1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D3/1/H.S.-01/02 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 01-37/365- 97
Karar Tarihi : 31.7.2001
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr.Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
A. Ersan GÖKMEN, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
B- RAPORTÖRLER: Hakan SABUNCU, Alper KARAKURT
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: Sodexho Restoran Servisleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Sadiye Özülkü
Yemek Servisleri International A.Ş.
Temsilcisi: Av. Sadiye Özülkü
İş Bankası Blokları C/12 80700Gayrettepe / İSTANBUL
D- TARAFLAR: Sodexho Restoran Servisleri A.Ş.
Gülbahar Mah. Avni Dilligil Sok. 24/A-6
80300 Mecidiyeköy / İSTANBUL
Yemek Servisleri International A.Ş.
Talatpaşa Cad. No:5 80640 Gültepe / İSTANBUL
E- DOSYA KONUSU: Sodexho Restoran Servisleri A.Ş. ve Yemek Servisleri
International A.Ş. tarafından kurulacak ve söz konusu teşebbüslerin
hizmetlerinde kullanacakları akıllı kart alt yapı hizmetlerini yerine getirecek olan
ortak girişime izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.5.2001 tarih, 2119 sayı, 18.6.2001
tarih, 2061 sayı ve 11.7.2001 tarih ve 2998 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 16.7.2001 tarih, D3/1/H.S.-
01/02 sayılı Devralma Ön İnceleme Raporunun 20.7.2001, REK.0.07.00.00/63 sayılı
Başkanlık önergesi ile 01-36 sayılı Kurul toplantısında ele alınması sonucunda talep
edilen ek bilgiyi içeren 26.7.2001 tarihli çalışma, 27.7.2001 tarih ve
REK.0.07.00.00/71 sayılı Başkanlık önergesi ile 01-37 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek konu karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ:İlgili raporda; Dosya konusu ortak girişimin,
bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıktığı ve rekabeti sınırlandırıcı etkilerinin
bulunmadığı, bu nedenle 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 2. maddesinin (c) bendi çerçevesinde
bir ortak girişim olduğu,
2 REKABET KURUMU
başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamında yoğunlaşma
doğurucu nitelikte bir ortak girişim anlaşması olması sebebiyle Sodexho Restoran
Servisleri A.Ş. ile Yemek Servisleri International A.Ş. adlı teşebbüslerce meydana
getirilecek Ortak Girişim Şirketi’nin kurulmasına ilişkin başvuruya izin verilmesi
gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı
ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Ürün Pazarı: Ortak Girişim Şirketi’nin asli faaliyetini yerine getireceği pazar,
tarafların hizmet akışının daha etkin ve güvenli bir ortamda sağlanmasına yönelik alt
yapı tedarik ihtiyacının karşılanacağı "akıllı kart alt yapı temin ve işletim pazarı" dır.
İlgili ürün pazarı sadece talep ikamesine göre değil aynı zamanda arz
ikamesine göre belirlenmiş olup, ortak girişimin diğer pazarlarda da verebileceği söz
konusu benzer hizmetler; “akıllı kart alt yapı temin ve işletim pazarı” adı altında aynı
pazar kapsamında değerlendirilmiştir.
Coğrafi Pazar: Devralma işlemine konu olan ürünlerin satış ve dağıtımının ülke
genelinde gerçekleştirilmesi dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti
Sınırları olarak tesbit edilmiştir.
H. 2. Taraflar
Ortak girişime taraf olan, Sodexho Restoran Servisleri A.Ş. ve Yemek
Servisleri International A.Ş. halihazırda aynı pazarda faaliyet gösteren birbirine rakip
konumdaki teşebbüslerdir. Faaliyette bulundukları pazarda vermiş oldukları hizmet;
“para temsili araç niteliğinde olan çekler ile müşterilere tüketime hazır yiyecek ve
gıda temini” şeklinde tanımlanmaktadır.
H. 2.1. Sodexho Restoran Servisleri A.Ş.
Sodexho Restoran Servisleri A.Ş. (Sodexho Pass Türkiye), merkezi Paris’te
bulunan Sodexho Pass International’ın iştirakidir. Anılan şirketin en büyük ortakları;
%73,9 Sodexho Pass International, %10 Sargon Finance Ltd., %10 Cheque
Dejenuer adlı kuruluşlardır. Sodexho Pass International; hizmet çekleri, catering ve
turizm konularında 70 ülkede hizmet veren Fransız şirketlerinden birisi olup, 1993
yılının ilk yarısından itibaren Sodexho Pass Türkiye adı altında Ülke çapında 7 ilde
yer alan Bölge Müdürlükleri aracılığıyla bankacılık, finans, sigorta sektörleri başta
olmak üzere değişik iş kollarından hizmet vermektedir. Anılan firmanın 2000 yılı
cirosu … TL’dir.
H.2.2. Yemek Servisleri International A.Ş.
Yemek Servisleri International A.Ş. (Yemek Servisleri); %92.99 oranında
hissesi Accor S.A. grubuna aittir. Accor S.A., diğer faaliyetlerinin yanı sıra dünya
çapında 31 ülkede tüketime hazır yiyecek ve yemek sektöründe “Ticket Restaurant”
adıyla yemek çeki hizmeti vererek faaliyet göstermektedir. Türkiye’de Yemek
Servisleri International aracılığıyla faaliyet gösteren firmanın 2000 yılı cirosu; …
TL’dir.
3 REKABET KURUMU
H.2.3. Ortak Girişim
Ortak Girişim Şirketi’nin kurulması, işletilmesi ve yürütülmesi ile ilgili olarak
düzenlenen protokol’e göre; söz konusu ortak girişimin sermayesi
100.000.000.000.TL olup, 1.000.000.TL nominal değerde 100.000 hisseye
bölünmüştür. Hisseler (A) ve (B) grubu olmak üzere iki gruba ayrılmıştır. Grupların
nominal değerleri (A) ve (B) grubu olarak 50.000.000.000.TL’dir. (A) grubu hisseler
Sodexho Pass Türkiye (SRS), (B) grubu hisseler de Yemek Servisleri (YES)
mülkiyetinde bulunmaktadır. Kurucu ortaklar ve sermaye yapıları aşağıdaki gibidir:
KURUCULAR SERMAYE GRUBU
SERMAYE ORANI (%)
SODEXHO REST0RAN SERV. A.Ş. A
49,9998
NADİR LEVENT A 0,0001
SADİYE ÖZÜLKÜ A 0,0001
YEMEK SERVİSLERİ INT. A.Ş. B
49,9998
KORAY ÖZBAY B
0,0001
O.MACİT SÖYLEMEZ B
0,0001
TOPLAM 100,0000
Yönetim Kurulu Üyeleri ise, Nadir Levent, Sadiye Özülkü, Koray Özbay ve O.
Macit Söylemez'den oluşmaktadır.
Sodexho Pass Türkiye ile Yemek Servisleri firmaları tarafından ortak kontrol
vasıtasıyla kurulacak olan şirketin ana faaliyet konusu; özel kuruluşlar ile kamu
kuruluşları tarafından çalışanlarına verilecek olan her türlü sosyal yardım avantaj ve
desteğin sağlanmasının akıllı kartlar vasıtasıyla gerçekleştirilmesine olanak
sağlayacak altyapı yatırımlarının yapılması ve işletilmesidir.
Ortak girişim tarafından kullanılacak sistem “POS Network Operasyon
Sistemi”dir. Kısaca tanımlamak gerekirse network sistemi, elektronik puan, üye kartı
ve elektronik kredi kartı merkezlerinin kullanımı için kiralanabilecek POS ağının
çalışmasını ve yönetilmesini sağlamak amacıyla kurulan sistemdir. Sistemde bilgi,
kart üretiminde kullanılan anahtar mekanizmaları ve iletişim protokolleri sayesinde,
birbirlerinden bağımsız ve güvenli bir şekilde servis sahiplerine ulaştırılmaktadır.
Buna göre ortak girişime taraf olan YES veya SRS adlı şirketlerle anlaşmalı
kuruluşların (müşteriler) personeli; gıda ihtiyacını karşılamak amacıyla anılan
firmalarla üyeliği olan restoran, market v.b. yerlerde akıllı kartı uygun pos cihazına
yerleştirerek hizmet bedelini ödemektedir.
H. 3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Ortak girişimler, teşebbüslere yeni yatırım alanlarına girilmesi, teknik,
ekonomik ve hukuki engellerin aşılması, yüksek maliyet gerektiren faaliyetlerin
birlikte üstlenilmesi ve daha da önemlisi faaliyete konu riskin paylaşılması gibi pek
çok konuda büyük avantajlar sağlaması bakımından oldukça rağbet gören bir
4 REKABET KURUMU
modeldir. Ortak girişim anlaşmalarının çoğu rekabeti sınırlayıcı değildir. Rekabeti
sınırlayıcı olanların çoğunluğu ise olumlu iktisadi etkiler doğurmaktadır. Bu tür
anlaşmalar bir yandan rekabeti sınırlayarak ekonomiye zarar verirken, diğer yandan
üretimde, dağıtımda, teknolojide iyileşmeler yaratarak ekonomiye katkıda
bulunmaktadır.
Bu noktada ortak girişime ilişkin sağlıklı bir değerlendirme yapılması, ilgili
ortak girişimin yoğunlaşma mı doğurucu yoksa işbirliği mi doğurucu olduğunun
belirlenmesine bağlıdır. En basit haliyle;
- birleşme benzeri/yoğunlaşma doğurucu/tam işlevsel
- kartel benzeri/işbirliği doğurucu/tam işlevsel olmayan
ortak girişimler şeklinde temel bir ayırıma gidilebilir.
Başvurunun 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” çerçevesinde değerlendirilebilmesi için,
söz konusu işlemin bir birleşme veya devralma olup olmadığı hususunun açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme veya Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2.
maddesinin (c) bendi uyarınca bir ortak girişimin, yoğunlaşma doğurucu bir birleşme
olarak kabul edilebilmesi için;
- bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti
sınırlayıcı amacı veya etkisi olmaması,
- “ortak kontrolün varlığı” koşulları aranmaktadır.
H.3.1. Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olarak Ortaya Çıkma
Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak değerlendirilebilmesi için iki
temel noktanın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bunlardan ilki, kurulacak şirketin pay sahipleri sözleşmesi çerçevesinde
belirtilen amaçlar doğrultusunda faaliyetlerini özerkçe yürütebilmesi bakımından
yeterli iktisadi kaynaklarla (sermaye, malvarlığı, iş gücü, finansman araçları v.b.)
donatılıp donatılmadığı ve bu iktisadi kaynakların dağılımına ve kullanılmasına
yönelik kararlarını taraflardan bağımsız bir yönetim anlayışıyla alıp alamayacağıdır.
Ana teşebbüslerce düzenlenen Ortak Girişim Protokolü; ortak şirket
kurulması, işletilmesi ve yürütülmesi ile hissedarlıktan doğan karşılıklı hak ve
yükümlülüklerin belirlenmesine ilişkin konuları içermektedir. Buna göre anılan
Protokol’de Ortak Girişim Şirketi’nin amaç ve hedefleri gerçekleştirebilmesi,
tarafların karşılıklı olarak uymayı taahhüt ettikleri yükümlülüklerin yerine getirilmesi
ile olacaktır. Bu ise yine Protokol’ün 1. maddesinde güvence altına alınmıştır. Ortak
girişim açısından faaliyetlerin bağımsız bir şekilde yürütülmesini sağlayacak
kaynaklar, alt yapının kurulması için gerekli işgücü ve sermayenin temini şeklindedir.
Alınacak kararlar açısından da tam bağımsızlığın gerektirdiği bağımsız bir yönetim
anlayışı, Protokol’ün 5. maddesindeki hükümlerle yerine getirilmiştir.
Ortak Girişim Protokol’ünün ortak şirketin faaliyet konusu başlıklı bölümünün
2.1. maddesinde yer alan; “Ortak Şirketin amaç ve hedefi özel kuruluşlar ile kamu
kuruluşları tarafından çalışanlarına verilecek olan her türlü sosyal yardım, avantaj ve
5 REKABET KURUMU
desteğin sağlanmasının akıllı kartlar vasıtasıyla gerçekleştirilmesine olanak
sağlayacak altyapı yatırımlarının yapılması ve işletilmesidir.” şeklindeki ifade ile ortak
girişimin faaliyetlerinin hangi amaç doğrultusunda gerçekleştirileceğine açıklık
kazandırılmaktadır. Bu bağlamda; “yemek çeki” pazarında faaliyet gösteren SRS ve
YES'in pazarda yerine getirdikleri hizmetleri daha etkin bir biçimde gerçekleştirilecek
ve anılan teşebbüslerin güvenlik ile ilgili sorunlarına son verecek olan Ortak Girişim
Şirketi’nin söz konusu teşebbüslerin yapılarında uzun süreli, kalıcı değişiklikleri
meydana getireceği anlaşılmaktadır.
1998 tarihli Ortak Girişim Duyurusu’nda, ortak girişimin uzun süreli faaliyette
bulunma niyeti ile kurulması gerektiği ifade edilerek; uzun süreli faaliyette bulunma
niyetinin ana teşebbüslerin ortak girişim için gerekli tüm kaynakları sağlaması ile
ortaya çıkacağı belirtilmektedir. Nitekim taraf teşebbüslerin hizmetlerinin halihazırda
sunumu “yemek çekleri” ile gerçekleşmekte iken, bu durum ortak girişimin faaliyete
geçmesi ile “akıllı kart” sistem uygulaması şekline dönüşerek, taraf teşebbüsler
verecekleri hizmetlerde sistemin avantajlarından yararlanır duruma gelecektir.
Ortak Girişim Protokolü’nün “Sözleşmenin Amacı” başlıklı bölümünde de ortak
girişimin amacına ulaşabilmesi için söz konusu girişime taraf olan teşebbüslerin
yükümlülüklerine ilişkin açıklık getirilmektedir. Buna göre;
“Taraflar, Türk Ticaret Kanunu hükümleri ile ilgili mevzuata uygun olarak bu
Protokol’de belirtilen şartlar ve koşulların gerçekleştirilmesi amacıyla bir Ortak
Şirketin kurulmasını kabul etmekte ve buradaki koşullar ile şartlara uymayı taahhüt
ve beyan etmektedirler.” denilmesi nedeniyle tarafların gerek mevzuattan gerekse
karşılıklı olarak kabul ettikleri yükümlülüklerden kaynaklanan taahhütlere uyacakları
anlaşılmaktadır. Bir ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olma özelliği uzun süreli
faaliyet gösterme niteliğinin gereği olan yeterli finansal kaynakları; yönetsel giderleri
ve amacı gereği ihtiyaç duyulan alt yapı yatırımlarının gerektirdiği büyüklükte
olmasına bağlıdır.
Buna göre söz konusu Protokol’de yer alan ortak girişimin yerine getireceği
yatırım ve hizmetler;
(1) POS, bilgi işlem ve iletişim altyapıları gibi sistemin gerektiği şekilde
kurulması ve donatılması için gereken tüm yatırımların yapılması,
(2) POS’ların üye işyerlerine dağıtımı, bakımlarının sağlanması ve üyelerin
eğitimi hususlarında gerekli çalışmaların yerine getirilmesi,
(3) Sisteme yedek parça ve bakım sağlayacak alt yapının kurulması,
(4) Üye teşebbüslerin (örneğin restoran ve büfelerin) ihtiyaçları ve sorunları için
bir çağrı merkezinin kurulması,
(5) SRS ve YES’in müşterilerine önceden ayrı ayrı dağıtılmış bulunan chipli
kartlar vasıtasıyla POS’larda toplanacak günlük işlemlerin her iki firmaya
tarafsız iletilmesinin sağlanması olarak sayılmaktadır.
Söz konusu alt yapının gerektirdiği finansal yükümlülüklerin tek bir tarafça
karşılanamaması sebebiyle anılan teşebbüslerin yukarıda yer verilen hizmet
yatırımları için ortak girişime yönelmeleri, tarafların taahhütleri altında olan ve ortak
girişim şirketinin faaliyete geçmesi için gereken asli unsurlardır. Bu sebeple henüz
faaliyete geçmeyen ve ayrı bir pazarda yer alacak olan ortak girişim şirketinin;
6 REKABET KURUMU
tarafların Protokol’de yerine getirmeyi taahhüt ettikleri yükümlülükler dahilinde
bağımsız bir iktisadi varlık olma niteliği kazanacaktır.
Bir anlaşmada ortak girişimin faaliyet süresine ilişkin bir hükmün yer alması
ve bu sürenin teşebbüslerin yapılarında kalıcı bir etki doğurmaya yetecek kadar
uzun olması, ortak girişimin uzun süreli olarak kurulduğuna işaret kabul edilebilir.
Diğer taraftan Protokol metninde ortak girişim şirketinin süresine ilişkin bir kısıtlayıcı
hüküm bulunmaması da şirketin faaliyetlerinin uzun süreli olarak
gerçekleştirileceğine yönelik olarak değerlendirilebilir.
“Tam işlevsel” kriterinin belirlenmesinde etkili olan bir diğer unsur, ana
teşebbüslerin ilgili ürünün alt ve üst pazarlarında varlıklarını sürdürdüğü durumlarda,
ana teşebbüsler ile ortak girişim arasındaki ilişkinin mahiyetidir. Bu ilişki özellikle
ana teşebbüslerle ortak girişim arasındaki satışların ve alımların büyük miktarlara
vardığı hallerde önem kazanır. Ancak bir ortak girişimin faaliyetlerine başlaması
sırasında, belirli bir dönem, piyasadaki varlığını ağırlıklı olarak ana teşebbüslerle
yaptığı alım-satımlara dayandırması, söz konusu ortak girişimin tam işlevsel olma
(bağımsız olma) özelliğini etkilemez.
H.3.2. Taraflar Arasındaki veya Taraflarla Ortak Girişim Arasındaki Rekabeti
Sınırlayıcı Amacı veya Etkisi Olmaması
Ana teşebbüsler arasındaki işbirliği riski olarak da ifade edilen “rekabetçi
davranışların koordinasyonu”, kolay tanımlanamamakla birlikte yan sınırlamalardan
kolayca ayırt edilebilir. Zira yan sınırlamalar sözleşmeye dayalı düzenlemelerden
kaynaklanırken, ana teşebbüsler arasındaki işbirliği riski ağırlıklı olarak yoğunlaşma
sonrası meydana gelen yapısal değişikler sonucu meydana gelmektedir.
Ortak girişimin bulunduğu pazarda ya da bu pazara yakın ilişkili pazarlarda,
iki ya da daha fazla ana teşebbüsün üretim, satış, pazarlama, dağıtım şeklindeki asli
faaliyetlerine devam etmesi ana teşebbüsler arasında işbirliği riskine yol
açabilmektedir.
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında yapılacak bir değerlendirmede ilk olarak
aynı pazarda faaliyet gösteren taraf teşebbüsler ile ortak girişimin içinde bulunacağı
pazarın ve yapısal değişikler sonucu anılan pazarlarda yerine getirilen ve getirilecek
olan faaliyetlerin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Buna göre ana
teşebbüslerin faaliyetleri; ilki; ana teşebbüsler ile üye kuruluşlar (restoran, fast food
zincirleri, marketler v.s.) arasındaki ilişkiler; ikincisi ise ana teşebbüsler ile müşteri
şirketler arasındaki ilişkilerdir.
Ana teşebbüsler arasında Rekabet hukuku açısından 4. madde anlamında bir
işbirliği riskinin yukarıda anılan ikinci tür faaliyetler sonucu ortaya çıkabileceği
kanaatine ulaşılmıştır. Ana teşebbüslerin pazar payını artırma ya da mevcut pazarı
muhafaza etmeye yönelik pazarlama ve satış faaliyetleri bu düzlemde
gerçekleşmektedir. Anılan teşebbüslerin müşteri portföylerinin genişletilmesi
amacıyla promosyon, iskonto, vade sürelerinin uzun tutulmasına yönelik
müşterilerine sundukları avantajlar, ilgili pazarda rekabeti etkileyen davranışlardır.
Ancak ortak girişimin söz konusu pazar faaliyetlerini kolaylaştırıcı hiçbir
fonksiyonu bulunmamaktadır. Bunun nedeni ise ortak girişimin asli fonksiyonunun
daha önce üyelik anlaşmaları yapılan üye firmalar ile hizmet sözleşmesi gereği
7 REKABET KURUMU
anlaşmalı müşterilerin hesap hareketlerini içeren işlemlerinin güvenli ve etkin bir
şekilde iletiminin sağlanmasına yönelik alt yapı sisteminin işletilmesidir. Bu nedenle
gerek taraf teşebbüsler ile ortak girişimin içinde bulunacakları pazarların farklılığı
gerekse ortak girişim tarafından sunulacak hizmetlerin taraflar arasında rekabeti
kısıtlayıcı bir nitelik arz etmemesi nedeniyle işlem, herhangi bir koordinasyon riskini
doğurmayacaktır. Kaldı ki Ortak Girişim Protokolü’nün “Ortak Şirketin Faaliyet
Konusu” başlıklı 2.1. bölümünde taraf teşebbüsler arasındaki işbirliğinin akıllı kart alt
yapı yatırımlarının gerçekleştirilmesi ve işletilmesine ilişkin ortak girişim kurulması
amacıyla teknik konuları kapsar nitelikte olduğu belirtilmektedir. Ayrıca Ortak Girişim
Şirketi tarafından sunulacak alt yapı hizmetleri; sistemin sahip olduğu genişletilebilir
özellikler sayesinde taraflarca da ifade edildiği üzere sadece taraf teşebbüslere
yönelik değil, ücret karşılığında talep eden her türlü kuruluşa hizmet verebilecek
kapsamdadır.
H.3.3. Ortak Kontrolün Varlığı
Dosya mevcudu bilgi ve belgeler çerçevesinde taraf teşebbüslerin aralarında
oluşturdukları Protokol’den elde edilen bilgiler ve yapılan araştırmalar neticesinde
söz konusu Ortak Girişim Şirketi’nin faaliyet alanına giren hizmetleri yerine getirme
hususunda tamamen bağımsız olarak kendi personelini istihdam edeceği, yatırımlar
yapacağı ve bu şekilde taraflara hem hukuki hem de ekonomik yönden bağımlı
olmaksızın faaliyette bulunacağı, bunun yanı sıra anılan Protokol’de ortak girişimin
faaliyet süresine ilişkin bir kısıt olmaması nedeniyle uzun süreli olarak kurulduğu
anlaşılmaktadır. Ortak girişimin kontrolü ise tarafların oluşturdukları Protokol’ün
5.1.g. maddesinde ana sözleşme tadilatları, ortak şirket hisselerinin halka açılması
gibi önemli kararlarda mevcut ve vekaleten temsil konularına ilişkin olarak %51 oy
çoğunluğun öngörülmesi ile 5.2.1. maddesinde yer aldığı üzere;
“...Ortak şirket,minimum 4 kişiden oluşan bir Yönetim Kurulu tarafından yönetilir.
a)Yönetim Kurulu üyeleri,eşit temsil amacıyla, SRS ve YES tarafından aday
gösterilen kişiler arasından seçilir. Taraflara Yönetim Kurulu üyelerini atama
konusunda verilen bu hak, taraflarca atanan bu kimselerin istenildiği zaman
görevden alınması hakkını da kapsar.”
şeklindeki ifadeler tarafların eşit sermaye taahhütleri karşısında farklılaştırılmamış
eşit hisse gruplarına sahip olmalarının bir sonucu olan yönetimde eşit temsil hakkına
sahip olduklarını göstermektedir.
H.4. İşbirliği Doğurucu Etkiler
Tam işlevsel bir ortak girişimin tarafları arasındaki işbirliği doğurucu etkileri iki
grupta incelenebilir:Yan sınırlamalar ve rekabetçi davranışların koordinasyonu.
Yan sınırlamalar, yoğunlaşmalar bakımından önem arz etmektedir. Avrupa
Komisyonu yoğunlaşmalar bakımından yan kısıtlamalara ilişkin yayımladığı
Duyuru’da; yan sınırlamaları yoğunlaşmanın uygulanması için yoğunlaşmayla
doğrudan ilgili ve gerekli olan kısıtlamalar olarak tanımlamıştır. Kaldı ki, bu
sınırlamaların olmaması, söz konusu işlemin yüksek maliyet ve belirsizlik koşulları
çerçevesinde gerçekleşmesine neden olmakta, bu durumda ise yoğunlaşmanın
başarı ihtimali zayıflamaktadır.
8 REKABET KURUMU
Sınırlamaların ortak girişimle birlikte değerlendirilebilmesi için; bu
sınırlamaların yoğunlaşmayı meydana getiren anlaşmanın esas amacını
oluşturmaması, nedenlerinin haklı gerekçelerle açıklanabilmesi, objektif kriterlere
dayanması, söz konusu kısıtlamalar olmadan yoğunlaşma işleminin
gerçekleşemeyecek ya da verimli şekilde hayata geçirilemeyecek olması ve bu
sınırlamalardan daha az kısıtlama getiren bir çözüm bulunmaması gerekmektedir.
Yan sınırlamaların uygulamada en çok karşılaşılan türü, rekabet etmeme koşuluna
ilişkindir.
Ortak Girişim Protokolü’nün Hisse Devirleri başlıklı 3.3. bölümünde;
“Hisseler sadece ve sadece işbu protokol ile Ana sözleşme hükümleri uyarınca
değiştirilebilir. Diğer her türlü devir girişimi geçersiz ve hükümsüzdür. Hisseleri
devralacak Tarafın işbu protokolün hükümleri ile bağlı olduğunu kabul ettiğini belirten
yazılı bir beyan vermesi hisse devir işleminin öncelikli koşuludur. Bu öncelikli koşulun
yerine getirilmediği herhangi bir satış, geçersiz ve hükümsüzdür. Bununla birlikte TTK
m.312/II hükmünde belirtilen hissedarlık şartını yerine getirmek için herhangi bir A
veya B grubu hissedardan A ya da B grubu hissedarlarını temsil eden yönetim
kurulu üyesine yapılacak hisse devri, işbu Protokolde ya da ana sözleşmede belirtilen
devir kısıtlama ve sınırlamaların hiçbirine tabi olmayacaktır.
Bir hissedarın, hisselerinin bir kısmını ya da tümünü, diğer gruba ait bir hissedara ya
da üçüncü bir şahsa devretmeyi istemesi halinde devreden hissedar kendi
grubundan hiçbir hissedarın söz konusu hisselerin satın alımıyla ilgilenmediğini teyit
edecektir. Daha sonra devreden hissedar, hisselerini ilk önce aşağıda 3.3 (b)’de
belirtilen rüçhan hakkı prosedürüne uygun olarak diğer grup hissedara teklif
edecektir.
b ) İşbu maddede belirtilen rüçhan hakkı hükümlerine uygun hareket ederek,
hisselerini diğer gruptan bir hissedara devretmek isteyen herhangi bir hissedar ilk
önce
(i) B grubu hisselerin A grubundan bir hissedara devredileceği durumlarda
her bir A grubu hissedarına ya da
(ii) A grubu hisselerin B grubundan bir hissedara devredileceği durumlarda
ise her bir B grubu hissedara yazılı bildirimde bulunulacaktır.
Söz konusu hissedar, yazılı bildirimin suretlerini, yönetim kuruluna ve kendi
grubundaki diğer hissedarlara da verecektir.
c ) Bir Gruptaki hissedarlar, A ya da B grubu kendi hisselerinin tümünü ya da
bir kısmını aynı grup içerisindeki hissedarlara veya bir iştirakine serbestçe
devredebilirler. İştirak;
(a) SRS ya da YES in ya da bir hissedar şirketin oy haklarının ya da
hisselerinin %50 yada daha fazlasına, doğrudan veya dolaylı olarak sahip olan
ya da kontrol eden herhangi bir şirket ve
(b) Oy haklarının ya da hisselerinin %50 ya da daha fazlasına SRS veya
YES’in ya da başka bir hissedar şirketin doğrudan ya da dolaylı olarak sahip
olduğu ya da kontrol ettiği şirkettir.
9 REKABET KURUMU
d ) İşbu Protokol hükümlerine uygun olarak Hisseler, ortak şirket ile doğrudan
veya dolaylı rekabet içerisinde bulunan ve/veya Ortak şirketle aynı faaliyette bulunan
veya bulunmayı planlayan, Türkiye’de veya herhangi başka bir ülkede bir üçüncü
şahsa kesinlikle devredilemez.
e) Hiçbir hissedar diğer hissedarların her birinden önceden yazılı onay
almadıkça, hisselerini haczedemez ve haczedilmesine izin veremez. “
şeklinde Protokol’de yer alan; hisse devir işlemlerinin zorlaştırılması ve ortak girişim
şirketinin taraflarca kontrolünün sürdürülmesine yönelik hükümler, gerekli yatırımın
ve uzun vadeli planlamanın yapılması için yeterli süreyi güvence altına almak
açısından işlemin ayrılmaz parçası olarak kabul edilmektedir.
Dolayısıyla Protokol’ün Hisse Devirleri başlıklı 3.3. bölümünde yer alan
hükümlerin, yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve
gerekli olduğu düşünülen ve ortak girişimin faaliyetlerindeki belirsizliği ortadan
kaldıran yan sınırlamalar olarak kabul edilmiştir.
Yukarıda verilen bilgiler ışığında; Tarafların, kuracakları Ortak Girişim Şirketi
ile yemek kuponu (yemek çeki) basım ve dağıtım işinden vazgeçmekte oldukları,
bunun yerine “Akıllı Kart” olarak adlandırılan chip’li kartların dağıtımı işi ile
uğraşacakları, dolayısıyla halihazırda anlaşmalı müşterileri ve üye kuruluşlar ile
“tüketime hazır yiyecek” konularında özel nitelikli finansal hizmet vermeye devam
edecekleri, Ortak Girişim Şirketi’nin ise yemek kuponlarının yerine kullanılacak olan
akıllı kartların okunması, okunan verilerin değerlendirilmesi ve taraflara
ulaştırılmasını sağlayacak bilgi işlem, iletişim alt yapısı gibi yatırımlarını
gerçekleştireceği, akıllı kartlardaki verileri okumada kullanılan ve üye iş yerlerine
yerleştirilmesi gereken ortak okuyucuları (POS) dağıtacağı ve taraf teşebbüslerin
faaliyet göstereceği pazardan ayrı bir pazar olan “akıllı kart alt yapı temin ve işletim
pazarı”nda faaliyet göstereceği anlaşılmıştır.
Firmaların sahip oldukları müşteri portföyüne ilişkin bilgiler sistemin ayrı
kanallarından ulaştırılmakta ve bu şekilde sisteme dahil olan firmalara ait bilgiler
karışıklık yaratılmadan ilgili veri tabanlarına iletilmektedir. Dolayısıyla pazarda
birbirine rakip konumda bulunan teşebbüsler arasında işbirliği doğurarak olası bir
hakim durum yaratma ihtimali, sistemin bu özelliği sonucu ortadan kalkmaktadır.
Bildirime konu olan işlem neticesinde kurulacak ortak girişimin, bağımsız bir
iktisadi varlık olarak ortaya çıktığı ve rekabeti sınırlandırıcı etkilerinin bulunmadığı,
bu nedenle 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak düzenlenen 1997/1
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ”in 2. maddesinin (c) bendi çerçevesinde yoğunlaşma doğurucu
nitelikte bir ortak girişim olduğu kanaatine varılmıştır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan
“Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin
almaları zorunludur ” hükmü ile getirilen pazar payı ve ciro eşikleri açısından
değerlendirildiğinde, bildirim konusu ortak girişim işlemi, tarafların ilgili ürün
10 REKABET KURUMU
pazarında ciro ve pazar payının bulunmaması nedeniyle, anılan Tebliğ kapsamında
Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir işlem değildir.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde,
Ortak girişim taraflarının “akıllı kart alt yapı ve temin pazarı”nda pazar payı ve
cirolarının bulunmaması nedeniyle, anılan işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ”in 4. maddesi kapsamında izne tabi bir ortak girişim olmadığına,
OY ÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
(31.7.2001 tarihli ve 01-37/365-97 sayılı Rekabet Kurulu Kararına)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Herikisi de “para ve temsili araçlarla müşterilere tüketime hazır yiyecek ve
gıda temini” piyasasında faaliyet gösteren ve %40 ve %40 pazar paylarıyla birbirine
ciddi rakip olan iki teşebbüsün biraraya gelerek “akıllı kart alt yapı temini ve iletişim
pazarı” olarak belirlenen piyasada faaliyet göstermek üzere ortak kontrolleri altında
kurdukları şirketin, bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkmış olduğu tespit
edilmiş ve yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim sayılmakla birlikte, ortak girişim
şirketinin, henüz bu piyasada faaliyeti bulunmadığından ciro ve pazar pay eşiklerini
altında kaldığı gerekçesiyle, izne tabi olmadığı sonucuna varılmıştır.
Oysa, kurulan ortak girişim şirketinin faaliyet göstereceği pazar olarak “akıllı
kart alt yapı temin ve işletim pazarı”nın belirlenmiş olması yerinde ise de, ortak
girişimi oluşturan teşebbüslerin faaliyette bulunduğu ve kurulan şirketin faaliyeti
dolayısıyla rekabetin asıl tehlikede olduğu pazar olan “para ve temsili araçlarla
müşterilere tüketime hazır yiyecek ve gıda temini” piyasasındaki toplam pazar
payları ve ciroları itibariyle değerlendirilmeye alınmış olması gerekirdi. Bu bakımdan
izin talebinde bulunulan ortak girişim şirketinin, tebliğ kapsamında değerlendirilmeye
alınarak, kurucularının faaliyette bulunduğu ilgili pazarda da bir yoğunlaşmaya yol
açmadığı tespit edildiğinden kuruluşuna izin verilmesi gerekirken, izne tabi olmadığı
şeklinde karar verilmesini sakıncalı gördüğümüz için sayın çoğunluğun görüşüne
katılmamaktayız.
Dr. Kemal EROL Nejdet KARACEHENNEM
II. Başkan Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy