1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/M.A.K.-00/1 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 00-10/98-48
Karar Tarihi : 08.03.2000
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, Sadık KUTLU, İsmet CANTÜRK,
Nejdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK, A.Ersan GÖKMEN, R.Müfit SONBAY,
Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER
B- RAPORTÖRLER : M.Akif KAYAR, İ.Yücel ARDIÇ
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - SMS AG
Temsilcisi Dr. Ünal TEKİNALP
- SMS Schloemann-Siemag AG
Temsilcisi Dr. Ünal TEKİNALP
Büyükdere Cad. No: 47 Ben-Tek İş merkezi Kat:6
80310 Mecidiyeköy/İstanbul
D- TARAFLAR: - SMS AG
Eduard-Schloemann-Strasse 4 D-40237 Düsseldorf/Almanya
- Mannesmann AG
Mannesmannufer 2 D-40213 Düsseldorf/Almanya
E- DOSYA KONUSU: Mannesmann AG'nin, yavru şirketi olan Mannesmann
Demag AG yoluyla yürüttüğü metalurji işini, SMS AG'nin yavru şirketi
Schloemann-Siemag AG'deki eritme ve haddeleme tekniği işbirimi ile
birleştirerek, taraflarca yeni bir ortaklık oluşturulmasına yönelik devralma
işlemine ilişkin menfi tespit talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.9.1999 tarih ve 2909 sayı, 15.9.1999
tarih ve 1124 sayı, 20.10.1999 tarih ve 3434 sayı, 3.12.1999 tarih ve 4000 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 16.2.2000 tarih ve D1/1/M.A.K.-00/1 sayılı Menfi Tespit Ön
İnceleme Raporu, 1.3.2000 tarih, REK.0.05.00.00/8 sayılı Başkanlık Önergesi ile 00-
10 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Almanya’da mukim Mannesmann AG ve SMS AG
teşebbüsleri arasında 12 Aralık 1998 tarihinde imzalanan “Prensip Anlaşması”
sonucunda kurulan SMS Demag AG’nin kuruluşuna ilişkin devralma işleminin, 4054
sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2.
maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu;
2 REKABET KURUMU
- Söz konusu devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ilgili ürün pazarlarındaki
pazar payları ve cirolarının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’de
öngörülen eşiklerin altında olduğu ve dolayısıyla Rekabet Kurulu'dan izin alınmasını
gereken bir devir işlemi olmadığı;
- Devir işlemine esas teşkil eden Prensip Anlaşması’nın 11. maddesinde yer alan
“süresiz rekabet etmeme” koşulunun, zorunlu, objektif ve makul olmaları şartıyla
kabul edilen yan sınırlama kavramı çerçevesinde mütalaa edilemeyeceği, bu koşulun
Kanun'un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle de söz konusu anlaşmaya
Kanun’un 8. maddesi hükümleri dahilinde menfi tespit belgesi verilemeyeceği;
- Mezkur devralmanın Kanun’un 5. maddesi hükümleri çerçevesinde, Kanun’un 4.
maddesi hükümlerinin uygulamasından bireysel olarak muaf tutulmasının, “süresiz
rekabet etmeme” şartının rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlaması nedeniyle
mümkün olamayacağı, Prensip Anlaşması’ndan rekabet etmemeye ilişkin hükmün
çıkarılması veya anılan hükmün en fazla 5 yılı geçmeyecek şekilde değiştirilmesi
durumunda, bu koşulun yan sınırlama olarak kabul edilip, söz konusu Anlaşmaya
menfi tespit belgesi verilmesinin uygun olabileceği;
- Tarafların “süresiz rekabet etmeme” hükmünü yan sınırlama kavramına uygun
olarak 5 yıllık bir süre ile sınırlandırılması şeklinde değiştirdiklerine dair beyanlarının
Rekabet Kurulu’nca göz önüne alınması halinde, söz konusu Anlaşma’ya menfi
tespit belgesi verilebileceği, 4054 sayılı Kanunun 4'üncü maddesi kapsamına
“süresiz rekabet etmeme” hükmünü ihtiva etmesi nedeni ile giren ve Kanun’un 10.
maddesi ve ilgili Tebliğ hükümleri uyarınca öngörülen bir aylık süre içinde
bildirilmemiş olan başvuruya konu anlaşmanın tarafları olan SMS AG ve
Mannesmann AG’nin, Kanun’un 16. maddesinin (c) bendine göre 400.000.000 TL
(1999/1 sayılı Tebliğ ile değişik) ve SMS AG ve Mannesmann AG’nin Yönetim
Kurulları’nda Anlaşmanın imzalandığı tarihte görev alan gerçek kişilere Kanun’un 16.
maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Tüzel kişiliği olan teşebbüs ve teşebbüs
birliklerinin birinci fıkrada belirtilen para cezalarına çarptırılmaları halinde, bu tüzel
kişiliğin yönetim organlarında görev alan gerçek kişilere de şahsen verilen cezanın
yüzde onuna kadar ayrıca para cezası uygulanır.” hükmü çerçevesinde, idari para
cezalarının verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
1. Taraflar
SMS Schloemann-Siemag AG (SMS), Almanya’da yerleşik SMS AG
teşebbüsünün yavru şirketi olup, metalurji tesisi ve hadde makinası teknolojisi
alanında faaliyet göstermektedir. Ana şirket olan SMS AG, MAN AG ve Siemag
Weiss Stiftung & Co. KG tarafından birlikte kontrol edilmekte ve demir-çelik üretimi,
demirsiz metaller ve plastiklerin işlenmesi için tesis kuruluşu ve mekanik
mühendisliği, hadde makinası teknolojileri konularında faaliyet gösteren uluslararası
şirketlerden oluşan SMS Grubunun yönetici holding şirketi konumunda
bulunmaktadır. Bildirim konusu işlemin gerçekleştirilmesinden sonra şirketin adı
SMS Demag AG olarak değiştirilecektir.
SMS AG’nin bahsi geçen ilgili ürün pazarlarında Türkiye genelinde faaliyet
gösteren herhangi bir ortaklığı, iştiraki ve şubesi bulunmamaktadır.
3 REKABET KURUMU
Metalurji alanında faaliyet gösteren ve Almanya'da yerleşik Mannesmann
Demag AG (MDM)' nin, %100 hissesine sahip olan Mannesmann AG, Türkiye’de
aşağıda belirtilen teşebbüsler aracılığıyla faaliyet göstermektedir:
- Mannesmann AG İrtibat Bürosu
- Mannesmann Rexroth Hidrolik ve Otomasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş.
- Borusan Mannesmann Boru Holding ve Yatırım A.Ş.
- Sachs Beldesan Süspansiyon Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde; Mannesmann AG’nin,
yukarıda belirtilen bağlı teşebbüslerinin hiçbirinin Türkiye’de ilgili ürün pazarlarında
faaliyetinin olmadığı, ancak yavru şirketi olan MDM’nin yaptığı mal ve hizmet ihracatı
ile Türkiye'de faaliyette bulunduğu anlaşılmaktadır.
2. İlgili Pazar
Ürün Pazarı: Devralma işleminin taraflarının, pik demir ve çelik üretimi ile bu
ürünlerden nihai mamul imalatı için ihtiyaç duyulan makinaların, teçhizatın
tasarlanması, üretimi, tesislerin kurulması ve modernizasyonu gibi alanlarda faaliyet
gösterdikleri dikkate alınarak, beş ilgili ürün pazarı tespit edilmiştir:
- Çelikhane Tesisi Pazarı
- Devamlı Döküm Tesisi Pazarı
- Şerit İşleme Hattı Tesisi Pazarı
- Profil Haddehanesi Tesisi Pazarı
- Tüp ve Boru Üretiminde Kullanılan Makinalar Pazarı
Coğrafi Pazar: İlgili ürünlerin Türkiye'nin her yerine sunulabilmesi ve malların
bozulma riskinin olmaması gibi özellikler dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazar
Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.
3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerden, Mannesmann AG'nin yavru şirketi
olan MDM'nin tüm ayni ve şahsi mal varlığı, hak ve yükümlülükleri, müşteri ilişkileri,
sözleşmeleri ve metalurji işine ait tüm iştirakleri ile birlikte SMS tarafından
devralındığı, bu işlem sonucu oluşturulan SMS Demag AG hisselerinin %72'sini SMS
AG, %28'ini Mannesman AG'nin elinde bulunduracağı anlaşılmıştır.
Taraflarca ortak girişim şeklinde ifade edilen işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ'in
2(c) maddesi çerçevesinde bir ortak girişim olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle
ortak kontrolün varlığının tespit edilmesi gerekmektedir. Dosya mevcudu belgelerde
yer alan “Oy hakkı veren hisselerin % 72’sine sahip olduğu halde, SMS AG, SMS
Demag AG’yi tek başına kontrol hakkına sahip olacaktır. Taraflar arasındaki Prensip
Anlaşması birlikte kontrol doğuran hükümler içermemektedir. Mannesmann AG, SMS
Demag AG üzerinde birlikte kontrol etkisi gösteremeyecektir. Mannesmann, stratejik
iş politikası kararlarında veto hakkına sahip olmayacaktır.” ifadelerinden de
anlaşılacağı üzere, SMS Demag AG üzerinde ortak kontrol bulunmamakta, SMS AG
tek başına kontrol hakkını elde etmektedir. Bu nedenle söz konusu işlem bir ortak
girişim değil, 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2(b) maddesi anlamında bir devralmadır.
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde; “Bu
4 REKABET KURUMU
Tebliğ’in 2 nci maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda
birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir
bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini
aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmişbeş trilyon Türk
Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü yer
almaktadır. Esas itibariyle, pazar payı ve ciro hesaplamalarının yapılmasında tek bir
mali yıl temel alınmakla birlikte, tarafların ilgili ürün pazarlarındaki faaliyetlerinin,
ihale yoluyla işin alınmasına bağlı olduğu ve bir yıldan uzun zaman aralıklarına
yayıldığı, bu durumun, teşebbüslerin ciro ve pazar paylarının, açılan ihale sayısına
ve işin bitiş süresine bağlı olarak yıldan yıla büyük değişiklikler göstermesine neden
olduğu, dolayısıyla teşebbüslerin pazar gücünün tam olarak yansıtılabilmesi
amacıyla tarafların 1994-1998 yılları arasındaki ciro ve pazar payı rakamlarının
ortalamasının alınmasının gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
SMS grubunun ve Mannesmann Demag AG’nin 1994-1998 arası Türkiye
genelindeki faaliyetleri sonucu oluşan toplam ciro ve pazar payları ortalamaları
aşağıda yer almaktadır:
İlgili Ürün Pazarı Pazar Payı (%) Ciro (Trilyon TL.)
Çelikhane Tesisi 8.1 1.5
Devamlı Döküm Tesisi 7.8 0.75
Şerit İşleme Hattı Tesisi 16 2.62
Profil Haddehanesi Tesisi 21.6 0.44
Tüp ve Boru Üretim Makinaları Tesisi 20 0.18
Bu çerçevede, tarafların ilgili ürün pazarlarında sahip oldukları toplam pazar
payı ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ’de yer alan eşikleri aşmadığı dolayısıyla,
anılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olmadığı anlaşılmıştır.
Prensip Anlaşması’nın 11. maddesinde, ortakların birbirleriyle, şirketin
hissedarları oldukları müddetçe süresiz rekabet etmeyecekleri koşulu yer almaktadır.
Ancak taraf teşebbüsler, anılan rekabet etmeme maddesine ilişkin olarak
Kurumumuz kayıtlarına 17.2.2000 tarih ve 544 sayı ile intikal eden bir deklarasyon
imzalamışlardır. Söz konusu deklarasyonda, “SMS AG ve Mannesmann AG,
Mannesmann Demag AG’nin Metalürji iş alanı ve SMS AG’nin Metalürji Tesisi ve
Haddehane Teknolojisi iş alanını SMS Demag AG adıyla bir bağlı kuruluşta
birleştirmişlerdir. Taraflar onay için Türk Rekabet Kurulu'na bu işlemi gerektiği
şekilde bildirmişlerdir. Rekabet Kurulu, taraflar arasındaki rekabet-etmeme
anlaşmasının beş yıllık bir dönemle sınırlı olması gerektiğini belirtir. Taraflar AT
Komisyonunun bir rekabet-etmeme anlaşmasını yalnızca beş yılı geçmeyen bir
dönem için kabul ettiğini tanır ve kabul ederler. Bu belgeyle beyan edilmiştir ki,
taraflar rekabet etmeme anlaşmasını, tamamlama tarihinden itibaren başlamak üzere
beş yıllık bir dönemle sınırlar.” ifadelerine yer verilmiş ve bu haliyle Prensip
Anlaşması’nın 11. maddesindeki hüküm tadil edilmiştir.
Taraflara getirilen bu tür rekabet yasakları, zorunlu, objektif ve makul olmaları
koşuluyla birleşme veya devralma işleminin gerçekleştirilmesi için gerekli "yan
sınırlamalar" olarak kabul edilmekte ve 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi
çerçevesinde değerlendirilmektedirler. Ancak yan sınırlamalar, kapsam, süre ve
coğrafi alan açısından amacını aşar nitelikte olmamalı, özellikle kısıtlamanın süresi
kabul edilebilir bir dönemi kapsamalıdır. Söz konusu sürenin belirlenmesinde işin
5 REKABET KURUMU
teknolojisi, devredilen faaliyetin know-how seviyesi ve müşteri portföyünün devri gibi
hususlar göz önünde bulundurulmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, SMS’nin, MDM’nin müşteri portfoyü ile metalurji
alanındaki know-how gibi gayri maddi varlıklarını da devralması nedeniyle rekabet
yasağı süresinin 5 yıl olmasının makul bir sınırlama olduğu, dolayısıyla ilgili
devralma işleminin gerek pazar payı ve ciro eşiği, gerekse yan sınırlama hükümleri
itibariyle menfi tespit alabilecek nitelikte bulunduğu anlaşılmıştır.
Ayrıca, söz konusu işlemin Rekabet Kurulu'ndan izin alınması zorunlu bir
işlem olmadığı, anılan sınırlamaların 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında
değerlendirilmemesi nedeniyle menfi tespit belgesi almak için bir süre kısıtının
bulunmadığı, dolayısıyla süresi içinde bildirimde bulunmadığından bahisle Kanun'un
16 (c) maddesi uyarınca para cezası verilmesine gerek olmadığı kanaatine
varılmıştır
I- SONUÇ
1) Dosya konusunu oluşturan devralmanın, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'inin 2 (b) maddesi
kapsamında bir devralma olduğuna;
2) Devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki pazar payları ve
ciroları bakımından dosya konusu devralmanın Rekabet Kurulu'ndan izin alınması
gereken bir devir işlemi olmadığına,
3) a) Devir işlemine esas teşkil eden "Prensip Anlaşması" nın 11. maddesinde yer
alan "rekabet yasağı"nın daha sonra beş yıla indirilmiş olması ile bu hükmün
zorunlu, objektif, makul gerekçe ve sınırlar içinde "yan sınırlama" niteliği kazanmış
olması nedeniyle, ilgili devralma işleminin gerek pazar payı ve ciro eşikleri, gerekse
yan sınırlama hükümleri itibariyle menfi tespit alabilecek nitelikte bulunduğuna;
b) Bu çerçevede, menfi tespit açısından dosya konusu devir anlaşması
incelenirken 4054 sayılı Kanun'un 4 ve 6. maddeleri kapsamında bir
değerlendirmeye gerek bulunmadığına; anlaşmanın yan sınırlama olarak kabul
edilen hükümleri 4. maddeye göre değerlendirilemeyeceğinden, bu sınırlamaları
içeren anlaşmanın Kanun'un 10. madde uyarınca bir ay içinde bildirilme
zorunluluğunun bulunmadığına; bu nedenle ve ayrıca söz konusu devralma işleminin
ilgili Tebliğ'de öngörülen eşiklerin altında kalması nedeniyle Kurul'dan izin alınma
zorunluluğu bulunmadığından, bildirimde bulunmama sonucunda 4054 sayılı
Kanun'un 16(c) maddesinde öngörülen para cezasının uygulanmasına gerek
olmadığına;
yukarıdaki değerlendirmeler çerçevesinde 4054 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca
talep edilen menfi tespit belgesinin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy