1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/1/Ç.D.-00/1 ( Ortak Girişim )
Karar Sayısı : 00-19/188-100
Karar Tarihi : 23.05.2000
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan: Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler: Dr. Kemal EROL, Mehmet Zeki UZUN, Sadık KUTLU,
İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK,
A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER
B- RAPORTÖRLER: Çiğdem DEMİREL, Cengiz SOYSAL
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - Denizli Çimento T.A.Ş.
Ankara Yolu 35. Km. Kaklık DENİZLİ
- Çimentaş İzmir Çimento Fabrikası TA.Ş.
Kemal Paşa Cad. No:4 Işıkkent İZMİR
- Batıçim Batı Anadolu Çimento San. ve Tic. A.Ş.
Ankara Asfaltı No:335 35050 Bornova İZMİR
- Göltaş Göller Bölgesi Çimento San. ve Tic. A.Ş.
Afyon Karayolu Üzeri 15. Km. ISPARTA
D- TARAFLAR: - Denizli Çimento T.A.Ş.
- Çimentaş İzmir Çimento Fabrikası T.A.Ş.
- Batıçim Batı Anadolu Çimento San. A.Ş.
- Göltaş Göller Bölgesi Çimento San. ve Tic. A.Ş.
E- DOSYA KONUSU: Denizli Çimento T.A.Ş., Çimentaş İzmir Çimento Fabrikası
TA.Ş., Batıçim Batı Anadolu Çimento San. ve Tic. A.Ş. ve Göltaş Göller Bölgesi
Çimento San. ve Tic. A.Ş. arasında araştırma-geliştirme ve ihracat alanlarında
faaliyet göstermek üzere kurulacak olan ortak girişime ilişkin izin verilmesi
talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 07.04.2000 tarih, 1186 sayı ile giren bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 4 ve 7 nci maddeleri
uyarınca düzenlenen 02.05.2000 tarih, D1/1/Ç.D.-00/1 sayılı Birleşme Ön İnceleme
Raporu, 18.05.2000 tarih, REK.0.05.00.00/24 sayılı Başkanlık önergesi ile 00-19
sayılı Kurul toplantısında görşülerek karara bağlanmıştır.
2 REKABET KURUMU
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Denizli Çimento Sanayii T.A.Ş., Çimentaş İzmir
Çimento Fabrikası Türk A.Ş., Batıçim Batı Anadolu Çimento Sanayii A.Ş. ve Göltaş
Göller Bölgesi Çimento San. ve Tic. A.Ş. firmaları tarafından araştırma-geliştirme ve
ihracat faaliyetlerini üstlenmek üzere kurulacak olan ortak girişim şirketinin 1997/1
sayılı Tebliğ'in 2 nci maddesinde yer alan tanıma uymadığı, dolayısıyla bu oluşumun
Kanun'un 7 nci maddesi ve anılan Tebliğ kapsamı dışında kaldığı, ayrıca ortak
girişim anlaşmasının Kanun'un 4 üncü maddesini ihlal ediyor olmasından dolayı
menfi tespit belgesi de verilemeyeceği düşünülmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
1. İlgili Pazar
Söz konusu ortak girişim Avrupa Birliği pazarında faaliyet gösterecek olmakla
birlikte, kurucu firmaların faaliyetleri dikkate alındığında, ilgili ürün pazarı çimento
pazarı, ilgili coğrafi pazar ise kurucu firmaların faaliyet bölgesi olan Ege Bölgesi
olarak tespit edilmiştir.
2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
2.1. Taraflara İlişkin Genel Bilgiler
2.1.1. Denizli Çimento Sanayii T.A.Ş.: Çimento üretimi alanında faaliyet
gösteren ve 1999 yılı cirosu ……………… TL olan Denizli Çimento'nun hisse yapısı
şu şekildedir:
Pay Sahipleri Pay Oranı (%)
La Dieti Foundation 50,00
Eren Holding A.Ş. 10,00
Eren Tekstil ve Tic. A.Ş. 10,00
M. Yahya EREN 6,00
Ahmet H. EREN 6,00
Ziya EREN 6,00
İsmail EREN 6,00
Er-Os Çamaşırları San. ve Tic. A.Ş. 2,00
Eren Kağıt San. ve Tic. A.Ş. 2,00
Modern Tekstil San. ve Tic. A.Ş. 2,00
TOPLAM 100,00
2.1.2. Çimentaş İzmir Çimento Fabrikası Türk A.Ş.: İlgili ürün pazarındaki
1999 yılı cirosu ……………… TL olan Çimentaş şirketler topluluğunun faaliyet
alanları olarak çimento üretimi, hazır beton üretimi, doğal kompoze taş üretimi,
temizlik, yemek hizmetleri, akaryakıt istasyonu işletmesi, sigorta aracılık hizmetleri
ve inşaat malzemeleri görülmektedir. Şirketin hisse yapısı şu şekildedir:
3 REKABET KURUMU
Pay Sahipleri Pay Oranı (%)
Tarman Ailesi 24,00
Gürel Ailesi 15,13
Akgerman Ailesi 11,26
Dündar Ailesi 10,01
Somer Ailesi 8,50
Halka Açık 31,10
TOPLAM 100,00
2.1.3. Batıçim Batı Anadolu Çimento San. A.Ş. ve Batısöke Çimento San.
Tic. A.Ş.: Batıçim Batı Anadolu Çimento San. A.Ş. (Batıçim) bir şirketler topluluğu
olup, çimento imalatı ve satışı alanında faaliyet gösteren Batısöke Çimento San. Tic.
A.Ş.'nin (Batısöke) %99,62 hissesine, inşaat ve inşaat malzemeleri satışı alanında
faaliyet gösteren Yapsan A.Ş.'nin %99,70'ine ve yine inşaat malzemesi satışı
alanında faaliyet gösteren Yap-Mal Ltd. Şti.'nin %50 hissesine sahip olup, %51,50'si
halka açık olan şirketin geri kalan %48,50 hissesine sahip olan hissedarları Sevinç
İZMİRLİOĞLU, Feyyaz İZMİRLİOĞLU, Tufan ÜNAL, Eşref BALTALI, Seyit ŞANLI,
Muzaffer İZMİRLİOĞLU, Türkan BALTALI, Mustafa BÜKEY, Bülent EGELİ, Yıldız
İZMİRLİOĞLU, Gülgün ÜNAL, Belgin EGELİ, Sülün İLKİN, Meltem GÜNEL, Yapsan
İnş. Mlz. A.Ş., Seyit Şanlı Holding A.Ş., Şinasi Ertan şeklinde oluşmaktadır.
2.1.4. Göltaş Göller Bölgesi Çimento San. ve Tic. A.Ş.: Herhangi bir
şirketler topluluğuna mensup olmayan Göltaş'ın sermayesinin %10 veya daha
fazlasına sahip olan pay sahipleri, %16,66'lık pay oranıyla Göl Yatırım Holding A.Ş.
ve %13,94'lük pay oranıyla Şevket Demirel'dir.
2.2. Ortak Girişimin Amacı
Başvuruya konu dosya mevcudu bilgi ve belgelerde, herbiri çimento üretimi ile
iştigal eden dört teşebbüsün ekonomik, hukuki ve fonksiyonel olarak bağımsız bir
ortak girişim şirketi kurarak, herbir tarafın gerçekleştirmekte olduğu ve
gerçekleştirmesi gereken araştırma ve geliştirme faaliyetlerini ve belirli ülkelere
yapılacak olan ihracat ve pazarlama faaliyetlerini kurulacak olan söz konusu ortak
girişim şirketine devredecekleri; tarafların sadece yukarıda belirlenen konulardaki
alanlardan çekileceği, diğer yurt içi faaliyetlerine ise aynen devam edecekleri
belirtilmiştir.
Diğer taraftan, ağırlıklı olarak Ege Bölgesi çimento piyasalarında faaliyet
göstermekle birlikte rekabet şartlarına göre Türkiye'nin diğer coğrafi bölgelerindeki
piyasalara da ürünlerini pazarlayan söz konusu teşebbüslerin bazı zamanlarda da, iç
pazara sunulmasının ekonomik olmadığı görülen ürünleri marjinal maliyetin altında
fiyatlarla ihrac ettikleri belirtilmiştir. Avrupa çimento üreticilerinin çok güçlü
olmalarından ötürü tek bir yerli üreticinin göze alamayacağı büyüklükte olan
ihracatın yapıldığı ülkelerde, nihai kullanıcılara ve yeniden satıcı konumundaki
bayilere doğrudan satış yapılabilmesi için hedef piyasalarda şirketlerin kurulması,
bayi organizasyonları ve fiziki dağıtım ağlarının oluşturulması, kamu ve özel
ihalelere doğrudan katılınabilmesi, pazarlama, üretim esnekliğinin sağlanabilmesi
4 REKABET KURUMU
gibi yatırımların güvenli ve hukuki bir platformda yapılabilmesi, söz konusu ortak
girişimin amacını oluşturmaktadır. Mezkur işlem öncesinde dört bağımsız teşebbüs
niteliğinde olan taraflar, işlemden sonra da bağımsızlıklarını devam ettirecek olmakla
birlikte, müşterek kontrol ile yönetilecek bağımsız bir ekonomik birim şeklinde
oluşturulacak olan ortak girişimin faaliyet alanlarından tamamen çekileceklerdir.
Taraflardan her biri kurulacak olan ortak girişimde %25 oranında pay sahibi
olacaktır.
2.3. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2 nci
maddesinde ortak girişimlerle ilgili olarak; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü
ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan
ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)." ifadesi yer almaktadır.
Anılan maddede yer alan ifadeden hareketle, bir ortak girişimin yoğunlaşma
doğurucu kabul edilmesi ve dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet
Kurulu iznine tabi olması için aranan özellikler şu şekilde sıralanabilir:
i) Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması (ortak girişim),
ii) Bu ortak girişimin 'bağımsız bir iktisadi varlık' olarak ortaya çıkması,
iii) Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması.
Yukarıdaki bilgiler ışığında, çimento pazarında faaliyet gösteren dört ayrı
teşebbüsün kuracakları ve mezkur başvuru aracılığıyla 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izin istenen ortak girişime ilişkin olarak, öncelikle bu ortak girişimin
yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olup olmadığının, başka bir deyişle 1997/1
sayılı Tebliğ'in 2 nci maddesinde ifade edilen birleşme ve devralma sayılan haller
arasında izne tabi bir ortak girişim olup olmadığının tespiti gerekmektedir.
i) Ortak Kontrol: Gerek koordinasyon riski doğuran, gerekse
yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlerde aranan birinci koşul, söz konusu
girişimin kurucu firmalar tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmalarıdır.
Bildirim formunun ekinde yer alan Pay Sahipleri Sözleşmesi'ne bakıldığında,
kurulacak olan ortak girişimin yönetim kurulunun, her bir teşebbüsün
göstereceği 1'er üyeden olmak üzere 4 üyeden oluşacağı ve Ortak Girişim'in;
-Ana Sözleşme'sinin maddelerinin değişmesi,
-Faaliyetinde herhangi bir değişikliğin yapılması,
-İsteyerek tasfiyesine başlanması,
-Yıllık toplam 10 Milyon ABD Dolarını aşan yatırım kararları,
-Yıllık toplam 10 Milyon ABD Dolarını aşan ihracat bağlantıları ile bir
seferde 1 Milyon ABD Doları'nı aşan siparişlerin onaylanması,
-Şirketin iştirak kararları ile iştiraklerin ve gayrimenkullerin alım-satımı
5 REKABET KURUMU
kararlarında Yönetim Kurulu'nun 4/4 nisabı aranacağı görülmektedir.
Buradan, söz konusu teşebbüsün, dört ana firmanın ortak kontrolü altında
olacağı ve dolayısıyla başvuruya konu ortak girişim işleminin "ortak kontrol"
unsurunu taşıdığı görülmektedir.
ii) Bağımsız İktisadi Varlık Olması: Ortak girişimlerin yoğunlaşma doğurucu
olup olmadığını gösteren kriterlerden biri, söz konusu ortak girişimin bağımsız
bir iktisadi varlığın bütün fonksiyonlarını yerine getiriyor olup olmadığıdır. Bu
noktadaki mehaz düzenleme niteliğinde olan AT rekabet hukuku
uygulamasında da Komisyonun olaya bakış açısı, ilgili pazarda bağımsız bir
alıcı ve satıcı gibi davranan "tam işlevsel" (full-function) bir yapıya sahip
olmayan ortak girişimlerin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kabul
edilemeyeceği yönündedir. Bu kriterin aranmasındaki temel amaç, kurulacak
olan ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini
sürdürebilen ayrı bir firma olarak tanımlanabilmesini sağlamaktır. Ortak
girişim, pazarda faaliyet gösteren diğer firmaların gerçekleştirdiği araştırma-
geliştirme, üretim, dağıtım gibi tüm faaliyetlerde bulunmalı ve tam işlevsel
firmalarda olduğu gibi kendine ait muhasebe, personel, idare ve yönetim
organına sahip olmalıdır.
Bağımsız bir iktisadi varlık olmanın diğer şartı, ortak girişimin kendi ticari
politikasının olması veya kendi iş faaliyetlerini devam ettirme ve geliştirmede
kurucularından bağımsız hareket edebilmesi, yani 'ekonomik bağımsızlığa'
sahip olmasıdır. Ekonomik bağımsızlığın başlıca göstergelerinden biri, ortak
girişimin başlıca mal aldığı ya da mal sattığı yerin kurucu firmalar olup
olmadığı veya ortak girişimin faaliyetlerinin kurucu firmaların faaliyetleriyle
bütünleşip bütünleşmediğidir. Kurucu firmaların ortak girişimle aynı pazarda
veya alt/üst pazarlarda faaliyetlerine devam ediyor olması durumunda, ortak
girişimin kendi ticari politikasını izleme durumu olmayacaktır.
Bu teorik bilgiler ışığında dört çimento firmasının kuracakları ortak girişimin
bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkıp çıkmayacağı incelendiğinde,
ortak girişimin sadece araştırma -geliştirme faaliyetleri ile kurucu firmaların
belirli ülkelere yapacakları ihracat faaliyetlerini yerine getirme alanlarında
faaliyet göstereceği, herhangi bir üretim fonksiyonunun ise bulunmadığı
anlaşılmaktadır. Ayrıca ortak girişimin Avrupa Birliği'ne pazarlayacağı
ürünlerin sadece kurucu firmaların ürünü olmasının, ortak girişimin kendi ticari
politikalarını kurucu üyelerden bağımsız olarak sürdürmesini engelleyeceği,
dolayısıyla söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya
çıkmasının mümkün olmadığı görülmektedir.
iii) Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması: Yoğunlaşma
doğurucu ortak girişimler için aranan son kriter, bu ortak girişimin rekabeti
sınırlayıcı amaç ve etkilerinin olmamasıdır. Pay Sahipleri Sözleşmesi'nin 4/2
nci maddesinde, kurulacak ortak girişim şirketinin amaçları arasında;
tarafların ihracat faaliyetlerinde işbirliğinin sağlanması ve bu amaca yönelik
olarak üretim tesisleri, depolama imkanları ve taşıma araçlarının ortak
6 REKABET KURUMU
kullanımının koordinasyonu ve bu ortak kullanım esnasında tarafların bu
bedele adil bir şekilde katılımının denetimi de sayılmıştır. Bu maddeye
dayanarak kurulacak olan ortak girişimin amacı ve etkilerinin sadece ihracat
faaliyetleriyle sınırlı kalmadığı, tarafların üretim ve depolama alanlarındaki
politikalarına ilişkin de koordinasyonun sağlanarak rekabetin kısıtlanabileceği
ihtimali ortaya çıkmaktadır. Bir ortak girişimin kurucu firmaların kendi
arasındaki veya kurucu firmalarla ortak girişim arasındaki rekabetçi
davranışların koordinasyonunu sağlamaya yönelik olup olmadığının tespitinde
cevaplanması gereken dört ana sorunun olduğu görülmektedir:
- Ortak girişimin oluşturulmasından sonra kurucu firmaların ortak
girişimin faaliyet alanından tamamen çekilip çekilmeyecekleri,
- Eğer kurucu firmalar ortak girişimin faaliyet alanından
çekilmeyeceklerse, ortak girişim ile kurucu firmaların coğrafi
pazarlarının rekabetçi bir ilişkiyi sağlayıp sağlamadığı,
- Ortak girişimin alt/üst pazarlarında veya komşu pazarlarında kurucu
firmaların faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, dolayısıyla ileride
ortak girişimin faaliyet alanına kurucu firmaların girme potansiyeli,
- Ortak girişim ile kurucu firmalar arasında arz ve dağıtım gibi
konularda devam eden bir dikey ilişkinin bulunup bulunmadığı.
Mezkur başvuruda yer alan ortak girişimin kurucu firmalarla ilişkileri
incelenecek olursa, kurucu firmaların ortak girişimin faaliyet alanı olan ihracat
piyasalarından tamamen çekilecek olmalarına rağmen, ortak girişimin
pazarlayacağı ihraç ürünlerinin kurucu firmalar tarafından sağlanacağı dikkate
alındığında, kurucu firmaların ortak girişimin üst pazarında faaliyetlerine
devam edeceği ve üstelik ortak girişimin Avrupa piyasalarında yapacağı
dağıtım ve pazarlama işlerinde esas olarak kurucu firmaların mallarını
satacağı, dolayısıyla ortak girişim ile kurucu firmalar arasındaki dikey
ilişkilerin devam edeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda kurulacak olan ortak
girişimin, kurucu firmaların kendi aralarındaki rekabetçi davranışları koordine
etmeye yönelik bir işlevi ortaya çıkabilecektir.
Yukarıdaki veriler ışığında, başvuruya konu olan ortak girişimin bağımsız bir
iktisadi varlık olarak ortaya çıkmaması ve bu ortak girişimin tarafların rekabetçi
davranışlarını koordine etmeye yönelik faaliyetler içinde bulunabilme potansiyelinin
varlığından dolayı, söz konusu ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu
olmadığı, dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu'nun iznine
tabi olan bir ortak girişim işlemi olmadığı görülmektedir.
2.4. Menfi Tespit Talebi Kapsamında Değerlendirme
Yapılan başvuruda taraflar, kurulacak olan ortak girişimin Avrupa Birliği
çimento pazarını etkileyecek olması ve tarafların bu pazarlarda pazar payı veya
cirolarının olmaması gibi nedenlerle Kanun'un 7 nci maddesi kapsamı dışında
7 REKABET KURUMU
olduğuna karar verilmesi durumunda, işlemin Kanun'un 4, 6 ve 7 nci maddelerine de
aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verilmesini talep etmişlerdir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, söz konusu ortak girişimin 1997/1 sayılı
Tebliğ'in kapsamı dışında kalmasının sebebi, ortak girişimin etkilediği pazarın
Avrupa Birliği pazarı olması değil, yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim
olmamasıdır.
4054 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinde; "Belirli bir mal veya hizmet
piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da
kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan
teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar
ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır." hükmü yer almaktadır. Yukarıda da
belirtildiği üzere, ortak girişim kurulduktan sonra da çimento pazarında faaliyet
gösteren dört teşebbüsün yine rakip olarak faaliyetlerine devam edecekleri
görülmektedir. Bu nedenle söz konusu ortak girişim, kurucu firmaların arasında
üretim miktarları depolama kapasiteleri ve hatta fiyatlar gibi konularda bilgi akışını
sağlayabilecek, tarafların rekabetçi davranışlarını koordine edebilecektir. Ayrıca,
ilgili pazardaki söz konusu teşebbüslere ilişkin (Ege Bölgesi'nde pazar paylaşımı,
fiyat tespiti ve ihracat karteli oluşturmak konularında) daha önce açılmış ve
sonuçlandırılmış olan bir soruşturma bulunması (Göltaş hariç) ve bunun sonucunda
4 üncü madde kapsamında ihlallerin bulunduğu kararına varılması, bu ortak girişim
vasıtasıyla rekabetçi davranışların koordine edilmesi riskini artırmaktadır. Bu
durumun da Kanun'un 4 üncü maddesine uyduğu açıktır. Dolayısıyla söz konusu
ortak girişim işlemi sonucunda, 4054 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi çerçevesinde
rekabetin bozulacağı görülmektedir. Bu nedenle anılan ortak girişim işlemine menfi
tespit belgesi verilmesi mümkün değildir.
İ- SONUÇ
Denizli Çimento Sanayii T.A.Ş., Çimentaş İzmir Çimento Fabrikası Türk A.Ş.,
Batıçim Batı Anadolu Çimento Sanayii A.Ş. ve Göltaş Göller Bölgesi Çimento San.
ve Tic. A.Ş. firmalarının araştırma-geliştirme ve ihracat faaliyetlerini üstlenmek üzere
kurulacak olan ortak girişim şirketinin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği'nin 2 nci
maddesinde yer alan tanıma uymadığı, dolayısıyla bu oluşumun Kanun'un 7 nci
maddesi ve anılan Tebliğ kapsamı dışında kaldığı sonucuna varılmış, ayrıca mezkur
ortak girişim anlaşmasının Kanun'un 4 üncü maddesini ihlal edecek olmasından
dolayı menfi tespit belgesi de verilemeyeceğine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy