1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D3/1/P.U.-01/3 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 01-29/285-85
Karar Tarihi : 26.6.2001
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER,
Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER: Pelin UYANIK, Onur Yelda TOY
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: Ocean Overseas Holdings Limited
Temsilci: Av. Gülperi Yörüker
M. Fadullah Cerrahoğlu Avukat Bürosu Güllü Sokak
No:1 3. Levent/İstanbul
D- TARAFLAR: - Ocean Overseas Holdings Limited
Ocean House The Ring Bracknell
RG 121 1 AN United Kingdom
- Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
10. Yıl Caddesi Belgrat Kapı Karşısı
34760 Zeytinburnu/İstanbul
- Sezgin Elmas
İstanbul Cad. Toprak Sitesi E Blok No:64 Yeşilköy/İstanbul
- Saniye Elmas
İstanbul Cad. Toprak Sitesi E Blok No:64 Yeşilköy/İstanbul
- Burak Elmas
Yalıboyu Cad. No:41 Beylerbeyi/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Ocean Overseas Holdings Limited (Ocean Overseas) ile
Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Sezgin Elmas, Saniye Elmas ve Burak
Elmas (Sezginler) arasında imzalanan "Ortak Girişim Sözleşmesi”ne menfi
tespit belgesi verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 16.3.2001 tarih, 1063 sayı ve 17.5.2001
tarih, 2058 sayı ile giren bildirim üzerine; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 7. ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
20.6.2001 tarih ve D3/1/P.U.-01/3 sayılı Menfi Tespit Ön İnceleme Raporu 21.6.2001
tarih ve REK.0.07.00.00/50 sayılı Başkanlık önergesi ile 01-29 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: Ocean Overseas Holdings Limited ile Sezginler
Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Sezgin Elmas, Saniye Elmas ve Burak Elmas arasında
imzalanan "Ortak Girişim Sözleşmesi"ne ilişkin olarak;
2 REKABET KURUMU
- Ocean Overseas ile Sezginler arasında oluşturulan ortak girişimin 1997/1
sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin 1. fıkrası (c) bendi anlamında "Birleşme ve
Devralma Sayılan Hallerden" biri olduğu,
- Ortak girişim işleminini gerçekleştiren teşebbüslerin ilgili pazardaki pazar
payları ve ciroları toplamının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı
Tebliğ'in 4. maddesinde öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle ilgili ortak
girişim işleminin Rekabet Kurulu'nun iznine tabi olmadığı,
- "Ortak Girişim Sözleşmesi"nin 11.1. maddesinde yer alan tarafların hissedar
oldukları, diğer bir deyişle kontrole sahip oldukları sürece ortak girişim
şirketiyle rekabet etmeyeceklerine ilişkin düzenlemenin, yoğunlaşma işleminin
gerçekleştirilebilmesi için gerekli ve makul olması nedeniyle yan sınırlama
niteliğinde olduğu,
- “Ortak Girişim Sözleşmesi” nin 11.7. maddesinde yer alan Exel’in (Ocean
Overseas) kargo sevk hizmetleri ile ilgili olarak tercih edilecek tedarikçi
olacağına ilişkin düzenlemenin; 4054 sayılı Kanun'a aykırılık taşımadığı,
- "Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 12.2. maddesinde yer alan; Exel'in kendi
markasını, yapılacak bir "Marka Lisans Sözleşmesi" uyarınca ortak girişim
şirketine vereceğine ilişkin düzenlemenin yan sınırlama olarak
değerlendirildiği,
- “Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 12.1. maddesinde yer alan Sezginler ile ortak
girişim şirketi arasında münhasır tedarik ilişkisi kurulmasına yönelik bir
anlaşma imzalanmasını öngören hükmün, "Açık Hesap Sözleşmesi" ile
öngörülen tedarik düzenlemesinin süresinin 3 yıllık bir başlangıç dönemini
kapsayacak şekilde sınırlandırılması koşuluyla ve bu koşulun yerine
getirildiğinin Rekabet Kurumu'na bildirilmesi halinde "Ortak Girişim
Sözleşmesi"ne menfi tespit belgesi verilmesinin uygun olacağı,
- “Ortak Girişim Sözleşmesi”ne verilecek menfi tespit belgesinin ilgili
sözleşmede yapılacağı ifade edilen anlaşmaları kapsamayacağına ve bu
anlaşmaların rekabet ihlali içermesi halinde ayrıca bildirilmesi gerektiğine ve
sözleşmenin 11.1. maddesindeki rekabet etme yasağının tarafların ortak
kontrolü paylaştıkları süre ile sınırlı olduğuna ilişkin taraflara bilgi verilmesinin
uygun olacağı
şeklindedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Ürün Pazarı: Dosya mevcudu bilgi ve belgeler çerçevesinde; ilgili ürün pazarı, geri
dönüşüm yönetim hizmetleri ve tedarik zinciri yönetim hizmetleri de dahil olmak
üzere, perakende satış, sağlık ve tüketici sektörlerinde sunulacak lojistik yer
hizmetleri ile depolama ve ulaşım hizmetleri pazarı olarak tesbit edilmiştir.
Coğrafi Pazar: Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.
3 REKABET KURUMU
H.2.Taraflar
H. 2.1. Ocean Overseas Holdings Limited (Ocean Overseas)
Ocean Overseas, İngiliz yasalarına göre kurulmuş bir şirket olup, İngiltere
dışında ticaret yapan Exel plc. Grup bünyesindeki iştiraklerin holding şirketlerinden
biridir.
Ocean Overseas, Türkiye'de yukarıda belirtilen ilgili ürün pazarlarında sadece
MSAS Depolama ve Dağıtım Hizmetleri A.Ş. (MSAS Depolama) aracılığıyla faaliyet
göstermektedir. MSAS Depolama, Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre kurulmuştur
ve başlıca amacı; hava, deniz, kara, demiryolu ile taşımacılık ve ilgili acentelik
hizmetleri ile her türlü depolamacılık hizmetlerini gerçekleştirmektir.
MSAS Depolama'nın hisselerine Ocean Overseas ile aynı grup bünyesinde
yer alan şirketler sahiptir. MSAS Depolamanın ortaklık yapısı aşağıdaki tabloda
sunulmaktadır.
MSAS Depolama ve Dağıtım Hizmetleri A.Ş.'nin ortaklık yapısı
Hissedarlar Pay Tutarı (TL) Pay Oranı (%)
Ocean Overseas 169,996,000,000 99.9976
Ocean Group plc. 1,000,000 0.0006
MSAS Global Logistics Limited 1,000,000 0.0006
Ocean Group Investments Limited 1,000,000 0.0006
Ocean Transport& Trading Limited 1,000,000 0.0006
Toplam 170,000,000,000 100.0000
H.2.2. Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Sezgin Elmas, Saniye Elmas ve
Burak Elmas (Sezginler)
Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Sezginler Gıda) Türkiye Cumhuriyeti
yasalarına göre kurulmuş bir şirket olup, hızlı tüketim mamullerinin satışı ve toptan
satışı ile otellere, restoranlara, hastanelere, yemek dağıtım şirketleri ile toptan
yemek tüketimi yapan diğer şirketlere yemek ve temizlik ürünlerinin tedariki
alanlarında faaliyet göstermektedir. Ayrıca Sezginler Grup Şirketleri bünyesinde
üretilen ürünlerin ithalatını yapmaktadır.
Sezginler Gıda’nın ve Sezginler Gıda’nın sermayesinde %48 oranı ile en
büyük pay sahibi olan Sezginler Holding A.Ş.’nin ortaklık yapıları aşağıdaki
tablolarda belirtilmiştir.
Sezginler Gıda'nın Ortaklık Yapısı
Pay Sahipleri Pay Tutarı (TL) Pay Oranı (%)
Sezginler Holding A.Ş. 2,313,600,000,000 48.0000
Sezgin Elmas 1,232,815,000.000 25.5771
Saniye Elmas 257,984,000,000 5.3523
Burak Elmas 25,798,000,000 0.5352
Burçak Deniz 25,798,000,000 0.5352
4 REKABET KURUMU
Yılmaz Aktuna 5,000,000 0.0001
Public Owned 964,000,000,000 20.0000
Toplam 4,820,000,000,000 99.9999
Sezginler Holding A.Ş'nin Ortaklık Yapısı
Pay Sahipleri Pay Tutarı (TL) Pay Oranı (%)
Sezgin Elmas 370,000,000,000 74.00
Burak Elmas 32,500,000,000 6.50
Burçak Deniz 32,000,000,000 6.50
Burçin Elmas 32,000,000,000 6.50
Saniye Elmas 32,500,000,000 6.50
Toplam 500,000,000,000 100.00
Sezgin Elmas, Burak Elmas ve Saniye Elmas Sezginler Gıda’nın sermayesi
üzerinde hem doğrudan, hem de Sezginler Holding A.Ş. aracılığıyla dolaylı olarak
pay sahibidirler.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Türk Rekabet Hukukunda birleşme ve devralmalar 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesi ile bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu’ndan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" ile düzenlenmiştir.
1997/1 sayılı Tebliğ'in "Birleşme ve Devralma Sayılan Haller" başlıklı 2. maddesinin
(c) bendinde; "Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip
olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki
veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan
ortak girişimler (joint venture)" teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul
edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ'in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak
Rekabet Kurulu'ndan izin alınması gerekmektedir.
Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin (c) bendi
çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar
şunlardır:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
H.3.1. Ortak Kontrol Altında Bir Teşebbüsün Bulunması
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve ana
şirketler arasında bir rekabet koordinasyonuna neden olmaması için, kendisini
oluşturan taraflardan özerk bir karar mekanizmasına sahip olması, kısaca bağımsız
yeni bir iradenin ortaya çıkması gerekmektedir. 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından
kontrol, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki, uygulama
olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlar olarak tanımlanmıştır.
5 REKABET KURUMU
Ortak kontrolün varlığı en açık ifade ile, oy haklarını ve karar organlarına
atanacak kişi sayısını, aralarında eşit olarak bölüşen iki ana teşebbüs tarafından
kurulmuş olan ortak girişim işleminde söz konusu olmaktadır.
Bildirime konu "Ortak Girişim Sözleşmesi"nde bir anonim şirket olarak
kurulacak ortak girişim şirketinin unvanının Exel Depolama ve Dağıtım Hizmetleri
A.Ş. olacağı, sermayesini temsil eden hisselerin %50'sinin A Grubu hisseler olarak
adlandırılacağı, bu hisselerin Exel ve/veya bağlı kuruluşlarına ait olacağı, geriye
kalan %50 oranındaki hissenin ise B grubu hisseler olarak adlandırılacağı ve
Sezginler ve/veya bağlı ortaklıklarına ait olacağı belirtilmektedir. A ve B grubu
hisseler arasında oy hakkı yönünden herhangi bir ayrım bulunmamaktadır.
Ortak girişim şirketinin ortaklık yapısı aşağıdaki tabloda belirtilmiştir.
Exel Depolama ve Dağıtım Hizmetleri A.Ş.'nin Ortaklık Yapısı
Pay Sahipleri Pay Grubu Pay Tutarı Pay Oranı (%)
Ocean Overseas A 68,500,000,000 50.0
Sezginler Gıda A.Ş. B 64,390,000,000 47.0
Sezgin Elmas B 1,370,000,000 1.0
Saniye Elmas B 1,370,000,000 1.0
Burak Elmas B 1,370,000,000 1.0
Toplam 137,000,000,000 100.0
Türk Ticaret Kanunu'nun daha yüksek toplantı ve karar nisabı öngörmediği
hallerde genel kurul kararları, ortak girişim şirketinin %51'ine sahip hissedarların
aslen veya vekilleri yoluyla hazır bulunmaları ve olumlu oyları ile alınmaktadır.
Tarafların sermayeye katılım oranları % 50-50 olduğundan genel kurulda herhangi
bir konuda karar alınabilmesi için tek tarafın oyu yeterli olmamakta, diğer tarafın da
ilgili karara olumlu yönde katılımı gerekmektedir.
Ortak Girişim Sözleşmesi'nin 5.4. maddesinde;
- Ortak girişim şirketinin işlerini ve idaresini ifa etmek üzere yönetim kurulunun 6
üyeden oluşması teşkil edecek ve bu 6 üyeden üçünün Exel (Ocean Overseas)
tarafından diğer üçünün de Sezginler tarafından gösterilen adaylar arasından
seçilmesi öngörülmüş ve
- Yönetim kurulunun toplanabilmesi için Exel'den 2, Sezginler'den 2 olmak üzere,
en az 4 üyenin hazır bulunması; kararların alınmasında üyelerin çoğunluğunun
olumlu oyları ile birlikte, en az bir Exel Yönetim Kurulu Üyesi'nin ve en az bir
Sezginler Yönetim Kurulu Üyesi'nin olumlu oyu şart koşulmuştur.
İnceleme konusu ortak girişim şirketinin karar alma ve yönetilme süreçlerine
ilişkin olarak yukarıda verilen bilgiler çerçevesinde, ilgili şirketin sadece bir ana
teşebbüsün kontrolü altında olmadığı anlaşılmıştır. Karar süreçlerinin işlemesinde ve
şirketin yönetiminde tarafların etkin rol oynamaları gerekmekte, taraflardan sadece
birinin onayı ile hem genel kurulda hem de yönetim kurulunda karar alınması
mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede iki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da
gerçek kişinin ortak girişim şirketi üzerinde belirleyici etki uygulama olanağına sahip
6 REKABET KURUMU
oldukları, diğer bir deyişle ortak kontrol unsurunun sağlanmış olduğu
anlaşılmaktadır.
H.3.2. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkması
Ortak girişimin, devamlılık arz edecek şekilde bağımsız bir iktisadi varlığın
tüm fonksiyonlarını yerine getirmesi gerekmektedir.
İnceleme konusu "Ortak Girişim Sözleşmesi” ile ana teşebbüslerin, mevcut ya
da potansiyel müşterilerini ortak girişim şirketiyle bu şirketin faaliyet alanına giren
konularda iş yapmaya teşvik edecekleri hükme bağlanmıştır. Bu hükmün
sözleşmede yer alması, ortak girişim şirketinin sadece taraf teşebbüslerin belirli
fonksiyonlarını yerine getirmek üzere kurulmadığının ve faaliyet alanına giren
konularda üçüncü kişilere de hizmet vererek pazara gerçek bir aktör olarak
gireceğinin göstergesi olarak değerlendirilmiştir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, kurulan ortak girişim şirketi Exel Depolama
ve Dağıtım Hizmetleri A.Ş.'nin birtakım firmalarla lojistik hizmet sağlayıcılığı
konusunda görüşmelerinin devam ettiği ve şirketin kısa vadedeki temel hedefinin en
az üç firma ile iş bağlantısı kurmak olduğu anlaşılmıştır. Ortak girişim şirketinin
üçüncü firmalara ilgili pazarda hizmet vermek niyetinde oluşu, aynı pazarda faaliyet
gösteren diğer firmaların yerine getirdikleri işlevlerin tümünü yerine getirebildiği
sonucunu doğurmaktadır.
İnceleme konusu ortak girişim şirketi süresiz olarak kurulmuştur. Şirketin belli
bir süre için kurulmuş olmaması, ortak girişim işlemi ile önceden belirlenmiş birtakım
proje ve işleri yerine getirmekten çok, piyasada aktif rol oynayacak ve başarılı
olduğu sürece varlığını devam ettirecek bir girişimi gerçekleştirmenin amaçlandığı
anlaşılmaktadır.
Ortak girişimin devamlılık arz edecek şekilde iktisadi bir faaliyete girişmesi
gerekmektedir. Bu gerekliliğin sağlanabilmesi için ortak girişim şirketi faaliyet konusu
amaçlarını gerçekleştirmek üzere yeterli işgücü ve finansal kaynaklar ile maddi ve
gayri maddi varlıklara sahip olmalıdır. Ana şirketlerin ortak girişim şirketine
faaliyetlerini yerine getirmek üzere ihtiyaç duyduğu kaynakları sağlamaları genel
olarak "devamlılık arz etme" unsurunun ciddi bir göstergesi olarak kabul edilir.
İnceleme konusu ortak girişim işleminde; ana teşebbüsler tarafından ortak girişim
şirketine sağlanan maddi ve gayri maddi varlıkların şirketin amaçlarına ulaşabilmesi
ve devamlılık arz edecek şekilde varlığını sürdürebilmesi için yeterli olduğu
anlaşılmıştır.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler çerçevesinde ele alınan ortak girişim
işlemi bakımından bağımsızlık unsurunun sağlanmış olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
H.3.3. Ortak Girişimin Taraflar Arasındaki veya Taraflarla Ortak Girişim
Arasındaki Rekabeti Sınırlayıcı Amacı veya Etkisinin Olmaması
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarında
aktif olmamaları, aktif olmaları halinde ise ürün pazarındaki etkinliklerinin
önemsiz seviyede kalması veya ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün
pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi,
7 REKABET KURUMU
- Ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki
tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri,
hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu
riskinin bulunmadığı kabul edilmektedir.
İncelenen ortak girişim işleminde ana teşebbüslerden Sezginler Gıda tüketim
mamullerinin satışı ve toptan satışı; otellere, restoranlara, hastanelere, yemek
dağıtım şirketleri ile toptan yemek tüketimi yapan diğer şirketlere yemek ve temizlik
ürünlerinin tedariki alanlarında faaliyet göstermektedir. Ortak girişimin diğer tarafı
olan Ocean Overseas'in Türkiye'de faaliyet gösterdiği MSAS Depolama ise hava,
deniz, kara ve demir yolu ile taşımacılık ve ilgili acentelik hizmetleri ve her türlü
depoculuk hizmetlerini gerçekleştirmektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde Sezginler
Gıda ile ortak girişim şirketinin farklı ürün pazarlarında hizmet sundukları, ancak
MSAS Depolama ile ortak girişim şirketinin aynı ilgili ürün pazarında faaliyet
gösterdikleri anlaşılmıştır.
Yukarıda belirtildiği üzere, ana teşebbüslerden yalnızca birinin ortak girişim
şirketinin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarında aktif olması halinde koordinasyon
riski bulunmamaktadır. Diğer yandan “Ortak Girişim Sözleşmesi”nde; hissedarlıkları
devam ettiği sürece ortak girişimin faaliyet konusuna giren işlerde bu şirketle rekabet
etmeyecekleri hükme bağlanmıştır. Ana teşebbüslerin ortak girişimle rekabet
etmesinin yasaklanması, ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili
pazardan çekilmesini gerektirmektedir. Diğer taraftan “rekabet etmeme” hükmüyle
bağlantılı olarak MSAS Depolama'nın ortak girişimin amaç ve konusuna giren
alanlardaki faaliyetlerinin 24 ay içinde ortak girişim şirketi tarafından ya da onun
hesabına yapılmasının sağlanacağı hükmüne yer verilmiştir.
Sonuç olarak incelenen ortak girişim işleminin ana teşebbüsler arasında ya
da ana teşebbüsler ile ortak girişim arasında rekabeti engelleme amacı ya da
etkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında bildirim konusu ortak girişim
işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma hallerinin sayıldığı 2. maddesi
1. fıkrasının (c) bendi çerçevesinde değerlendirildiğinde, söz konusu işlemin 4054
sayılı Kanun kapsamında bir devralma olduğu anlaşılmaktadır.
Ortak girişim işlemi taraflarının, ilgili ürün pazarındaki cirosu 292 milyar TL ve
pazar payı ise %1 civarında olup, tarafların ilgili pazardaki pazar payı ve ciroları
toplamlarının, 4054 sayılı Kanun'a dayanılarak çıkarılan 1998/2 sayılı Tebliğ ile
değişik 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde belirtilen %25 pazar payı eşiği ile 25
trilyon TL ciro eşiğini aşmaması nedeniyle, anılan ortak girişim işlemi Rekabet
Kurulu'nun iznine tabi değildir.
Söz konusu başvuruda "Ortak Girişim Sözleşmesi" için menfi tespit/muafiyet
talebinde bulunulmaktadır. Bu bakımdan sözleşme hükümleri aşağıda
değerlendirilmiştir.
8 REKABET KURUMU
H.3.4. Sözleşme Maddelerinin Değerlendirilmesi
H.3.4.1. Rekabet Etme Yasağı
İnceleme konusu "Ortak Girişim Sözleşmesi"nin 11.1. maddesi "Hissedarlar
şirketin (ortak girişim şirketi) hisselerine kendilerinin ya da bağlı kuruluşlarının sahip
olacakları süre boyunca Türkiye’de madde 5.1.'de belirtilen faaliyet alanındaki
işlerine münhasıran Şirket aracılığı ile devam edecekleri konusunda ve Türkiye'de
Şirket ile söz konusu faaliyet alanında doğrudan veya herhangi birinin müdürü,
temsilcisi, dağıtıcısı veya danışmanı sıfatıyla dolaylı olarak rekabet etmeyecekleri
konusunda mutabakata varmışlardır." şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde ile ana
teşebbüslerin ortak girişim şirketinde hissedarlıkları devam ettiği sürece ortak
girişimin faaliyet konusuna giren işlerde bu şirketle rekabet etmeyecekleri hükme
bağlanmıştır.
Bu düzenleme ortak girişim işleminden bağımsız olarak ele alındığında 4054
sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak 1997/1 sayılı
Tebliğ'in 2. maddesinde öngörülen; taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim
arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açılmaması gerekliliği, ana
teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili pazardan çekilmeleri ve
böylelikle yeni ekonomik birimin fiili ya da potansiyel rakibi olma imkanlarının
ortadan kaldırılmış olması ile sağlanmış olmaktadır. Bu nedenle rekabet yasağına
ilişkin hükümler 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir ortak girişimin birleşme ve
devralma sayılabilmesi için gerekli asli unsur niteliğindedir. Yoğunlaşmanın
uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli bu tür kısıtlamalar yan
sınırlama olarak nitelendirilmektedir. Yan sınırlamalar bildirime tabi birleşme ve
devralmalarda işlemle birlikte verilen izin kararının kapsamında
değerlendirilmektedir. Ancak ana teşebbüslere getirilen rekabet yasağı süresinin
ortak girişimde hissedar kalındığı süre ile değil, ana teşebbüslerin ortak girişimin
kontrolünde etkili oldukları süre ile sınırlı olması gerekmektedir. Ana teşebbüslerden
birinin hisselerinin bir kısmını ve buna bağlı olarak kendisine kontrole etki etme
hakkı veren araçları diğer ana teşebbüse veya üçüncü bir kişi ya da teşebbüse
devretmesi durumunda 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında yeni bir devralma hali ortaya
çıkacaktır. Bu durumda kontrolü etkileyecek kadar hisse ve araçlara sahip olmayan
devreden ana teşebbüs bakımından ortak girişim işlemi ve ortak girişim sözleşmesi
sona erecektir. Bu açıklamalar çerçevesinde “rekabet etmeme” hükmü tarafların
kontrol üzerinde etkili oldukları süre ile sınırlı olmalıdır.
H.3.4.2. Tedarik Düzenlemeleri
Ortak Girişim Sözleşmesinin "Tarafların Şirkete Katkıları" başlıklı 12.1.
maddesinde; "Şirketin kurulmasını müteakip Sezginler ve Şirket (ortak girişim şirketi)
arasında aktedilecek Açık Hesap Sözleşmesine istinaden, Sezginler, Şirketi, Şirketin
kuruluşu esnasında Sezginlerin Türkiye'deki maddi dağıtım işlemlerinin tek lojistik ve
yönetim zinciri hizmetlerinin münhasır tedarikçisi olarak atayacaktır." hükmü yer
almaktadır. Bu madde ile; Sezginler ile ortak girişim şirketi arasında imzalanacak bir
“Açık Hesap Sözleşmesi”ne istinaden Sezginlerin ortak girişim şirketini lojistik ve
yönetim zinciri hizmetleri konusunda münhasır tedarikçisi olarak atayacağı
öngörülmektedir.
9 REKABET KURUMU
Sezginler'in ortak girişim şirketi ile yukarıda değinilen madde uyarınca bir
münhasır tedarik ilişkisi içine girmiş olması, kendi bünyesinde gerçekleştirdiği
dağıtım hizmetlerinin kapsamında değerlendirilebilecek nakliye ve stoklama gibi
faaliyetler bakımından ortak girişim şirketi ile rekabet halinde olmaması anlamına
gelmektedir. Ana teşebbüsün, ortak girişime belirli faaliyetleri devretmesiyle
ekonomik bütünlüğünün bozulmasına bağlı olarak önceden kendi bünyesinde
sağlamakta olduğu girdi ve hizmetlere ulaşmasında kesintiler ve aksamalar söz
konusu olabilmektedir. Bunların giderilmesine yönelik ve geçici bir dönemle sınırlı
olacak şekilde, ortak girişimlerin ana teşebbüslere satış yapması veya belirli
hizmetleri sunması hem devredilmeyen hem de ortak girişime devredilen
faaliyetlerde mal ve/veya hizmet tedarikinin sürekliliğini sağlaması açısından
önemlidir.
Ana teşebbüslerden biri ile ortak girişim şirketi arasında yapılan alım-satım
düzenlemeleri ile münhasır tedarik ilişkileri, yan sınırlama değerlendirmesi yapılırken
özenle ele alınmaktadır. Bu özenin altında yatan temel neden; süre ve kapsam
yönünden gerekli olandan fazla kısıtlayıcı tedarik düzenlemelerinin ortak girişim
şirketinin bağımsızlığını zedeleme tehlikesinin bulunmasıdır. Diğer yandan tedarik
düzenlemeleri ile getirilen kısıtlar temelde bir geçiş dönemi için öngörülmeleri
halinde yan sınırlama olarak kabul edilir. Uygulamada bu geçiş döneminin diğer bir
deyişle tedarik düzenlemesinin süresinin genel olarak üç yıl ile sınırlı olması
gerekmektedir.
İncelenen "Ortak Girişim Sözleşmesi"nde münhasır tedarik ilişkisinin
kurulmasına yönelik bir hüküm yer almakla birlikte, bu düzenlemenin süresinin ne
olacağı konusunda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Tedarik ilişkisinin süresi
"Ortak Girişim Sözleşmesi"nde yapılması öngörülen "Açık Hesap Sözleşmesi"nin
tedarik ilişkilerini düzenleyen "Süre" başlıklı 3.1. maddesinde yer almaktadır. Bu
hüküm uyarınca münhasır tedarik anlaşmasının taraflardan biri tarafından
feshedilmediği sürece yürürlükte kalacağı belirtilmektedir. Diğer bir deyişle ilgili
sözleşme belirsiz süreli bir sözleşmedir. Süresi belli olmayan ya da çok uzun süreli
tedarik ilişkileri yan sınırlamaların gerekenden fazla kısıtlayıcı olmaması gereğine
ters düşmektedir. Bu nedenle "Açık Hesap Sözleşmesi"nde öngörülen sürenin genel
olarak uygulamada makul bulunan 3 yıllık süre ile sınırlandırılması halinde "Ortak
Girişim Sözleşmesi"ne menfi tespit belgesi verilebilecektir.
Ortak Girişim Sözleşmesi'nin 11.7. maddesi; “Taraflar ayrıca Exel’in (Ocean
Overseas) veya herhangi bir bağlı kuruluşunun herhangi bir kargo sevk hizmeti ile
ilgili olarak herzaman tercih edilecek tedarikçi olarak kullanılacağı konusunda ve
Şirketin (ortak girişim şirketi) her zaman Exel veya bir bağlı kuruluşunu tercih
edilecek tedarikçi olarak kullanılacağını öngörmeleri konusunda mutabakata
varmışlardır.” şeklindedir. Bu madde ile taraflar ve ortak girişim şirketi tarafından
Exel (Ocean Overseas)'in herhangi bir kargo sevk hizmeti ile ilgili olarak her zaman
tercih edilecek tedarikçi olarak kullanılacağı öngörülmektedir.
Kurulan ortak girişim şirketi Exel Depolama ve Dağıtım Hizmetleri A.Ş.'nin
Genel Müdürü ile yapılan görüşmeden; bu düzenlemenin ortak girişim şirketi ya da
Sezginler'in kargo sevk hizmetlerini üçüncü bir teşebbüsten almasını engeller
nitelikte olmadığı anlaşılmıştır. Bu hüküm ile amaçlananın, Ocean Overseas ya da
10 REKABET KURUMU
herhangi bir bağlı kuruluşunun kargo sevk hizmetleri konusunda Sezginler ve ortak
girişim şirketine teklif götürmesini ve bu teklifin ilgili teşebbüsler tarafından
değerlendirmeye alınmasının garanti edilmesi olduğu belirtilmiştir. İlgili
düzenlemenin herhangi bir yaptırım prosedürüne bağlanmamış olması da hem ortak
girişim şirketinin hem de Sezginler'in tedarik kaynağı seçimlerini özgürce yapma
yeteneklerinin kısıtlanmadığının göstergesidir. Açıklamalar çerçevesinde ele alınan
düzenlemenin 4054 sayılı Kanun'u ihlal etmediği ve "Ortak Girişim Sözleşmesi"ne
menfi tespit belgesi verilmesini engellemediği anlaşılmıştır.
H.3.4.3. Marka Lisans Sözleşmesi
"Ortak Girişim Sözleşmesi"nin 12.2. maddesinde; Exel'in (Ocean Overseas)
kendi markasının (Exel isminin ve/veya logosunun) lisansını tarafların üzerinde
mutabık kalacakları bir Marka Lisans Sözleşmesini müteakiben herhangi bir ödeme
ya da lisans ücreti almadan ortak girişim şirketine vereceği hükme bağlanmıştır.
Ana teşebbüslerce ortak girişime maddi olmayan kimi hakların kulanımına
ilişkin lisanslar verilmesi, ana teşebbüslerin ortak girişimin pazarından çekilmelerinin
ve oluşturulacak teşebbüsün bağımsız olacağının bir göstergesidir.
Bu bakımdan, "Marka Lisans Sözleşmesi" yapılmasını öngören düzenlemenin
yan kısıtlama niteliğinde olduğu ve ilgili “Ortak Girişim Sözleşmesi”ne menfi tespit
belgesi verilmesini engellemediği kanaatine varılmıştır.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde;
a) Ocean Overseas Holdings Limited ile Sezginler Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.,
Sezgin Elmas, Saniye Elmas ve Burak Elmas arasında oluşturulan ortak
girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi
anlamında "Birleşme ve Devralma Sayılan Hallerden" biri olduğuna,
b) Ortak girişim işleminini gerçekleştiren teşebbüslerin ilgili pazardaki pazar
payları ve ciroları toplamının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı
Tebliğ'in 4. maddesinde öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle ilgili ortak
girişim işleminin Rekabet Kurulu'nun iznine tabi olmadığına,
c) Ortak Girişim Sözleşmesi"nin 11.1. maddesinde yer alan tarafların hissedar
oldukları, diğer bir deyişle kontrole sahip oldukları sürece ortak girişim
şirketiyle rekabet etmeyeceklerine ilişkin düzenlemenin, yoğunlaşma işleminin
gerçekleştirilebilmesi için gerekli ve makul olması nedeniyle yan sınırlama
niteliğinde olduğuna,
d) “Ortak Girişim Sözleşmesi” nin 11.7. maddesinde yer alan Exel’in (Ocean
Overseas) kargo sevk hizmetleri ile ilgili olarak tercih edilecek tedarikçi
olacağına ilişkin düzenlemenin ihlal oluşturmadığına,
e) “Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 12.1. maddesinde yer alan Sezginler ile ortak
girişim şirketi arasında akdedilecek "Açık Hesap Sözleşmesi"ne istinaden
düzenlenen tedarik taahhüdü süresinin 3 yıllık bir başlangıç dönemini
kapsayacak şekilde değiştirilmesi koşuluyla ve bu koşulun yerine getirildiğinin
11 REKABET KURUMU
Rekabet Kurumu'na bildirilmesi halinde "Ortak Girişim Sözleşmesi"ne menfi
tespit belgesi verilmesinin uygun olacağına,
f) "Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 12.2. maddesinde yer alan Exel (Ocean
Overseas)'in kendi markasını yapılacak bir "Marka Lisans Sözleşmesi"
uyarınca ortak girişim şirketine vereceğine ilişkin düzenlemenin yan sınırlama
olarak değerlendirildiğine,
g) “Ortak Girişim Sözleşmesi”ne verilecek menfi tespit belgesinin ilgili
sözleşmede yapılacağı ifade edilen anlaşmaları kapsamayacağına ve bu
anlaşmaların rekabet ihlali içermesi halinde ayrıca bildirilmesi gerektiğine ve
yukarıda (c) maddesinde belirtilen rekabet etme yasağının hissedarlıkları
devam etmesine rağmen tarafların ortak kontrolünün sona ermesi halinde
uygulanamayacağına ilişkin olarak taraflara bilgi verilmesine
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy