1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D3/1/Ş.YA.-01/1 (Menfi Tespit/Muafiyet)
Karar Sayısı : 01-59/637-168
Karar Tarihi : 14.12.2001
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER,
Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ,Burak BÜYÜKKUŞOĞLU, Hilmi BOLATOĞLU
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - British American Tobacco B.V.
Temsilcisi: Av.Tolga İŞMEN
- Sunel Ticaret Türk A.Ş.
Temsilcisi: Av.Tolga İŞMEN
Şanver Esin& Co. Levent Cad. No:12/1
1. Levent 80620 Levent / İSTANBUL
- Düzey Tüketim Malları Sanayi Pazarlama ve
Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Murat PEKSAVAŞ
Koç Holding A.Ş. Azizbey Sok. No:1
81027 Kuzguncuk/İSTANBUL
D- TARAFLAR: - British American Tobacco Exports B.V. Merkezi Hollanda
Amsterdam Türkiye İstanbul Şubesi
Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza C Blok Kat 3
80620 Levent / İSTANBUL
- British American Tobacco Sigara ve
Tütüncülük Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza C Blok Kat 3
80620 Levent / İSTANBUL
- British American Tobacco Exports B.V.
De Boelelaan 32 1083 HJ Amsterdam HOLLANDA
- Precis (1790) B.V.
De Boelelaan 32 1083 HJ Amsterdam HOLLANDA
- British American Tobacco (Directors) B.V.
De Boelelaan 32 1083 HJ Amsterdam HOLLANDA
- B.V. Cigarettenfabriek J van Kerckhof
De Boelelaan 32 1083 HJ Amsterdam HOLLANDA
- Imrad B.V.
De Boelelaan 32 1083 HJ Amsterdam HOLLANDA
- Düzey Tüketim Malları Sanayi Pazarlama ve Ticaret A.Ş.
TEM Çıkışı Şile Otobanı 11.Km Alemdar Sapağı
2 REKABET KURUMU
81270 Sultançiftliği/İSTANBUL
- Sunel Ticaret Türk A.Ş.
Pınarbaşı Cad No: 89 35060 Pınarbaşı İZMİR
E- DOSYA KONUSU: British American Tobacco (BAT) Grubu şirketleri ile Düzey
Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanmış olan “Dağıtım
Anlaşması”na ve British American Tobacco Sigara ve Tütüncülük Sanayi ve
Ticaret A.Ş.’nin pay sahipleri arasındaki ilişkiyi düzenlemek amacıyla yine Düzey
Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. ile BAT Grubu’na dahil dört şirket ve Sunel
Ticaret Türk A.Ş. tarafından imzalanmış olan “Hissedarlar Anlaşması”na menfi
tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.7.2001 tarih, 3156 sayı ve 22.11.2001
tarih, 4960 sayı ile giren bildirim üzerine; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 5. ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen
3.12.2001 tarih, D3/1/Ş.YA.-01/1 sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Ön İnceleme Raporu
7.12.2001 tarih, REK.0.07.00.00/108 sayılı Başkanlık önergesi ile 01-59 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: BAT Exports B.V. Merkezi Hollanda Amsterdam
Türkiye İstanbul Şubesi, Düzey Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. ve BAT
Exports B.V. arasında imzalanan Dağıtım Anlaşması'na içerdiği rekabeti kısıtlayıcı
hükümleri nedeniyle menfi tespit verilemeyeceği, söz konusu anlaşmanın belirli
şartlar altında feshedilmesi durumunda fesih tarihinden itibaren bir yıllık sürenin
sonuna kadar Düzey Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. üzerine getirilen ve
Madde 4.3.2.3.'de düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğü dolayısıyla grup
muafiyet tebliğlerinden yararlanamayacağı ancak, bu hükmün kaldırılması halinde
1997/3 sayılı "Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği"
kapsamına girebileceği ya da tarafların Anlaşmada bu yönde bir değişikilik yapmak
istemediği göz önüne alındığında söz konusu Dağıtım Anlaşması'nın mevcut haline
Kanun'un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet verilebileceği,
BAT Grubu'na bağlı şirketler, Düzey Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. ve
Sunel Ticaret Türk A.Ş. arasında akdedilen ve BAT Sigara ve Tütüncülük San. ve
Tic. A.Ş. pay sahiplerinin arasındaki ilişkileri düzenleyen Hissedarlık Anlaşması'nın,
BAT Sigara ve Tütüncülük San. Tic. A.Ş.'nin kontrol yapısında bir değişikliğe yol
açmaması nedeniyle 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" kapsamında değerlendirilemeyeceği,
diğer yandan, Hissedarlık Anlaşması'nın içerdiği rekabet etmeme yükümlülüğü ile
ilgili olarak ise, söz konusu yükümlülüğün Düzey Tüketim Malları San. Paz. ve Tic.
A.Ş. üzerine getirilmesinin Dağıtım Anlaşması'nın varlığı dolayısıyla 4054 sayılı
Kanun açısından bir sakınca yaratmayacağı, Sunel Ticaret Türk A.Ş. bakımından ise
BAT Grubu ile arasındaki tedarik ilişkisini (anlaşma) düzenli olarak devam
ettirilebilmesi için zorunlu ve işlemle doğrudan ilgili olması nedeniyle bu tedarik
ilişkisi sürdüğü sürece Kanun'un yasaklayıcı hükümleri kapsamında
değerlendirilmemesi gerektiği
şeklindedir.
3 REKABET KURUMU
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Ürün Pazarı: Menfi tespit/muafiyet başvurusuna konu olan sigara, üretiminde
kullanılan tütün çeşitlerine göre dört ayrı grupta değerlendirilmektedir:
1. Şark tipi tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “Oriental tip” sigaralar,
2. Flue-cured (virginia tipi) tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “İngiliz tip”
sigaralar,
3. Kara tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “Fransız tip” sigaralar,
4. Virginia, burley ve şark tipi tütünlerin harmanlanmasıyla üretilen “Amerikan
harmanı” ya da “blended” sigaraları.
Türkiye’de önemli oranda tüketilen ve yaklaşık olarak sigara pazarının %
40’lık kısmını oluşturan şark tipi sigaralar yalnızca Tekel tarafından üretilmekte ve
diğer firmalar bu kategoride üretim yapmamaktadır. Bu bilgiler çerçevesinde ilgili
ürün pazarı sigara pazarı olarak tesbit edilmiştir.
Coğrafi Pazar: Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.
H.2.Taraflar
H. 2.1. BAT Grubu
BAT p.l.c., BAT Grubu’nu oluşturan şirketlerde doğrudan ya da dolaylı olarak
iştirakı bulunan bir holding şirketidir. BAT Grubu tütün ürünlerinin üretilmesi,
işlenmesi, satışı ve pazarlaması alanlarında faaliyet göstermektedir. Grup, dünya
çapındaki % 15 pazar payı ile Philip Morris’in ardından ikinci büyük sigara
üreticisidir.
H.2.1.1. British American Tobacco Sigara ve Tütüncülük San. ve Tic. A.Ş. ( BAT
Sigara A.Ş.)
BAT Sigara A.Ş., sigara, tütün ve sair tütün ürünlerinin üretimi, işlenmesi,
dağıtımı, satımı, ticareti ve ihracatı amacıyla ülkemizde kurulmuş bir şirkettir. Şirket
İzmir’in Tire ilçesinde kurulacak olan tesisin üretime geçmesiyle geçmiş yıllarda
faaliyet göstermediği Türkiye pazarında faaliyet gösterecektir.
H.2.1.2. British American Tobacco Exports B.V. Merkezi Hollanda Amsterdam
Türkiye İstanbul Şubesi
Merkezi Hollanda/Amsterdam olan BAT Exports B.V. Türkiye İstanbul Şubesi,
BAT Sigara A.Ş. tarafından üretilen ürünlerin Türkiye dahilinde pazarlanması,
dağıtımı ve yeniden satışı amacıyla Düzey Tüketim Malları Sanayi Paz. ve Tic.
A.Ş.'ye yeniden satış yapmak üzere kurulmuştur.
H.2.2. Koç Grubu
Koç Şirketler Grubu, Koç Holding A.Ş. çatısı altında toplanmış olup, holding
finansal hizmetler, bankacılık, otomotiv, otomotiv yan sanayii, dayanıklı tüketim,
tüketim, inşaat, maden, turizm, hizmetler, bilgisayar, iletişim, enerji ve dış ticaret gibi
alanlarda faaliyet göstermektedir.
4 REKABET KURUMU
H.2.2.1. Düzey Tüketim Malları Sanayi Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Düzey A.Ş.)
Koç Holding A.Ş. bünyesinde bulunan şirket, her türden tüketim malını
pazarlamak amacıyla kurulmuş olup Koç Grubu tarafından üretilen ürünlerin satışını,
Türkiye genel distribütörlüklerini ya da bölge distribütörlüklerini üstlenmiştir. Söz
konusu şirket, BAT tarafından üretilecek ürünlerin Türkiye çapında dağıtımını
üstlenecektir.
H.2.3. Gürel Şirketler Grubu
Gürel Şirketler Grubu, Gürel ailesi mensupları ile yerli ve yabancı diğer
ortaklardan müteşekkil bir topluluk olup, yaprak tütün üretimi, baharat ve çay üretimi,
pazarlaması ve dağıtımı, sağlık, çimento ve dış ticaret alanlarında faaliyet
göstermektedir.
H.2.3.1. Sunel Ticaret Türk A.Ş. (Sunel A.Ş.)
Gürel Şirketler Grubu bünyesindeki Sunel A.Ş., yaprak tütün üretimi ve satımı
alanında faaliyet göstermekte olup, uzun yıllardan beri BAT Grubu ile ticari ilişkiler
içerisinde bulunmaktadır. Nitekim, 2000 yılı itibariyle firma tarafından satılan yaprak
tütünler içinde BAT Grubu'nun satın aldığı ürünlerin oranı %70 seviyesine ulaşmıştır.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlem
Bildirim konusu işlem, birbiriyle bağlantılı iki anlaşmadan oluşmaktadır. Bu
bağlamda taraflar, söz konusu anlaşmaların bildirimini tek bir ticari ve ekonomik
anlaşmanın farklı yönlerini oluşturduğu gerekçesiyle birlikte yapmışlardır.
Bunlardan "Dağıtım Anlaşması", BAT Exports B.V. Merkezi Hollanda
Amsterdam Türkiye İstanbul Şubesi, Düzey A.Ş. ve BAT Exports B.V. arasında
imzalanmıştır. Bu anlaşmaya göre; BAT Sigara A.Ş.'nin ürettiği ürünlerin dağıtımı
Türkiye çapında yalnızca Düzey A.Ş. tarafından yapılacak ve BAT tütün
mamüllerinin dağıtımı ve pazarlanması konusunda Düzey A.Ş. ile rekabete
girmeyecektir. Buna karşılık, Düzey A.Ş. (ve bağlı bulunduğu Koç Grubu) de sigara
üretim ve satımı alanına girmeyecektir. Dağıtım Anlaşması ile taraflar münhasırlık
ilişkisi içine girmekte ve birbirlerine rekabet etmeme yükümlülüğü yüklemektedirler.
Diğer taraftan BAT Grubu'na dahil dört şirket, Düzey A.Ş. ve Sunel A.Ş.
arasında pay sahipliği ilişkisini düzenlemek üzere "Hissedarlık Anlaşması"
imzalanmıştır. Hissedarlık Anlaşması'na göre; Düzey A.Ş., BAT Sigara A.Ş.'de %5
oranında, Sunel A.Ş. ise %7.5 oranında pay sahibi olacaktır. Bununla birlikte, Düzey
A.Ş. ve Sunel A.Ş. BAT Sigara A.Ş.'nin yönetiminde söz sahibi olmadıklarından,
şirketin kontrol yapısında bir değişiklik olmamaktadır. İşlem bu itibarla 1997/1 sayılı
Tebliğ'in kapsamı dışında olup, izne tabi bulunmamaktadır. Ancak, bu anlaşmayla
tarafların birbirlerine rekabet etmeme türünden sınırlamalar getirmeleri, Hissedarlık
Anlaşması'nın bu yönüyle ayrıca değerlendirilmesini gerektirmektedir.
Dağıtım Anlaşması ve Hissedarlık Anlaşması'nın ilgili hükümleri aşağıda
değerlendirilmiştir.
5 REKABET KURUMU
H.3.2. Dağıtım Anlaşması
H.3.2.1. Menfi Tesbit Değerlendirmesi
Başvuru dosyası ekinde yer alan ve menfi tespit belgesi verilmesi talep edilen
Dağıtım Anlaşması'nda, dağıtım anlaşmalarının genel karakteri itibariyle 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamına giren bir münhasırlık ilişkisinin ve rekabet etmeme
yükümlülüğünün bulunduğu görülmektedir. Bu hükümler dolayısıyla, 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamına giren Dağıtım Anlaşması'na aynı Kanun'un 8.
maddesi çerçevesinde menfi tespit verilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
H.3.2.2. Muafiyet Değerlendirmesi
Başvuru konusu Dağıtım Anlaşması genel hatları itibarıyla, 1997/3 sayılı "Tek
Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği"nde öngörülen kriterlere
uygun düzenlenmiştir. Ancak, Anlaşma'nın “Distribütörün Yükümlülükleri” başlıklı 4.
kısmında yer alan Madde 4.3.2.3.'de yapılan düzenlemeye göre:
- Distribütörün sözleşmeyi esaslı olarak ihlal etmesi,
- Temerrüt nedeniyle tescillerini yaptıramaması ya da elinde tutamaması,
- Kontrol değişikliğine uğraması
nedeniyle sözleşme BAT tarafından feshedilirse rekabet yasağını öngören 4.3.2.1.
ve 4.3.2.2. madde hükümleri sözleşmenin feshi tarihinden itibaren bir yıl daha
yürürlükte kalacaktır. 1997/3 sayılı Tebliğ bakımından tarafların birbirleri üzerine
yükleyebilecekleri rekabet kısıtlamalarına ancak anlaşma süresiyle sınırlı kalması
durumunda izin verilmektedir. Anlaşmanın feshinden sonra bir yıl daha devamı
öngörülen bir rekabet kısıtlaması, anlaşmayı grup muafiyeti tebliği kapsamı dışına
çıkaracaktır. Bu nedenle, başvuru konusu Dağıtım Anlaşması yukarıdaki hükmü
dolayısıyla 1997/3 sayılı Tebliğ kapsamından çıkmaktadır ve anılan düzenleme
kaldırılmadıkça Tebliğ’in sağladığı grup muafiyetinden yararlanması mümkün
değildir. Raportörlerce taraflarla yapılan görüşmelerden, anlaşmada bu yönde bir
değişiklik yapılmasının düşünülmediği anlaşılmıştır. Bu nedenle aşağıda konuya
ilişkin bireysel muafiyet değerlendirmesi yapılmıştır.
H.3.2.2.1. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca verilecek bireysel muafiyet için bir
anlaşmanın taşıması gereken şartlar yine aynı maddede belirlenmiştir. Dağıtım
Anlaşması esas itibariyle 1997/3 sayılı Grup Muafiyeti Tebliği'ne uygun
düzenlenmiştir. Bu nedenle, muafiyet şartlarını taşıdığı baştan kabul edilebilir. Ancak
yukarıdaki şartların varlığı halinde sözleşme BAT tarafından feshedilirse rekabet
yasağını öngören 4.3.2.1. ve 4.3.2.2. madde hükümlerinin sözleşmenin feshi
tarihinden itibaren bir yıl daha yürürlükte kalması öngörülmüştür. Bu itibarla temel
sorun, getirilen bu hükmün rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlayıp kısıtlamadığıdır.
a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve
iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması.
Halihazırda iki özel bir de kamu teşebbüsünün faaliyet gösterdiği piyasaya
yeni girecek olan BAT, dünya çapında ikinci büyük sigara şirketidir. Bu nedenle,
dağıtım anlaşmasıyla birlikte sigara dağıtımı ve pazarlamasıyla ilgili birikimini
distribütöre aktaracak, reklam yapılamayan bu piyasada rekabet edebilmek için
6 REKABET KURUMU
pazarlama ve satış ağı ile ilgili kendine has sistemler uygulayacaktır. Bu nedenle bu
kriterin sağlandığı kabul edilmektedir.
b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması.
Piyasaya yeni girecek olan bu şirketin, piyasadaki diğer aktörleri daha
rekabetçi bir yapıya zorlayacağı, bunun sonucunda tüketicinin fiyat, kalite ve marka
açısından seçim yapabilme özgürlüğünün genişleyeceği düşünülmektedir.
c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması.
Başvuru konusu sözleşmenin halihazırda piyasada faaliyet göstermeyen iki
grup arasında yapılmasından dolayı piyasadaki mevcut rekabetin kısıtlanmayacağı
aksine, markalar arası rekabet üzerinde olumlu etkiler yaratacağı anlaşılmaktadır.
d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan
fazla kısıtlanmaması.
Başvuru konusu Dağıtım Anlaşması'nın, Kanun’un 5. maddesinin (a) ve (b)
bendinde sayılan şartları sağlaması mümkün görünmektedir. Bununla birlikte,
Dağıtım Anlaşması'nın “Distribütörün Yükümlülükleri” başlıklı 4. kısmında yer alan
Madde 4.3.2.3.'ün ilk bakışta, “Rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması”
ilkesine aykırılık taşıdığı düşünülebilecektir. Bu maddeye göre, dağıtıcının
sözleşmeyi esaslı olarak ihlal etmesi, temerrüt nedeniyle tescillerini yaptıramaması
ya da elinde tutamaması veyahut kontrol değişikliğine uğraması nedeniyle sözleşme
BAT tarafından feshedilirse rekabet yasağını öngören Madde 4.3.2.1 ve 4.3.2.2
hükümleri sözleşmenin feshi tarihinden itibaren bir yıl daha yürürlükte kalacaktır.
Ancak, gerek bu maddenin istisnai durumlarda uygulanabilecek olması ve gerekse
sağlayıcının dağıtıcıya satış ve pazarlama konularında "know-how" aktarımı yapacak
olmasından dolayı rekabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmayacağı sonucuna
ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, başvuru konusu Dağıtım Anlaşması'na
bireysel muafiyet verilebileceği kanaatine varılmıştır.
H.3. Sunel A.Ş. ve BAT Grubu Arasındaki Tedarik İlişkisi
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden Sunel A.Ş. ile BAT Grubu arasındaki
tedarik ilişkisinin yazılı olmayan, tarafların karşılıklı güven ilişkisinden doğan sözlü
bir anlaşmaya dayandığı anlaşılmaktadır. Buna göre BAT, pazar gelişmelerine, teklif
edilen fiyata ve elde edilen tütünün kalitesine göre Sunel A.Ş.'den satın alacağı
tütün miktarına karar vermektedir. Ancak son derece homojen ve bilgilerin şeffaf
olduğu pazarda, fiyatlar ve kalitenin belirli bir seviyede seyretmesinden dolayı BAT
Grubu ile Sunel A.Ş.'nin uzun yıllar boyunca bu ilişkiyi devam ettirdiği anlaşılmıştır.
Taraflar, BAT Grubu ile Sunel A.Ş. arasındaki bu ilişkinin hiçbir rekabet sınırlaması
barındırmadığını ve münhasır bir nitelik taşımadığını belirtmişlerdir. Buna göre, BAT
Grubu'nun Sunel A.Ş. dışındaki tedarikçilerden de oriental yaprak tütün aldığı, Sunel
A.Ş.'nin de BAT Grubu dışındaki sigara üreticilerine yaprak tütün satmakta olduğu
taraflarca ifade edilmiştir.
Bu çerçevede, dosya mevcudu bilgi ve belgeden, tarafların ifadelerinden
Sunel A.Ş. ile BAT Grubu arasında uzun süredir devam eden ve yazılı bir metne
dayanmayan ilişkinin (anlaşma), tedarik anlaşmalarında bulunan münhasırlık,
7 REKABET KURUMU
anlaşma konusu malların kullanımına yönelik getirilen sınırlamalar gibi tipik rekabet
sınırlamaları içermediği anlaşılmıştır. Bu nedenle mevcut tedarik ilişkisinin 4054
sayılı Kanun kapsamında bir ihlal oluşturmadığı kanaatine varılmıştır.
H.4. Hissedarlık Anlaşması
“Hissedarlık anlaşması” 26.6.2001 tarihinde; ekonomik birlik oluşturan Precis
(1790) B.V., BAT (Directors) B.V., B.V. Cigarettenfabriek J. van Kerckhof, Imrad B.V.
şirketleri ile, Düzey A.Ş., Sunel A.Ş. ve BAT Sigara A.Ş. arasında akdedilmiştir.
Söz konusu Hissedarlık Anlaşması uyarınca, BAT Sigara A.Ş.'nin
sermayesinin artırılması ve toplam hisselerin %5’lik kısmının Düzey A.Ş., %7.5’lik
bölümünün ise Sunel A.Ş. tarafından taahhüt edilmesi öngörülmüştür.
Bildirim formunda yer alan bilgilerden, anlaşma sonucunda BAT Sigara
A.Ş.’nin kontrol yapısında bir değişiklik olmayacağı, BAT’ın anlaşma öncesinde
kontrol ettiği BAT Sigara A.Ş.’yi anlaşma sonrasında da tek başına kontrol etmeye
devam edeceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede ne Düzey A.Ş. ne de Sunel A.Ş.
Hissedarlık Anlaşması dolayısıyla BAT Sigara A.Ş.’nin yönetiminde bir hak sahibi
olmaktadırlar. Diğer yandan Sunel A.Ş. ve Düzey A.Ş.’nin sahip olacağı paylar da
yönetime katılma bağlamında bir hak sağlamamaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesine göre, bir işlemin birleşme ya da devralma
sayılabilmesi ve Rekabet Kurulu'nun iznine tabi olabilmesi için öncelikle teşebbüsün
kontrol yapısında bir değişiklik olması gerekmektedir. Bu çerçevede kontrol
yapısında bir değişikliğe yol açmayan ortaklık paylarının, mal varlığının ya da diğer
araçların devredilmesi Tebliğ anlamında birleşme veya devralma sayılmamaktadır.
Yukarıdaki bilgiler ışığında bildirim konusu devir işleminin gerçekleşebilmesi
ve hukuken geçerli olabilmesi için Rekabet Kurulu’ndan izin alınma zorunluluğu
bulunmamaktadır. Ancak, Hissedarlık Anlaşması'nın rekabet yasağını düzenleyen
hükümlerinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hissedarlık Anlaşması’nın rekabet kısıtlamasını düzenleyen maddesinin
Türkçe çevirisine göre;
“12.2. Kısıtlamalar
12.2.1. Kısıtlanmış Tarafların her biri (hem kendi adına hem de Bağlı şirketleri
adına), bir Hissedar olduğu sürece, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak, bir
Rakip İş yapmayacağını ya da bir Rakip İşle iştigal etmeyeceğini veya
ilgilenmeyeceğini kabul ve taahhüt eder.
12.2.2. Düzey (hem kendi adına hem de Bağlı Şirketleri adına), Dağıtım
Anlaşmasında esaslı bir ihlali nedeniyle Dağıtım Anlaşması Madde 5.2.1
uyarınca ya da Düzey’in bir temerrüdünden dolayı tescillerin yaptırılamaması
veya devam ettirilememesi nedeniyle Dağıtım Anlaşması Madde 5.2.3
uyarınca ve/veya Düzey’de ve/veya onun Holding Şirketinde bir kontrol
değişikliği sebebiyle Dağıtım Anlaşması Madde 5.2.6 uyarınca feshedilmesi
halinde, Düzey’in ve/veya bir Bağlı Şirketinin o süre içinde Hissedar olup
olmadığına bakılmaksızın, yukarıda Madde 12.2.1’de belirtilen taahhütlerin
Dağıtım Anlaşmasının fesih tarihinden itibaren 1 yıllık sürenin sonuna kadar
8 REKABET KURUMU
hem Düzey hem de onun Bağlı Şirketleri için yürürlükte kalacağını ve
uygulanmaya devam edileceğini kabul ve taahhüt eder.”
hükümleri bulunmaktadır. Diğer yandan yukarıdaki rekabet kısıtlamalarının
kapsamını daraltan ve dağıtım anlaşmasına paralel olarak yaprak tütüne ilişkin
faaliyetlere, perakende satışlara yönelik ve özellikle Migros satış noktalarının BAT
ürünlerine rakip ürünler satmalarına, dış ticarete, Koç Grubu’na ait mali yatırım
şirketlerinin faaliyetlerini sürdürmelerine, BAT’ın gelecekte gerçekleştirilebilecek
olan TEKEL’in özelleştirilmesine katılmasına, Koç Grubu şirketlerin lojistik hizmet
vermelerine ve Düzey A.Ş.’nin anlaşma konusu ürünlerle rekabet etmeyen ürünlerin
dağıtımını yapmasına ilişkin getirilen birtakım istisnalar bulunmaktadır.
Koç ve Gürel Grupları anlaşma dolayısıyla sigara üretimi alanına tek
başlarına veya BAT dışında bir teşebbüs ile birlikte giremeyecekler, BAT ise
anlaşma çerçevesinde ürünlerin dağıtımı sağlandığı ölçüde Türkiye çapında tütün
mamulleri dağıtımı işini yürütmeyecektir.
Rekabet Hukuku'nda, bir yoğunlaşma işlemi çerçevesinde getirilen rekabet
kısıtlamaları söz konusu yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve zorunlu oldukları
sürece “yan kısıtlama (ancillary restraints)” olarak addedilmekte ve bu niteliklere haiz
kısıtlamalara, belirli şartlar ve sürelere bağlı olarak izin verilmektedir. Öngörülen
rekabet kısıtlamaları olmadan, yoğunlaşma işlemi ya gerçekleştirilemeyecek ya da
ancak daha belirsiz şartlarda, aşırı maliyet artışlarıyla, önemli ölçüde daha uzunca
bir sürede veya çok daha güçlükle gerçekleştirilebilecektir.
Yukarıda açıklananlar çerçevesinde bir rekabet kısıtlamasının "yan kısıtlama"
olarak kabul edilebilmesi için herşeyden önce bir yoğunlaşma işlemi çerçevesinde
getiriliyor olması gerekmektedir. Bildirim konusu işlemde olduğu gibi teşebbüsün
kontrol yapısında herhangi bir değişikliğe yol açmayacak şekilde, şirket hisselerinin
devralınmasından dolayı getirilecek kısıtlamalar yan kısıtlama olarak
değerlendirilemeyecektir.
Bildirim konusu işlemin de bir yoğunlaşma işlemi olmamasından dolayı
Hissedarlık Anlaşması'ndaki rekabeti kısıtlayıcı tüm hükümlerin anlaşmadan
çıkarılması gerektiği söylenebilecektir. Hal böyle olmakla birlikte, Hissedarlık
Anlaşması'nın Düzey A.Ş. üzerinde öngördüğü rekabet etmeme yükümlülüğünün
durumu, taraflardan BAT Sigara A.Ş. ile Düzey A.Ş.'nin aralarında yaptıkları Dağıtım
Anlaşması ile birlikte düşünüldüğünde farklılaşmaktadır.
Dağıtım Anlaşması'nın Giriş Bölümünün (E) paragrafı, Madde 2.1 ve 2.2
uyarınca BAT, Türkiye'de ürünlerin tek yetkili dağıtıcısı olarak Düzey A.Ş.'yi
atamakta ve ürünlerin dağıtımına ilişkin olarak Dağıtım Anlaşması süresince Düzey
A.Ş. dışında bir teşebbüs ile çalışmama taahhüdü altına girmektedir. Diğer yandan
Anlaşma'nın 3.23 maddesine göre BAT, Türkiye'de sigara dağıtımı ve satışı
konularında faaliyette bulunmayacak, Madde 4.3'e göre ise Düzey A.Ş., Türkiye'de
sigara dağıtımı ve satışı konularında rakip ürünlere ilişkin faaliyette bulunmayacak
ve sigara üretimi ve ithalatı konularında BAT ile rekabete girmeyecektir. Bu
çerçevede taraflar, gerek Dağıtım Anlaşması ve gerekse Hissedarlık Anlaşması
yoluyla birbirleri üzerinde rekabet etmeme yükümlülüğünü getirmişlerdir.
9 REKABET KURUMU
Tek elden dağıtım ve tek elden satın alma anlaşmalarında bulunan tipik
rekabet kısıtlamalarından olan rekabet etmeme yükümlülüğü, bu türden anlaşmaları
düzenleyen 1997/3 ve 1997/4 sayılı grup muafiyeti tebliğlerinde, grup muafiyeti
kapsamına giren yükümlülüklerden sayılmaktadır. Dolayısıyla, grup muafiyet
tebliğleri tarafların anlaşma konusu mallara rakip işlerle ilgilenmeme ve birbirleriyle
rekabet etmeme türünden getirecekleri rekabet kısıtlamalarına izin vermektedir.
Dağıtım Anlaşması ile Hissedarlık Anlaşması aslında tek bir anlaşmanın
parçalarıymış gibi düşünüldüğünde, Dağıtım Anlaşması ile getirilen ve grup muafiyet
tebliğlerinin izin verdiği bir sınırlamanın eş zamanlı olarak Hissedarlık Anlaşması'yla
da getirilmesinin bir sakıncası olmayacaktır. Ancak, Dağıtım Anlaşması
feshedildikten sonra söz konusu rekabet yasağı Hissedarlık Anlaşması'ndan
çıkarılmalıdır. Diğer bir ifadeyle, rekabet yasağı Dağıtım Anlaşması'nın süresiyle
sınırlı kalmalı, sonsuza kadar devam etmemelidir. Hissedarlık Anlaşması'nın "Satma
Opsiyonu" başlıklı 11. maddesine göre, eğer Dağıtım Anlaşması feshedilirse hem
Düzey A.Ş. hem de Sunel A.Ş. ellerinde bulunan tüm hisseleri ("opsiyon hisseleri")
BAT'a devretme hakkına sahip olacaklar, BAT ise bu hisseleri satın almakla yükümlü
olacaktır.
Dağıtım Anlaşması'nın tarafı olmadığı için yukarıda Düzey A.Ş.'ye ilişkin
olarak yapılan değerlendirmeye paralel bir değerlendirme, Sunel A.Ş. için
yapılamayacaktır. Diğer yandan, Sunel A.Ş. ve BAT arasında yazılı olmayan bir
anlaşmadan kaynaklanan bir tedarik ilişkisi bulunmaktadır. Bu tedarik ilişkisi ile
Hissedarlık Anlaşması'ndan kaynaklanan rekabet yasağı hükmünün aslında tek bir
anlaşmanın hükümleriymiş gibi sayılması ve değerlendirmenin de bu çerçevede
yapılması doğru olacaktır. Avrupa Komisyonu tarafından yayımlanan 2790/1999
sayılı Tüzük, tedarik anlaşmaları bakımından tarafların birbirleri üzerine getirecekleri
rekabet etmeme türünden yükümlülüklere anlaşma muafiyet şartlarını taşıdığı sürece
izin vermektedir.
Başvuru konusu Hissedarlık Anlaşması'nın Sunel A.Ş. bakımından öngördüğü
rekabet yasağının temel gerekçesinin, BAT Sigara A.Ş.'nin üretim aşamasında
büyük önem taşıyacak oriental yaprak tütün ihtiyacının karşılanmasına ilişkin gerekli
hazırlık ve ilişkilerin şimdiden tamamlanması, BAT Sigara A.Ş.'nin üretim
faaliyetlerinin aksamadan yürütülebilmesi ve gelecekte bu konuda karşılaşılabilecek
risklerin en aza indirilmesi olduğu taraflarca belirtilmiştir. BAT Sigara A.Ş. tütün
alımlarını belirli bir düzene kavuşturmak için tedarik garantisi elde etmek
istemektedir. Böylece BAT Sigara A.Ş., sigara üretim işine ham maddenin
bulunabilirliğini düşünmeden daha rahat yoğunlaşabilecektir. Sunel A.Ş. de esas
itibariyle bu pazarda faaliyet göstermemekte olup, potansiyel olarak da pazara girme
olasılığı yüksek değildir. Söz konusu teşebbüsün kendisi de sigara üretim işine
girmek istemediğini belirtmektedir.
Diğer yandan gerek Düzey A.Ş. gerekse Sunel A.Ş. Dağıtım Anlaşması'nın
feshedilmesi durumunda sahip oldukları "opsiyon" haklarının yanında, sahip
oldukları hisseleri Madde 9.1.3. ve 9.1.4. uyarınca her zaman Madde 1. ve 12.1.1.'de
tanımlanan rakip işle iştigal etmemesi şartıyla her türlü teşebbüse devredebilecektir.
Bu itibarla "Hissedarlık Anlaşması"ndaki rekabet yasağı hükmü; Düzey A.Ş.
açısından Dağıtım Anlaşması'nın varlığı dolayısıyla, Sunel A.Ş. açısından ise 4054
10 REKABET KURUMU
sayılı Kanun kapsamında rekabeti sınırlayıcı bir işlem olmayan Sunel A.Ş. ve BAT
Grubu arasındaki tedarik ilişkisinin (anlaşma) düzenli olarak devam ettirilebilmesi
için zorunlu ve işlemle doğrudan ilgili olması dolayısıyla, Kanun'un yasaklayıcı
hükümleri kapsamında değerlendirilmemiştir.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespitler ve değerlendirmeler doğrultusunda,
I. 1- British American Tobacco Exports B.V. Merkezi Hollanda Amsterdam
Türkiye İstanbul Şubesi, Düzey Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. ve
British American Tobacco Exports B.V. arasında imzalanan Dağıtım
Anlaşması'na, içerdiği rekabeti kısıtlayıcı hükümler nedeniyle menfi tespit
verilemeyeceğine,
2-a) Söz konusu Dağıtım Anlaşması'nın belirli şartlar altında feshedilmesi
durumunda fesih tarihinden itibaren bir yıllık sürenin sonuna kadar Düzey
Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. üzerine getirilen ve Madde 4.3.2.3.'de
düzenlenen rekabet etmeme yükümlülüğü nedeniyle anlaşmanın grup
muafiyetinden de yararlanamayacağına; ancak, bu hükmün kaldırılması
halinde anlaşmanın 1997/3 sayılı "Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin
Grup Muafiyeti Tebliği" kapsamına girebileceğine;
b) Tarafların anlaşmada bu yönde bir değişiklik yapmak istemedikleri göz
önüne alınarak söz konusu Dağıtım Anlaşması'nın mevcut haline
Kanun'un 5. maddesi uyarınca ve imzalanma tarihi olan 26.6.2001’den
itibaren 5 yıl süreyle bireysel muafiyet tanınmasına;
II. 1- British American Tobacco Grubu'na bağlı şirketler, Düzey Tüketim Malları
San. Paz. ve Tic. A.Ş. ve Sunel Ticaret Türk A.Ş. arasında akdedilen ve
British American Tobacco Sigara ve Tütüncülük San. Tic. A.Ş. pay
sahiplerinin aralarındaki ilişkileri düzenleyen Hissedarlık Anlaşması'nın,
British American Tobacco Sigara ve Tütüncülük San. Tic. A.Ş.'nin kontrol
yapısında bir değişikliğe yol açmaması nedeniyle 1997/1 sayılı "Rekabet
Kurulu'dan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ"
kapsamında değerlendirilemeyeceğine,
2- Düzey Tüketim Malları San. Paz. ve Tic. A.Ş. bakımından Dağıtım
Anlaşması'nın devam ettiği ve muafiyet şartlarını taşıdığı sürece, Sunel
Ticaret Türk A.Ş. bakımından ise tedarik anlaşmasının (ilişkisinin) devamı
süresince, Hissedarlık Anlaşması'ndaki rekabet yasağının 4054 sayılı Kanun
bakımından sakınca yaratmayacağına; bu nedenle her iki teşebbüs
bakımından da British American Tobacco Sigara ve Tütüncülük San. Tic. A.Ş.
ile yapılmış dikey anlaşmaların sona ermesi halinde Hissedarlık
Anlaşması'ndaki rekabet yasağı hükmünün uygulanmaması gerektiğine;
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy