Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2014-1-108
Karar Sayısı : 15-28/313-92
Karar Tarihi : 07.07.2015
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Ömer TORLAK
Üyeler : Arslan NARİN, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN,
Dr. Metin ARSLAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK
B. RAPORTÖRLER : M. Selim ÜNAL, Emre GÜLER, M. Safa UYGUR
C. BAŞVURUDA
BULUNAN : Ateş Çelik İnşaat Taahhüt Proje Mühendislik San. ve Tic. A.Ş.
Temsilcisi: Evren GÜLDOĞAN
Gazeteciler Sitesi 2. Söltaş Evleri Hare Sok. No:20 İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 19.02.2015 tarihli ve 15-08/99-38 sayılı
kararının yeniden değerlendirilmesi talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.04.2015 tarihinde giren başvuru üzerine
hazırlanan 26.05.2015 tarih ve 2014-1-108/BN sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara
bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 19.02.2015 tarih ve 15-08/99-38 sayılı Rekabet
Kurulu kararının İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi kapsamında
değiştirilmesi talepli başvurunun reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
G.1. Başvurunun Konusu
(4) Yapılan başvuruda özetle;
- Rekabet Kurulunun 19.02.2015 tarih ve 15-08/99-38 sayılı kararında yer alan inceleme,
tespit ve değerlendirmelerin eksik ve hatalı yapıldığı,
- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (4054 sayılı Kanun) yan
sınırlamaların aynı Kanun’un 4. ve 6. maddeleri kapsamında olmadığı ya da bunlardan
muaf bulunmadığı hususunda bir düzenleme olmadığı,
- Rekabet Kurulunun kararlarında da yan sınırlamaların yoğunlaşma işlemleriyle birlikte
veya ayrı olarak ele alındığı,
- Yan sınırlamaların ele alınmasında 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (1997/1 sayılı Tebliğ) ile 2010/4
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) dönemi ayrımına gidilmesi gerektiği halde Kurulun hatalı bir
şekilde 2010/4 sayılı Tebliğ’i geriye dönük uyguladığı,
- Şikayet konusu işlemin 2010/4 sayılı Tebliğ’e göre geçerli bir şekilde tesis edilmiş
olması halinde dahi bu işlem izne tabi olmadığından, 2010/4 sayılı Tebliğ’de yer alan
yan sınırlamalara ilişkin hükümlerin uygulanma kabiliyeti olmayacağından, işlemin yine
4054 sayılı Kanun’un ilgili diğer hükümleri çerçevesinde incelenmesi gerekeceği,
- Diğer taraftan, ortak girişimde taraflarca karara bağlanan yan sınırlamanın ortak
girişimin süresiyle sınırlı olmaması nedeniyle yan sınırlama niteliğini kaybederek
rekabete aykırı bir anlaşma niteliğine büründüğü,
- Örneğin pay devri şeklinde bir devralma kapsamında satıcılara getirilen üç yıllık rekabet
etmeme yükümlülüğünün daha sonradan tarafların rızası ile on yıla çıkarılması halinde
yan sınırlama istisnasını kabul etmenin doğru olmayacağı,
15-28/313-92
2/4
- Mevcut durumda da ortak girişimin süresi ile sınırlı bir rekabet etmeme yükümlülüğünün,
ortak girişimin sona ermesinden sonraya uzatılmasının rekabet hukuku açısından kabul
edilebilir nitelikte olmadığı,
- Şikayete konu Alkeg-Tegopi Rüzgar Kulesi Sistemleri Üretim San. ve Tic. A.Ş. (ALKEG-
TEGOPİ) ortak girişiminin halihazırda iflasına karar verildiği,
- Tarafların aralarındaki rekabet yasağını ortak girişimin sona ermiş olmasına rağmen
sürdürmelerinin rekabet hukukuna aykırı olacağı,
- Alke Grubu’nun TPI Kompozit Kanat San. ve Tic. A.Ş. (TPI KOMPOZİT) isimli bir başka
ortaklığı aracılığıyla (…..) rüzgar türbin rotor kanadı tedariğinde bulunduğu ve bu
ekipmanlarla rüzgar türbin kulelerinin tamamlayıcı ürünler olmaları nedeniyle çapraz
satış imkanları verdiği,
- Bütün bu nedenlerle Rekabet Kurulunun anılan kararının İYUK’un 11. maddesi
çerçevesinde tekrar ele alınması ve şikayetin kabulüne karar verilmesi gerektiği
öne sürülmektedir.
G.2. Başvuruya Konu Rekabet Kurulu Kararı
(5) Başvuruda tekrar ele alınması talep edilen Kurul kararı incelendiğinde, kararda özetle;
- ALKEG-TEGOPİ’nin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi, 2010/4 sayılı Tebliğ hükümleri ve
Birleşme ve Devralma Sayılan Haller ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz’da (Kılavuz)
yer alan açıklamalar çerçevesinde, tam işlevsel bir ortak girişimin koşullarını sağladığı
(para.18),
- Ortak girişim sözleşmesi kapsamında ortak girişim taraflarına getirilen rekabet etmeme
yükümlülüğünün ortak girişimin faaliyet alanlarıyla sınırlı olduğu görüldüğünden işlemin
uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmadığı; bu nedenle bir yan sınırlama
teşkil ettiği (para. 22),
- Taraflar arasında sonradan ortaya çıkan ihtilaf sebebiyle ortak girişimin faaliyetine
devam edemez hale gelmesi anından itibaren anılan yasağın yan sınırlama olarak kabul
edilemeyeceği iddiasına itibar edilemeyeceği (para.23),
- Yan sınırlamaların işlemin kuruluşu aşamasında işlem için gerekli ve adeta işlemden
ayrılmaz bir unsur olarak değerlendirildiği ve bu tür sınırlamaların 4054 sayılı Kanun’un
4. ve 6. maddeleri çerçevesinde değil, 7. maddesi çerçevesinde değerlendirilebileceği
(para. 23),
- Alke Grubu’nun kurduğu ortak girişimler yoluyla rekabeti kısıtladığı iddialarına ilişkin
yapılan incelemeler kapsamında Alke-Abaş İş Ortaklığı dışında Alke Grubu’na dahil
teşebbüslerin veya ALKEG-TEGOPİ’nin rüzgar kulesi imalatı pazarında herhangi bir
faaliyetlerinin bulunmadığının tespit edildiği (para. 25),
- Bu durumda, dosya kapsamında teşebbüsler arasında koordinasyonun
gerçekleşmesinin mümkün görülmediği (para.25),
- Yürütülen önaraştırma sürecinde bahse konu iddiaları doğrular nitelikte başka herhangi
bir bulguya veya somut veriye de ulaşılamadığı (para.26)
belirtilerek şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir.
G.3. Değerlendirme
(6) İYUK’un “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrasında, “İlgililer
tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi
yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. …” hükmüne yer
verilmiştir.
(7) Bu kapsamda idari işlemin kaldırılması, geri alınması ve değiştirilmesi kavramlarına kısaca
değinilmesinde fayda görülmektedir. “İdari işlemin geri alınması” bir idari işlemin ilk olarak
15-28/313-92
3/4
tesis edildiği tarihten itibaren tüm hüküm ve sonuçlarıyla ortadan kaldırılmasıdır. Bu
bakımdan idari işlemin yargı kararıyla iptal edilmesiyle benzer bir nitelik arz etmektedir.
“İdari işlemin kaldırılması” ise, bir idari işlemin idarenin alacağı bir başka idari karar ile
geleceğe yönelik olarak yürürlükten kaldırılmasını ifade etmektedir. Kimi durumlarda ise
idare, ilgili kararını doğrudan kaldırarak bunun yerini alacak yeni bir idari karar tesis etmek
yerine, Kanun’da öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde idari işlemini değiştirme yoluna
gidebilmektedir. Bu çerçevede “idari işlemin değiştirilmesi” de esasen idari işlemin
geleceğe yönelik olarak ortadan kaldırılması ve yerine yeni bir idari işlem tesis edilmesidir.
(8) Öte yandan, doktrinde ve yargı içtihatlarında yapılan ayrımlara göre, hukuka aykırı bireysel
idari kararların hukuka aykırı olarak alınmaları halinde, hak yaratıcı değillerse, her zaman
geri alınabileceği veya kaldırılabileceği ifade edilmektedir.1 Bu çerçevede başvuru sahibi
tarafından, Rekabet Kurulunun 19.02.2015 tarih ve 15-08/99-38 sayılı kararının hukuka
aykırı olduğu iddia edilerek bahse konu kararın değiştirilerek şikayetin kabulüne karar
verilmesi talep edilmektedir.
(9) Bu çerçevede, şikayetçi tarafından öne sürülen iddialar incelendiğinde, şikayet konusu
ortak girişime ilişkin 2010/4 sayılı Tebliğ’in değil, 1997/1 sayılı Tebliğ’in uygulanması
gerektiği iddialarının öncelikle değerlendirilmesi uygun olacaktır. Başvuru sahibi 2010/4
sayılı Tebliğ’de, bu tebliğin geriye uygulanabileceğine ilişkin herhangi bir hüküm
bulunmadığından, olayın gerçekleştiği zamanda henüz yürürlükte olmayan 2010/4 sayılı
Tebliğ’in uygulanmasının hukuka aykırı olduğunu öne sürmektedir.
(10) Düzenleyici idari işlemler kural olarak yayımlandıkları tarihten itibaren yürürlüğe
girmektedirler. 2010/4 sayılı Tebliğ de bu kurala uygun olarak 07.10.2010 tarih ve 27722
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve bu tarihten itibaren ilgililerine uygulanabilme
kabiliyeti kazanmıştır. Bu çerçevede, Rekabet Kurulunun bu tarihten sonra verdiği
kararlarda 2010/4 sayılı Tebliğ’in uygulanacağı aşikardır. Öte yandan, bu durumun
istisnası olarak, geçmişteki düzenlemenin ilgilisi lehine kazanılmış haklar yaratması
durumu gösterilebilirse de, somut olayda bu yönde herhangi bir bulguya
rastlanmadığından bu istisnanın da uygulama alanı bulamayacağı değerlendirilmektedir.
(11) Başvuru sahibi tarafından, ikinci olarak, “4054 sayılı Kanun’da yan sınırlamaların aynı
Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri kapsamında olmadığı ya da bunlardan muaf bulunmadığı
hususunda bir düzenleme olmadığı”nın öne sürüldüğü görülmektedir. Öncelikle, başvuru
sahibinin “yan sınırlamaların Kanunun 4 ve 6 ncı maddelerinden muaf bulunmadığı
hususunda bir düzenleme olmadığı”na yönelik iddialarının, dilekçede yer alan taleplerin
geneli ile bağdaşmadığı, bu nedenle sehven yazılmış olabileceği değerlendirilmektedir. Bu
çerçevede, başvuru sahibinin iddiasının yan sınırlamaların 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6.
maddeleri kapsamında değerlendirilmesini sağlamaya yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
(12) Kurulumuzca kabul edilen “Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan
Sınırlamalar Hakkında Kılavuz”un 47. paragrafında, “Yan sınırlamalara Kanunun 4 üncü ve
6 ncı maddelerinin uygulanması mümkün değildir. Ancak, yan sınırlama niteliği taşımayan
sınırlamalar Kanunun 4 üncü, 5 inci ve 6 ncı maddelerinin kapsamında değerlendirilebilir.”
açıklamaları yer almaktadır. Aynı hususa, başvuru konusu Kurul kararının 23. paragrafında
da yer verilmiştir. Dolayısıyla, bu noktada daha ayrıntılı bir açıklamaya gerek
görülmemiştir.
(13) İşlemin izne tabi olmamasının da işlemin ve bu itibarla yan sınırlamanın hukuki niteliğinde
herhangi bir değişikliğe yol açmayacağı açıktır. Kaldı ki, işlem izne tabi iken dahi Kanun’un
4. ve 6. maddeleri kapsamında değerlendirilmeyen bir yan sınırlama, işlem izne tabi
değilken evleviyetle bu maddelerin kapsamı dışında kalmalıdır. Açıklanan bu nedenlerle,
1 Kemal GÖZLER, İdare Hukuku Dersleri, 8.B., Bursa 2009, s.405, 409.
15-28/313-92
4/4
2010/4 sayılı Tebliğin yan sınırlamaya ilişkin hükümlerinin burada uygulama alanı
bulamayacağına ilişkin iddianın da kabul edilemeyeceği değerlendirilmektedir.
(14) Diğer taraftan, başvuru sahibinin “ortak girişimde taraflarca karara bağlanan yan
sınırlamanın ortak girişimin süresiyle sınırlı olmaması nedeniyle yan sınırlama niteliğini
kaybederek rekabete aykırı bir anlaşma niteliğine büründüğü” iddiasının somut olayla
örtüşmediği kararda da ayrıntılı olarak izah edilmiştir. Nitekim Kurulumuz kararının 23.
paragrafında; “Bu noktada şikayetçinin dile getirdiği, rekabet yasağının yan sınırlama
olarak kabul edilmesi için ortak girişimin süresiyle sınırlı olması gerektiği, taraflar arasında
ortaya çıkan ihtilaf sebebiyle ortak girişimin faaliyetine devam edemez noktaya geldiği ve
dolayısıyla bu andan itibaren anılan yasağın yan sınırlama olarak değerlendirilemeyeceği
iddiasına ise katılmak mümkün değildir. Bir rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul
edilmesi demek, onun henüz işlemin kuruluşu aşamasında işlem için gerekli ve adeta
işlemden ayrılmaz bir unsur olarak kabul edilmesi demektir ve bu yönüyle bir yan
sınırlama, Kanun’un 4. ve 6. maddelerinin değil 7. maddesi kapsamındadır. Ortak girişimin
kuruluşunun ardından tarafları arasındaki ihtilaflar, anlaşmazlıklar veya hukuki meseleler
ise doğrudan rekabet hukukunu ilgilendirmemektedir. Nitekim örneğin fiilen devam
etmediği iddia edilen bir ortaklığa son verilmesinin önünde bir engel bulunmadığı ve bu
sayede taraflar arasındaki rekabet yasağının da sonlanmasının mümkün olabileceği
açıktır.” ifadelerinin yer aldığı görüldüğünden, bu hususta ayrıca bir açıklamaya gerek
görülmemiştir.
(15) Son olarak, başvuru sahibi tarafından öne sürüldüğü üzere, Alke Grubu’na ait
teşebbüslerin “rüzgar rotor kanadı” ve “rüzgar türbini kuleleri” pazarlarında 4054 sayılı
Kanun’a aykırı davranışlarda bulunduklarına yönelik iddialar kapsamında yapılan
incelemelerde, bu hususa ilişkin herhangi bir bulguya veya somut veriye ulaşılamadığı
belirtilmelidir. Alke Grubu’nun “rüzgar türbini kuleleri” pazarında ortak girişimleri vasıtasıyla
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hareket ettiği iddiasına ilişkin olarak ise, Alke-
Abaş İş Ortaklığı dışında Alke Grubu’na dahil diğer teşebbüslerin hiçbirinin bahse konu
pazarda faaliyet göstermediği göz önüne alındığında, Kanun’un 4. maddesi kapsamında
bir koordinasyon riskinin muhtemel olmadığı değerlendirmeleri de geçerliliğini
korumaktadır. Hal böyleyken ilgili Kurul kararında yer alan bu açıklamalara eklenecek
herhangi bir husus bulunmamaktadır.
H. SONUÇ
(16) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Alke Grubu’nun rüzgar enerji
santrali ekipmanları imalatı sektöründe kurduğu ortak girişimler ve grup şirketi ile rekabeti
kısıtladığı iddiasına ilişkin olarak tesis edilen 19.02.2015 tarihli ve 15-08/99-38 sayılı
Rekabet Kurulu kararında usul yahut esas yönünden herhangi bir düzeltme ya da
değişiklik yapılmasına yer olmadığına; bu nedenle 2577 sayılı İYUK’un 11. maddesi
kapsamında yapılan başvuruya konu talebin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy