile
yapılan görüşmelerde tutulan görüşme tutanakları ile TİTCK tarafından gönderilen
cevabi yazının erişime açılıp açılamayacağıdır. Talebe konu belgeler, 2010/3 sayılı
Tebliğ’in yukarıda yer verilen 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kamu kurumlarıyla
19-11/135-59
5/5
yapılan yazışmalardan olup kurum içi yazışma kategorisine girmektedir. İlaveten;
2010/3 sayılı Tebliğ hükümleri dikkate alındığında ONKOFAR tarafından talep edilen
söz konusu belgelerin, niteliği gereği taraf hakkında 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğine
dair herhangi bir iddia içermediği ve tarafı suçlayıcı veyahut aklayıcı delil niteliği
taşımadığı da belirtilmelidir. Bu kapsamda anılan belgelerin, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 10.
maddesinin ikinci fıkrası kapsamında teşebbüsün erişimine açılamayacağı sonucuna
ulaşılmıştır.
(17) Son olarak, mevcut başvuruya konu edilen diğer belgeler olan isimsiz başvurular ile
Candan EKERSUM isimli başvurunun erişime uygun olup olmadığı
değerlendirilmelidir. Bahsi geçen belgelerin, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi
uyarınca başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli
bilgileri içerdiği anlaşıldığından erişme açılmayacağı kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 18.01.2018 tarihli, 18-03/30-
M sayılı Kurul kararı ile yürütülmekte olan soruşturma kapsamında Onkofar Sağlık
Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan dosyaya giriş talebine ilişkin olarak;
- İlk inceleme raporuna, önaraştırma açılmasına dair Kurul kararına, önaraştırma
raporuna, soruşturma açılmasına dair Kurul kararına, isimsiz başvurulara ve
Candan EKERSUM isimli başvuruya,
- TİTCK, SGK ve Dr. Abdurrahman Yurtaslan Ankara Onkoloji Eğitim ve
Araştırma Hastanesi ile yapılan görüşmelerde tutulan görüşme tutanaklarına ve
TİTCK tarafından gönderilen cevabi yazıya
erişim talebinin, ticari sır ve gizli bilgi veya kurum içi yazışma niteliğini haiz olmaları
nedeniyle reddine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare
Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy