Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-3-28 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 02-24/242-97
Karar Tarihi :16.4.2002
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler :Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet
KARACEHENNEM, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY
Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B-RAPORTÖRLER: Pelin UYANIK, Burak BÜYÜKKUŞOĞLU
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : -Cadbury Schweppes Overseas Limited
Temsilcisi: Dr. Ünal TEKİNALP
Büyükdere Cad. Ben-Tek İş Merkezi No: 47/606
80310 Mecidiyeköy / İSTANBUL
-Kent Gıda Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Av. Haluk ELDEM
Divanyolu Cad. Erçevik İşhanı Kat: 5
Sultanahmet / İSTANBUL
-Birlik Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Temsilcisi: Av. Haluk ELDEM
Divanyolu Cad. Erçevik İşhanı Kat: 5
Sultanahmet / İSTANBUL
D- TARAFLAR :-Cadbury Schweppes Overseas Limited
25 Berkeley Square London W1X 6HT BİRLEŞİK KRALLIK
- Tahincioğlu Holding A.Ş.
Çayırova Mah. İstanbul Cad. No: 111 Gebze / KOCAELİ
- Yakup TAHİNCİOĞLU
Çiftehavuzlar 18 Mart Sok. No:12 Kadıköy / İSTANBUL
- Cemil TAHİNCİOĞLU
Çiftehavuzlar 18 Mart Sok. No:12 Kadıköy / İSTANBUL
02-24/242-97
2
- Fehmi TAHİNCİOĞLU
Çiftehavuzlar 18 Mart Sok. No:12 Kadıköy / İSTANBUL
- Münir TAHİNCİOĞLU
Çiftehavuzlar 18 Mart Sok. No:12 Kadıköy / İSTANBUL
- Nail TAHİNCİOĞLU
Çiftehavuzlar 18 Mart Sok. No:12 Kadıköy / İSTANBUL
- Aydın TAHİNCİOĞLU
Dragos Çamlık Sok. No:110 Kartal / İSTANBUL
- Can TAHİNCİOĞLU
Dragos Orhan Gazi Cad. No:36/3 Kartal / İSTANBUL
- Abdullahat TAHİNCİOĞLU
Selim Ragıp Emeç Cad. No:7 Park Apt. D:17
Suadiye / İSTANBUL
- Mümtaz TAHİNCİOĞLU
Dragos Çamlık Sok. No:81 Kartal / İSTANBUL
- Nebil TAHİNCİOĞLU
Dragos Sahil Yolu Sok. No:36/3 Kartal / İSTANBUL
- Besim TAHİNCİOĞLU
Selim Ragıp Emeç Cad. No:7 Park Apt. Suadiye / İSTANBUL
- Zeki TAHİNCİOĞLU
Selim Ragıp Emeç Cad. No:7 Park Apt. Suadiye / İSTANBUL
- Edip TAHİNCİOĞLU
Selim Ragıp Emeç Cad. No:7 Park Apt. D:18
Suadiye / İSTANBUL
- Semih TAHİNCİOĞLU
Selim Ragıp Emeç Cad. No:7 Park Apt. D:9
Suadiye / İSTANBUL
- Özcan TAHİNCİOĞLU
Dragos Çamlık Sok. No:61 Kartal / İSTANBUL
- Abit BASMACI
Yeditepe Cad. No:60 Alkent 2000
Büyükçekmece / İSTANBUL
02-24/242-97
3
- Ahmet Rıdvan KANDAĞ
Mücahit Sok. No:15/9 Suadiye / İSTANBUL
E- DOSYA KONUSU: Kent Gıda Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin
çıkarılmış sermayesinin %51’ini ve Birlik Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin
esas sermayesinin %60’ını temsil eden hisselerin Cadbury Schweppes
Overseas Limited tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 12.3.2002 tarih, 1146 sayı, 27.3.2002
tarih, 1412 sayı ve 28.3.2002 tarih, 1450 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 11.4.2002
tarih, 2002-3-28/Öİ-02-PU sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 12.4.2002 tarih,
REK.0.07.00.00/16 sayılı Başkanlık önergesi ile 02-24 sayılı Kurul toplantısında
görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Kent Gıda Maddeleri San. ve
Tic. A.Ş. (Kent Gıda)’nin çıkarılmış sermayesinin %51’ini ve Birlik Gıda San. ve
Tic. A.Ş. (Birlik Gıda)’nin esas sermayesinin %60’ını temsil eden hisselerin
Cadbury Schweppes Overseas Limited (Cadbury Schweppes) tarafından
devralınması işleminin;
- ilgili ürün pazarlarından sakız ve çikolatalı ürünler pazarlarındaki payının %25
eşiğinin altında olmasına karşın, Kent Gıda’nın gerek şekerleme pazarındaki
payının %66’ya ulaşması gerekse cirosu bakımından 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir
hisse devir işlemi olduğu,
- bu işlem sonucunda aynı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun
yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle bildirim konusu
hisse devri işlemine izin verilmesi gerektiği,
- "Rekabet Etmeme Anlaşması"nın ticari marka, logo vs.nin haksız menfaat için
kullanılmasını önlemeye yönelik 2.1. (C) ve (D); 4.1. (C) ve (D) maddelerinin
tescil edilmiş markalar için 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK ve
marka tescilinin söz konusu olmaması halinde TTK’na tabi olduğu ve 4054
sayılı Kanun anlamında rekabeti sınırlayıcı nitelikte olmadığı,
- zorunlu olandan fazla kısıtlama getiren ve Kanun’un 5. maddesinin (b) bendi
uyarınca bireysel muafiyet alamayacak aşağıdaki düzenlemelerin,
devreden taraf gerçek kişiler için getirilen 3 yıllık rekabet yasağının sadece
ticari itibar devrinin söz konusu olması nedeniyle 2 yıla indirilmesi,
02-24/242-97
4
hisse devri işlemiyle Cadbury Schweppes ve Tahincioğlu Holding A.Ş.
arasında tesis edilen ortak girişim bakımından, ana teşebbüslere getirilen
rekabet yasağının “ortak kontrol devam ettiği sürece” geçerli olacak şekilde
düzenlenmesi,
gerek devreden taraf gerçek kişilere, gerekse Tahincioğlu Holding ve
Cadbury Schweppes’e getirilen rakip teşebbüslerde sermayenin %4’ünden
fazla pay sahibi olma yasağının kaldırılması
halinde “yan sınırlama” kabul edilerek, yoğunlaşma işlemiyle birlikte izin
verilebileceği ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
Ürün Pazarı: Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın faaliyet alanları ile tüketici tercihleri
dikkate alındığında ilgili ürün pazarı ayrı ayrı "şekerleme", "çikolatalı ve kakaolu
ürünler", "sakız" pazarları ve bu ürünlerin dağıtımı pazarı olarak belirlenmiştir.
Coğrafi Pazar: İlgili ürünler açısından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma,
üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermemesi
nedeniyle ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak tesbit edilmiştir.
H. 2. Taraflar
H.2.1. Tahincioğlu Holding A.Ş. (Tahincioğlu Holding)
Tahincioğlu Holding gıda, pazarlama, turizm, sigorta ve inşaat sektörlerinde
faaliyet göstermektedir. Holdingin ve Tahincioğlu Aile fertlerinin hissedar olduğu
Kent Gıda sakız, şekerleme, kakaolu ve çikolatalı ürünlerin üretimi, Birlik Gıda ise
bu ürünler ile kuru pil ve evsel streç filmlerin pazarlama ve dağıtımı faaliyetinde
bulunmaktadır. Kent Gıda'nın hisselerinin %15'i İstanbul Menkul Kıymetler
Borsası’na kote edilmiş durumdadır.
H.2.2. Cadbury Schweppes Overseas Limited (Cadbury Schweppes)
Cadbury Schweppes, merkezi İngiltere’de bulunan ve Cadbury Schweppes
Plc’ye bağlı bir holding şirketidir. Dünya çapında şekerleme, çikolatalı ürünler ve
içecek sektöründe faaliyet gösteren teşebbüsün Türkiye içecek sektöründeki
ticari markaları, 1990 yılından itibaren üretimini ve dağıtımını yaptığı The Coca
Cola Company tarafından 1999 yılında devralınmıştır. Dosya mevcudu bilgilere
göre, şekerleme ve çikolatalı ürünler pazarında ülkemizde herhangi bir faaliyeti
bulunmayan teşebbüs, pazara Kent Gıda’nın hisselerini devralarak girecektir.
02-24/242-97
5
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlem
Bildirimin konusu, Cadbury Schweppes tarafından, Kent Gıda’nın çıkarılmış
sermayesinin %51’ini ve Birlik Gıda’nın esas sermayesinin %60'ını temsil eden
hisselerin devralınması işlemidir. Kent Gıda ve Birlik Gıda’da pay sahibi olan
gerçek kişilerin hisseleri devralınmakta, işlem sonrasında Tahincioğlu Holding'in
hissedarlığı devam etmektedir. Ayrıca devralma işleminin ardından Cadbury
Schweppes halka arz edilmiş olan ve Kent Gıda’nın sermayesinin %15’ine
tekabül eden hisseleri halka çağrıda bulunmak suretiyle satın almayı
planlamaktadır. Ancak taraflar arasındaki anlaşmaya göre Tahincioğlu Holding’in
her iki şirketteki hissesi de %34’ün altına düşmeyecektir. Bununla birlikte taraflar
satma (put option) ve satın alma (call option) haklarını ellerinde
bulunduracaklardır.
Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın Yönetim Kurulu en az beş ve en fazla sekiz üyeden
oluşacaktır. İhraç edilmiş Kent Gıda hisseleri içinde A grubu hisse (Tahincioğlu
Holding’e ait olan) oranı %14’ten fazla ise Holding, Yönetim Kurulu’na üç,
%14’ten az ise iki üye atayabilecektir. Toplantılarda toplantı nisabı olarak salt
çoğunluk aranacaktır. Ancak A grubu hisse sahipleri tarafından atanan en az bir
üyenin toplantıda hazır bulunması gerekmektedir. Kararlar ise kullanılan oyların
çoğunluğunun olumlu oylarıyla alınacaktır.
Diğer taraftan Hissedarlık Anlaşması’nın 4.1 maddesinde; hisselerin satılması,
devri, şirketin faaliyet sahasında değişiklik yapılması, borçlanma gibi şirketin
önem arz eden faaliyetlerinde Tahincioğlu Holding’in yazılı izin ve onayı ya da
yönetim kurulu toplantılarında en az bir Kent Gıda A Grubu yönetim kurulu
üyesinin ya da en az bir Birlik Gıda A Grubu yönetim kurulu üyesinin olumlu oyu
olmaksızın taraflarca işlem yapılamayacağı karara bağlanmıştır.
Bu sayılanlara ilave olarak taraflar; hisse ihracı, sermaye azaltılması, şirketin bir
başka şirketle birleştirilmesi gibi işlemlerde genel kurulun onayının alınması
hususunda da anlaşmışlardır.
Dolayısıyla, Kent Gıda’nın %51 hissesi, Birlik Gıda'nın %60 hissesi Cadbury
Schweppes tarafından devralınmakla birlikte Kent Gıda ve Birlik Gıda üzerinde
tarafların tek başına kontrolünün olmayacağı ve hisse devri işleminin sonucunda
bir ortak girişim tesis edileceği anlaşılmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in birleşme ve devralma sayılan hallere ilişkin 2. maddesinin
(c) bendinde yer verilen “amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına
sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar
arasındaki veya taraflarla ortak girişimi arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya
etkisi olmayan ortak girişim” tanımı uyarınca yoğunlaşmaya yönelik ortak
girişimin aşağıdaki üç unsuru taşıması gerekmektedir:
02-24/242-97
6
1- Ortak Kontrol: Yukarıda yer verildiği üzere, hisseleri devre konu şirketler
üzerinde tarafların ortak kontrolünün var olduğu anlaşılmıştır.
2- Bağımsız İktisadi Varlık: Ortak girişimin işgücü ve malvarlığı açısından
bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyetini sürdürebilecek donanımda olması
gerekmektedir. Ortak girişim, tek başına aynı pazarda faaliyet gösteren
teşebbüslerin normal fonksiyonlarını yerine getirebilmelidir. Bu ortak girişim,
anlaşmada yer alan ticari faaliyetlerini sürekli bir biçimde yürütebilmek için,
günlük faaliyetlerini sürdüren bir yönetime; mali, personel, taşınır ve taşınmaz
malvarlıklarını da içeren yeterli kaynaklara sahip olmalıdır. Halen ilgili
piyasalarda faaliyet gösteren Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın devralınması söz
konusu olduğu için şirketlerin bağımsız iktisadi varlıklarına halel
gelmemektedir.
3- Koordinasyon: İlgili pazarda tarafların faaliyetinin olmaması ya da ana
teşebbüslerden en az birinin ilgili pazardan çekilmesi halinde, taraflar
arasında veya taraflarla ortak girişim arasında rekabeti sınırlayıcı amaç veya
etkinin bulunmadığı kabul edilmektedir. Söz konusu devralma işlemlerinde,
Cadbury Schweppes’in Türkiye’de başka herhangi bir faaliyetinin olmaması
ve Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın faaliyetlerine devam etmesi, dolayısıyla
sadece ilgili şirketlerin ortaklık yapısında değişiklik olması nedenleriyle,
devralma işlemlerinin tarafları arasında ya da taraflarla ortak girişim arasında
rekabeti sınırlayıcı amaç ve etki sonucunu doğurmadığı görülmektedir.
Yukarıdaki koşulların değerlendirilmesi sonucunda, devralma yoluyla iki ortak
girişim tesis etme işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendi
anlamında yoğunlaşma doğurucu ortak girişim niteliğinde olduğu kanaatine
varılmıştır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan
“Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin
almaları zorunludur ” hükmü ile getirilen pazar payı ve ciro eşikleri açısından
değerlendirildiğinde, bildirim konusu ortak girişim işlemi, Kent Gıda’nın gerek
şekerleme pazarındaki payının %66’ya ulaşması gerekse cirosunun
103.009.698.000.000 TL olması sebebiyle Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir
işlemdir.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde, “hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak ülkenin bütünü ya da bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu” doğuracak birleşme ve devralmalar hukuka aykırı kabul
edilerek yasaklanmıştır.
Kent Gıda ve Birlik Gıda hisselerinin bir kısmının Cadbury Schweppes tarafından
devralınması işleminin Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir yoğunlaşma yaratıp
02-24/242-97
7
yaratmadığı incelenmesinde, Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın içinde bulunduğu mali
durum dikkate alınmıştır. Kent Gıda son üç seneyi, Birlik Gıda ise son üç senenin
ilk ikisini zararla kapatmış durumdadır. Bunlara ilave olarak, firmanın geçmiş
yıllarda ihracat yaptığı Rusya pazarını elinde olmayan nedenlerle kaybetmesinin
yanısıra Türkiye’nin içerisinde bulunduğu ekonomik kriz firmayı olumsuz yönde
etkilemiş ve bir anlamda “batan firma savunması” yapılmıştır. Taraflar ayrıca
firmanın ağır borç yükünün hisse satma kararında etkili olduğunu ifade
etmişlerdir. Diğer taraftan Kent Gıda devralmayla birlikte önceki yıllarda
giremediği dış pazarlara yabancı bir şirketle ortak olmak suretiyle girebileceğini
dikkate alarak söz konusu işlemin tarafı olmuştur.
Kent Gıda’nın faaliyet gösterdiği şekerli mamüller pazarı Türkiye’de birçok
teşebbüsün faaliyet gösterdiği bir pazar olup, pazarda önemli bir giriş engeli
bulunmamakta büyük miktarda sermaye yatırımı gerekmemektedir. Pazarda
yüksek teknoloji kullanarak üretim yapan firmalar olduğu gibi, benzer ürünleri
yöresel olarak üreten küçük ve orta ölçekli 550 adet imalathane veya fabrika
bulunmaktadır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgeden Kent Gıda'nın 90.000 ton/yıl kurulu kapasiteye
sahip olduğu ve bu kapasitesinin yaklaşık olarak 27.000 tonunu kullandığı önemli
bir miktarda atıl kapasitesinin bulunduğu, hisse devrinin ardından yeni pazarlara
girilmekle birlikte söz konusu kapasite kullanım oranının artacağı da
anlaşılmaktadır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi pazarda hakim durum yaratan veya mevcut bir
hakim durumu güçlendirmek suretiyle rekabeti önemli ölçüde kısıtlayan birleşme
ve devralmaları yasaklamıştır. Bu çerçevede Kent Gıda’nın %2 pazar payıyla 4.
konumda bulunduğu çikolata pazarında, %1.7 pazar payıyla 6. olduğu çikolata
kaplamalı ürünler pazarında ve % 13 pazar payıyla 3. konumda bulunduğu sakız
pazarında hakim durumda olmadığı açıktır. Cadbury Schweppes’in Türkiye’de
faaliyet göstermemesi sebebiyle anılan pazarlarda hisse devri sonrası bir hakim
durumun yaratılması mümkün değildir. Dolayısıyla devir sonucunda, sadece Kent
Gıda ve Birlik Gıda'nın sermaye yapısında değişiklik olacaktır. Kent Gıda'nın %66
payıyla pazar lideri olduğu şekerleme pazarında ise hisse devriyle birlikte yine
Cadbury Schweppes’in Türkiye pazarında daha önceden faaliyet göstermemesi
sebebiyle, yeni bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmek suretiyle rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması mümkün
görülmemektedir.
H.3.2. Yan Sınırlamalar
Ortak girişim sözleşmesi ile getirilen düzenlemelerin yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için; yan sınırlamanın; sadece taraflar açısından kısıtlayıcı
olması, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve yoğunlaşmanın yürütülebilmesi için
gerekli olması ve orantılı olması gerekmektedir.
02-24/242-97
8
Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olması: Öncelikle sınırlama, tarafların
pazardaki davranışlarını kısıtlamaya yönelik olmalıdır. Yan sınırlama olarak
tanımlanacak düzenlemenin, ortak girişimin tarafları olan teşebbüslerin pazardaki
hareket özgürlüklerini sınırlandırması; ancak ortak girişim işleminin kaçınılmaz
sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere ekonomik
davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi bir
kısıtlama yüklememesi gerekmektedir.
Sınırlamanın yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve yoğunlaşmanın yürütülebilmesi
için gerekli olması: Doğrudan ilgililik unsuru için; yoğunlaşmanın uygulanmasına
yardımcı olacak, ancak yoğunlaşmanın asıl amacına göre ikincil sayılabilecek
kısıtlamaların varlığı ve bu kısıtlamaların, yoğunlaşma işleminin doğasından
kaynaklanan kısıtlamalar olması gerekmektedir. Ayrıca yoğunlaşma işlemini
yaratan, bu işlemin yapı elemanı niteliğindeki akdi düzenlemeler, yan sınırlama
kavramı kapsamında değerlendirilmemektedir.
Bir kısıtlamanın gereklilik unsurunu taşıdığının kabulü için, bu kısıtlamanın
yokluğu halinde, yoğunlaşma işleminin hayata geçirilip uygulanamaması ya da
daha belirsiz koşullar altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve daha düşük başarı
olasılığıyla uygulanmasına neden olması gerekmektedir.
Orantılı olması: Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca
kısıtlamanın niteliğinin değil; aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi
uygulama alanının da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla
sınırlanmış olup olmadığının değerlendirilmesi ve aynı amacı gerçekleştirebilecek
daha az sınırlayıcı bir alternatif söz konusu ise, tarafların daha az rekabet ihlali
oluşturan seçeneği tercih etmeleri gerekmektedir.
Bir ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu olması için taraflar arasında veya
taraflarla ortak girişim arasında rekabeti sınırlayıcı amaç veya etki olmamalıdır.
H.3.2.1. Hisse Devri İşlemlerine İlişkin Gerçek Kişilere Getirilen Sınırlamalar
Rekabet Etmeme Anlaşmasının 4. maddesinde gerçek kişi satıcıların özetle;
- devralma işleminin tamamlanmasından itibaren üç yıl içinde Türkiye’de ilgili
pazarlarda yer alan ürünlerin üretimi ya da dağıtımı işiyle rekabet eden
herhangi bir işle iştigal edemeyecekleri, rakip bir şirkette sermayenin
%4’ünden fazlasına sahip olamayacakları (4.1. (A)),
- faaliyetle ilgili gizli bilgileri ifşa edemeyecekleri (4.1. (B)),
- hisse devri işleminin tamamlanmasına kadar veya Kent Gıda ve Birlik
Gıda’daki hisselerini elden çıkaracakları tarihten önceki 3 yıl içinde şirketlerin
sahip olduğu müşterileri kendileriyle ticaret yapmaya ikna edemeyecekleri
(4.1.(E)),
- hisse devri işleminin tamamlanmasına kadar veya Kent Gıda ve Birlik
Gıda’daki hisselerini elden çıkaracakları tarihten önceki 3 yıl içinde şirketlerde
çalışan kişileri işten ayrılmaya zorlayamayacakları (4.1. (F))
02-24/242-97
9
düzenlenmiştir.
Dosya konusu hisse devri işleminde, tarafların ifade ettiği üzere herhangi bir
know-how devri bulunmamaktadır. Ancak tarafların, bu devralmanın
gerçekleşmesinden sonra, üretim ve pazarlama alanlarındaki deneyim ve bilgi
birikimlerini üretime ve pazarlamaya aksettirecekleri belirtilmiştir. Bu durumda
hisse ile birlikte ticari itibar devri de söz konusudur. Devralanın müşteri kazanmak
için ek bir süreye ihtiyacı olmadığı, Kent markasının ilgili piyasada saygın bir yeri
olduğu dikkate alındığında, iki yılı aşkın bir korumaya gerek bulunmamaktadır.
Dolayısıyla Rekabet Etmeme Anlaşmasında devreden kişilere getirilen rekabet
yasağının gereğinden fazla olduğu, bu haliyle yan sınırlama olarak devralma
işlemiyle birlikte değerlendirilemeyeceği, iki yıla indirilmesi halinde yoğunlaşma
ile doğrudan ilgili ve gerekli bir sınırlama olarak kabul edilebileceği anlaşılmıştır.
Ayrıca rekabet yasağı bağlamında getirilen rakip bir teşebbüste %4 hisseden
fazla pay sahibi olma yasağı, rakip teşebbüslerde doğrudan ya da dolaylı kontrol
elde edilmesi ya da yönetimde söz sahibi olunmasına yol açmadığı sürece
yatırım amaçlı hisse alımlarının yasaklanmaması dikkate alınarak
değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, dosya konusu işlem açısından yatırım amaçlı
hisse alımını engelleyen sözleşme hükmünün gereğinden fazla sınırlama içerdiği
sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer taraftan aynı sözleşme maddesiyle gerçek kişilere getirilen bir başka
sınırlama ticari marka kullanımına ilişkindir.
Sözleşmenin 4.1. (C) paragrafında Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın ticari marka
hakları saklı kalmak kaydıyla,
- hisse devri işleminin tamamlanmasını takip eden en az beş yıl süresince ve
- Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın herhangi bir üyesi (Kent Gıda veya Birlik Gıda'da
hisse sahibi olanlar) Kent ve/veya Birlik isminde (“İsim”) bir hisse ya da
menfaat sahibi olmaya devam ettiği sürece
İsim veya onunla bağlantılı logo ve araçları ya da onlara iltibas yaratabilecek
kadar benzeyen herhangi bir isim veya markayı, haklı bir sebep olmadan haksız
menfaat sağlayacak şekilde rakip bir işte kullanamayacağı düzenlenmiştir.
Sözleşmenin 4.1. (D) paragrafında ise, Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın ticari marka
hakları ve 4.1. (C) hükümleri saklı kalmak kaydıyla, hisse devri işleminin
tamamlanmasını takip eden en az beş yıl süresince ve Kent Gıda ve Birlik
Gıda’nın herhangi bir üyesi Kent ve/veya Birlik isminde bir hisse ya da menfaat
sahibi olmaya devam ettiği sürece; hisse devir işleminin tamamlanacağı tarihten
önceki üç yıl içerisinde şirketlerde kullanılan herhangi bir isim, marka, logo veya
aracı rakip bir işte kullanamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda devralma işleminin
tamamlandığı tarihten önceki üç yıl boyunca kullanılmayan marka, logo vs. rakip
bir işte kullanılabilecektir.
02-24/242-97
10
Türk Hukukunda marka, logo, ticari unvan, işaret vs.nin kullanımıyla ilgili olarak
556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)
ve Türk Ticaret Kanunu (TTK) iki önemli düzenlemedir. 556 sayılı KHK’nin
sağladığı korumadan yararlanabilmek için markanın tescil edilmesi
gerekmektedir. Markanın tescil edilmemiş olması halinde, genel hükümlere,
özellikle TTK’nun haksız rekabete ilişkin 56 ve devamı maddelerine dayanılarak
koruma sağlanabilmektedir. Gerek KHK’de, gerekse TTK 56 ve devamı
maddelerinde marka, ticaret unvanı, logo, işaret gibi araçların haksız kullanımı ile
ilgili olarak herhangi bir süre öngörülmemiştir. Şu kadar ki, markanın
korunabilmesi için KHK’nin 40. maddesine göre tescilli markanın korunma süresi
başvuru tarihinden itibaren on yıldır. Süre, onar yıllık dönemler halinde
yenilenebilmektedir. Bir başka deyişle, tescilli bir marka haksız kullanımlardan
süre tahdidi olmaksızın yararlanabilmektedir.
Bu durumda Rekabet Etmeme Anlaşmasının 4.1. (C) ve (D) paragraflarında,
hisse devreden gerçek kişilerin hisse devri işleminin tamamlanmasını takip eden
en az beş yıl süresince ve Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın herhangi bir üyesi Kent
ve/veya Birlik İsminde bir hisse ya da menfaat sahibi olmaya devam ettiği sürece;
Kent Gıda ve Birlik Gıda marka, logo vs.lerinin haksız kullanımlarına yönelik
yasak getirilmesi; Rekabet Hukuku anlamında bir sınırlama olmayıp, TTK
hükümlerine ve markanın tescil edilmesi halinde 556 sayılı KHK’ye tabidir.
Ayrıca hisse devri işlemiyle devreden tarafa getirilen sınırlamalar kapsam
açısından değerlendirildiğinde, bu sınırlamaların ilgili ürün pazarlarında yer alan
ürünlere ve Türkiye’deki faaliyetlere ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıda yer verilen bilgiler ve değerlendirmeler çerçevesinde hisse devreden
gerçek kişilere getirilen sınırlamalardan rekabet yasağının süre açısından gerekli
olandan fazla sınırlama içerdiği ve rakip teşebbüslerde sermayenin %4’ünden
fazla pay sahibi olma yasağının gereğinden fazla sınırlama öngördüğü, sürenin
hisse devri işleminin tamamlanmasından itibaren iki yıl ile sınırlandırılması ve
madde metninin yatırım amaçlı ve payı edinilen teşebbüste kontrol değişikliği
yaratmayacak hisse alımlarını engellemeyecek şekilde değiştirilmesi halinde bu
sınırlamalara yoğunlaşma işlemiyle birlikte izin verilebileceği kanaatine
varılmıştır.
H.3.2.2. Ortak Girişim İşlemlerine İlişkin Sınırlamalar
H.3.2.2.1. Tahincioğlu Holding’e Getirilen Sınırlamalar
Rekabet Etmeme Anlaşmasında Tahincioğlu Holding’in özetle;
- Kent Gıda ve Birlik Gıda’daki hisselerini elinden çıkaracağı tarihe kadar,
Türkiye’de ilgili pazarlarda yer alan ürünlerin üretimi ya da dağıtım işiyle
rekabet eden herhangi bir işle iştigal edemeyeceği, rakip bir şirkette
sermayenin %4’ünden fazlasına sahip olamayacağı (2.1. (A)),
- faaliyetle ilgili gizli bilgileri ifşa edemeyeceği (2.1. (B)),
02-24/242-97
11
- Kent Gıda ve Birlik Gıda’daki hisselerini elden çıkaracağı tarihten önceki 3 yıl
içinde şirketlerin sahip olduğu müşterileri kendileriyle ticaret yapmaya ikna
edemeyeceği (2.1. (E)),
- Kent Gıda ve Birlik Gıda’daki hisselerini elden çıkaracağı tarihe kadar
şirketlerde çalışan kişileri işten ayrılmaya zorlayamayacağı (2.1. (E))
düzenlenmiştir.
Devralınan şirketlerde ortak olarak kalan tarafa getirilen rekabet yasağı, bir
işlemin yoğunlaşma doğurucu ortak girişim olarak değerlendirilmesinin önemli
ölçütlerinden birisidir. Ancak taraflara getirilen rekabet yasağının, ortak girişimde
hissedarlığın devam ettiği sürece değil, tarafların ortak girişim üzerinde ortak
kontrollerinin devam ettiği sürece olması gerekmektedir.
Sözleşme hükmü incelendiğinde; Tahincioğlu Holding’in şirketlerdeki hisselerini
elden çıkarıncaya kadar getirilen rekabet yasağının, ortak kontrolün devam ettiği
sürece geçerli olması gerektiğinden, yan sınırlama niteliğini aştığı görülmektedir.
Ayrıca rekabet yasağı bağlamında getirilen rakip bir teşebbüste %4 hisseden
fazla pay sahibi olma yasağı, yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, yatırım
amaçlı hisse alımını engellemesi nedeniyle gereğinden fazla sınırlama
içermektedir.
Açıklanan nedenlerle, Tahincioğlu’na getirilen gerek şirketlerdeki hisseleri
devretmesine kadar devam eden rekabet yasağı, gerekse rakip teşebbüslerde
sermayenin %4’ünden fazla pay sahibi olma yasağı, gereğinden fazla sınırlama
öngörmektedir.
Yine aynı maddenin (C) paragrafında, şirketlerin ticari marka haklarına halel
gelmeksizin,
- Tahincioğlu Holding’in şirketlerdeki hisselerini elden çıkardığı tarihten itibaren
en az beş yıl süresince ve
- Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın herhangi bir üyesinin herhangi bir İsimde bir
hisse veya menfaat sahibi olmaya devam ettiği sürece,
O İsmi veya onunla bağlantılı logo ve araçları ya da onlara iltibas yaratabilecek
kadar benzeyen herhangi bir isim veya markayı, haklı bir sebep olmadan haksız
menfaat sağlayacak şekilde rakip bir işte kullanamayacağı düzenlenmiştir.
2.1. (D) paragrafında ise, Kent Gıda ve Birlik Gıda’nın ticari marka hakları ve 2.1.
(C) paragraf hükümleri saklı kalmak kaydıyla, hisse devri işleminin
tamamlanmasını takip eden en az beş yıl süresince ve Kent Gıda ve Birlik
Gıda’nın herhangi bir üyesi Kent ve/veya Birlik İsminde bir hisse ya da menfaat
sahibi olmaya devam ettiği sürece; hisse devir işleminin tamamlanacağı tarihten
önceki üç yıl içerisinde şirketlerde kullanılan herhangi bir isim, marka, logo veya
aracı rakip bir işte kullanamayacağı belirtilmiştir. Bu durumda devralma işleminin
tamamlandığı tarihten önceki üç yıl boyunca kullanılmayan marka, logo vs. rakip
bir işte kullanılabilecektir.
02-24/242-97
12
Yukarıda açıklandığı üzere, Kent Gıda ve Birlik Gıda marka, logo vs.lerinin
haksız kullanımlara yönelik yasak getirilmesi; Rekabet Hukuku anlamında bir
sınırlama olmayıp, TTK'nun haksız rekabete ilişkin hükümlerine ve markanın
tescil edilmesi halinde 556 sayılı KHK’ye tabidir.
H.3.2.2.2. Cadbury Schweppes’e Getirilen Sınırlamalar
Rekabet Etmeme Anlaşmasının 3.1. maddesinde özetle, ortak girişimin diğer ana
teşebbüsü olan Tahincioğlu Holding’e anlaşmanın 2.1.(A) maddesinde getirilen
sınırlamaların aynısı Cadbury Schweppes’e de getirilmiştir: Cadbury Schweppes,
Tahincioğlu Holding’in Kent Gıda ve Birlik Gıda’daki hisselerini elinden çıkaracağı
tarihe kadar, Türkiye’de ilgili pazarlarda yer alan ürünlerin üretimi ya da dağıtım
işiyle rekabet eden herhangi bir işle iştigal etmeyeceğini, rakip bir şirkette
sermayenin %4’ünden fazlasına sahip olmayacağını taahhüt etmektedir.
Daha önce de belirtildiği üzere, ana teşebbüsün ortak girişimin faaliyet gösterdiği
pazardan çekilmesi ya da hiç girmemesi işlemin koordinasyon amacı ya da
etkisinin olmadığının bir göstergesidir. Bu nedenle getirilen rekabet yasağının
işlemle doğrudan ilgili ve gerekli olduğu, ancak süresi "Tahincioğlu Holding
elinden hisselerini çıkaracağı tarihe kadar" değil, "ortak kontrolün sona erme
tarihine kadar" şeklinde değiştirilmelidir. Aynı şekilde, rakip bir şirkette
sermayenin %4’ünden fazla hisse sahibi olunamayacağına ilişkin sözleşme
maddesi, yatırım amaçlı hisse alımlarını engellemesi nedeniyle gereğinden fazla
sınırlama içermektedir.
Anlaşmanın 3.2. maddesinde ise, Cadbury Schweppes’in Türkiye’de kurulu ya da
toplam dünya satışlarının %50’den fazlasını Türkiye’de yapan herhangi bir şirket
veya işi satın almak istemesi halinde özetle; Tahincioğlu Holding’le projeyi
tartışacağı, Tahincioğlu Holding’in Cadbury Schweppes’le aynı koşullarla pay
sahibi olma hakkına sahip olduğu ve istemediği takdirde Cadbury Schweppes’in
iktisap etmekte serbest olacağı belirtilmiştir. Tahincioğlu Holding, bu projede yer
almak istememesi halinde, Cadbury Schweppes’in aldığı şirketin satmakta
olduğu ve Cadbury Schweppes’in doğrudan satmasının sözleşmenin 3.1.
maddesine aykırı olacak olan ürünlerin Türkiye’de Birlik Gıda aracılığıyla
dağıtılması veya satılmasını sağlayacaktır. Ancak bu durum cari bir sözleşme
veya düzenlemeye aykırı ise o takdirde iktisap tarihinden itibaren bir yılı
aşmamak kaydıyla, Cadbury sözleşmeyi feshedecektir. Ancak anılan teşebbüsün
söz konusu düzenlemeyi veya sözleşmeyi bir yıl içerisinde feshetmesiyle ilgili
olarak birtakım engeller bulunması halinde anılan süre Tahincioğlu Holding’in
onayıyla uzayabilecektir.
Yukarıda ver verilen maddeden anlaşıldığı üzere, Cadbury Schweppes ilgili ürün
pazarı dahilinde ya da başka bir alanda faaliyet gösteren bir teşebbüsü
devralabilecek konumda olup, ilgili teşebbüse bu hususta getirilmiş bir kısıtlama
bulunmamaktadır. Şöyle ki, ana şirketi Türkiye’de olan veya toplam satışlarının
%50’den fazlasını Türkiye sınırları dahilinde gerçekleştiren bir teşebbüsün
02-24/242-97
13
iktisabı halinde bu teşebbüs tarafından üretilecek ürünlerin dağıtımının Birlik Gıda
tarafından yapılması öngörülmektedir. Sözleşmenin ilgili maddesi incelendiğinde;
anılan hükmün bir tercihten çok, bir şekilde uyulması zorunlu olan bağlayıcı bir
unsur olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede söz konusu şartın rekabeti olumsuz
yönde etkileyip etkilemediği incelenirken, Birlik Gıda’nın gerek şekerli ve kakaolu
mamüller dağıtımında, gerekse diğer ürünlerin dağıtımında hakim durumda olup
olmadığının ve hakim durumda ise, Cadbury Schweppes' ce devralınacak
firmanın ürettiği ürünlerin dağıtımının kendisi tarafından yapılmasını sağlamak
suretiyle hakim durumunu kötüye kullanıp kullanmayacağının açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir. Ülkemizde dağıtım pazarı oldukça dinamik bir
yapıya sahip olup çeşitli ölçeklerde çok sayıda firma pazarda faaliyet
göstermektedir. İlgili coğrafi pazarın büyüklüğü, pazarın dinamik yapısı ve mevcut
teşebbüslerin sayıca çokluğu bir firmanın piyasada hakim konuma geçmesi
olasılığını zayıflatmaktadır. Dolayısıyla bu durum, tartışılan hükmün rekabeti
kısıtlayıcı sonuçlar doğurmasını engellemektedir. Diğer yandan Cadbury
Schweppes, ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren bir teşebbüsü devralsa dahi,
bu durumun pazarda ana teşebbüslerden yalnız birisinin kalması sebebiyle,
taraflar arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmayacağı
anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen maddenin devamında Cadbury Schweppes’in Türkiye’de
kurulu olmayan ya da toplam dünya satışlarının %50’sini veya daha azını
Türkiye’de yapan herhangi bir şirket veya işi satın almak istemesi halinde ise
özetle; Cadbury Schweppes’in 3.1. maddesinde verdiği taahhüde aykırı olsa dahi
iktisap işlemini yapma hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. İktisap edilen şirketin
ürünlerinin dağıtımı ya da satımının Kent Gıda veya Birlik Gıda aracılığıyla ne
şekilde yapılabileceğini taraflar iyiniyet çerçevesinde tartışacaktır.
Rekabet Etmeme Anlaşması’nın bu maddesinin herhangi bir zorunluluk unsuru
taşımadığı görülmekte, taraflar burada ortaklık ilişkisi çerçevesinde dağıtım
faaliyetini müzakere edeceklerini belirtmektedirler. Dolayısıyla anılan maddenin
herhangi bir rekabet kısıtlaması içermediği anlaşılmıştır.
I-SONUÇ
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında,
Kent Gıda Maddeleri San. ve Tic. A.Ş.’nin çıkarılmış sermayesinin %51’ini ve
Birlik Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin esas sermayesinin %60’ını temsil eden hisselerin
Cadbury Schweppes Overseas Limited tarafından devralınması işleminin;
1- ilgili ürün alt pazarlarından sakız ve çikolatalı ürünler pazarındaki payının %25
eşiğinin altında olmasına karşın, Kent Gıda’nın gerek şekerleme pazarındaki
payının %66’ya ulaşması gerekse cirosu bakımından 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesine dayanılarak çıkarılan ve 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı
02-24/242-97
14
“Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi bir hisse devir işlemi olduğuna,
2- bu işlem sonucunda, aynı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim durum
yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin
önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmamasına karşılık, devir işleminin
tamamlayıcı unsuru olan Rekabet Etmeme Anlaşması’nın bazı maddeleri ile
getirilen rekabet yasaklarının hem süresi hem kapsamı bakımından rekabeti
gereğinden fazla sınırladığına, dolayısıyla incelenen devralma işlemine Rekabet
Etmeme Anlaşması’nda getirilen rekabet yasaklarının yan sınırlama sayılabilmesi
bakımından gerekli görülen;
a) devreden taraf gerçek kişiler için 3 yıllık rekabet yasağının sadece ticari
itibar devrinin söz konusu olması nedeniyle 2 yıla indirilmesi (Rekabet
Etmeme Anlaşması m.4.1.(A)),
b) hisse devir işlemiyle Cadbury Schweppes ve Tahincioğlu Holding
arasında tesis edilen ortak girişim bakımından, ana teşebbüslere
getirilen rekabet yasağının “ortak kontrol devam ettiği sürece” geçerli
olacak şekilde değişiklik yapılması (Rekabet Etmeme Anlaşması
m.2.1.(A) ve m.3.1),
c) gerek devreden taraf gerçek kişilere, gerekse Tahincioğlu Holding ve
Cadbury Schweppes’e getirilen rakip teşebbüslerde sermayenin
%4’ünden fazla pay sahibi olma yasağının, yatırım amaçlı ve payı
edinilen teşebbüste kontrol değişikliği yaratmayacak hisse alımlarını
engellemeyecek şekilde değiştirilmesi (Rekabet Etmeme Anlaşması
m.2.1.(A), 3.1 ve 4.1.(A)),
koşuluyla izin verilmesine;
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy