1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D2/2/A.D.-4 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 02-32/369-155
Karar Tarihi : 28.5.2002
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER,
Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER: Ali DEMİRÖZ, Ferhat TOPKAYA
C- BAŞVURUDA BULUNAN: - İksir Uluslararası Elektronik Ticaret Bilgi ve
Haberleşme Hizmetleri A.Ş.
Ortaklar Cad. Bahçeler Sok. No: 21/5
Mecidiyeköy/İstanbul
- Superonline Uluslararası Elektronik Bilgi ve
Haberleşme Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Orhan GEMİCİOĞLU
Halaskargazi Cad. No: 348/5 Şişli/İstanbul
D- TARAFLAR: - İksir Uluslararası Elektronik Ticaret Bilgi ve
Haberleşme Hizmetleri A.Ş.
Ortaklar Cad. Bahçeler Sok. No: 21/5
Mecidiyeköy/İstanbul
- Superonline Uluslararası Elektronik Bilgi ve
Haberleşme Hizmetleri A.Ş.
Yıldız Cad. No: 34 Polat İş Merkezi Beşiktaş/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: İksir Uluslararası Elektronik Ticaret Bilgi ve Haberleşme
Hizmetleri A.Ş. (İksir) ile Superonline Uluslararası Elektronik Bilgi ve
Haberleşme Hizmetleri A.Ş. (Superonline) arasında imzalanan sözleşmeye
menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 6.12.2001 tarih, 5168 sayı ile giren
başvuru üzerine, düzenlenen 2.5.2002 tarih, D2/2/A.D.-4 sayılı Menfi Tespit Ön
İnceleme Raporu 24.5.2002 tarih, REK.0.06.00.00/46 sayılı Başkanlık önergesi ile
02-32 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili rapor'da;
- Başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal
etmediği, dolayısıyla Menfi Tespit Belgesi verilmesinde sakınca olmadığı,
- Öte yandan, sözleşme konusu abone bilgilerinin, abonelik modellerinin, bazı
altyapı ve servislerin devredilmesi işleminin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
2 REKABET KURUMU
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında devralma
olduğu ve tarafların pazar payları toplamının %25’i geçmesi nedeniyle Rekabet
Kurulu’ndan izin alınması gerektiği,
- Söz konusu devralma işlemine izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı,
- Bununla birlikte, devralma işleminin zamanında bildirilmemesi nedeniyle taraflara
ve tarafların yönetim kurulu üyelerine Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası
(c) bendi ve aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca ceza verilmesi gerektiği,
görüşlerine yer verilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. Ürün Pazarı
Başvuru konusu internet servis sağlayıcılığı sektöründe gerçekleşen bir devir
işlemidir. Ancak bu sektörden hizmet alan tüketiciler açısından sunulan hizmetlerin
çeşitlilik göstermesi, bu hizmetlerin tüketici gözünde birbirleri ile ikame edilebilirliği
kısıtı dikkate alındığında “internet servis sağlayıcılığı”nın alt ürün pazarlarına
ayrılabileceği görülmektedir. Tüketiciler açısından bilgi transfer hızı, diğer bir deyişle
internet hizmeti için talep edilen bant genişliği pazarın tanımlanması için önemli bir
kriterdir.
Bant genişliğine göre erişim hizmetleri iki bölümden oluşmaktadır. Düşük
hızlardaki erişim hizmetleri dar bant erişim hizmetleri, yüksek hızlardaki erişim
hizmetleri ise geniş bant erişim hizmetleri olarak bilinmektedir. Dar ve geniş bant
erişim hizmetlerine olan talep, bu erişim olanaklarıyla taşınacak içeriğin niteliğine
(hacmine) göre değişmektedir. Örneğin, bakır kablolar üzerinden yapılan ses
iletişimi, sınırlı veri transfer hızı gereksinimi nedeniyle, dar bant erişim ile
sağlanabilir. Ayrıca, günümüzde halen evlerinden internete bağlananların büyük
çoğunluğu sabit telefon şebekesi üzerinden çevirmeli (dial-up) modemleri
kullanmaktadır. Bu tür internet bağlantısı, ses iletim tekniği kullanılarak
gerçekleştirildiğinden dar bant erişimin kullanıldığı diğer bir hizmet türünü
oluşturmaktadır.
Dar bant hizmetlerde iki abone arasında sadece iletişim sağlanması söz
konusu olduğundan ilave katma değer yaratılması kısıtlı olup, rekabet fiyata ve
şebekenin iyi planlamasında yoğunlaşır. Halbuki geniş bant hizmette, sunulabilecek
içeriğin boyutunun büyümesiyle hizmet çeşitliliği ve içeriğe dayalı katma değer
yaratılması söz konusudur. Bu sebeple içerik sağlayıcılarla geniş bant platform
işleticileri arasında son dönemde birleşmelere varan işbirliği çabalarına
rastlanmaktadır.
Geniş bant terimi tek bir fark dışında aynı hizmeti tarif etmek için
kullanılmaktadır. Çok önemli olan bu farklılık, bilgi gönderme veya alma hızının dar
banttan çok daha yüksek olmasıdır. İleri internet, isteğe bağlı video gibi yeni
uygulamalar birim zamanda çok büyük boyutta verinin iletilmesini gerektirdiğinden
“geniş bant”a ihtiyaç duyarlar.
3 REKABET KURUMU
Dar ve geniş bant hizmetleri (mesajları) ve bununla bağlantılı olarak bu
hizmetlerin taşınmasında kullanılan erişim hizmetlerini (haberleşme kanallarını) satın
alan ve birbirinden farklı talep yapılarına sahip üç grup kullanıcı bulunmaktadır.
Birinci grup kullanıcılar yerel kullanıcılardır. Alıcı veya göndericiden en az
birinin hane halkından birisi olduğu erişim hizmetleri yerel kullanıcılara sunulan
erişim hizmetleridir. Bu kullanıcı grubunun içine hane halkı ile aynı erişim talep
yapısına sahip küçük ve orta boylu işletmeler (KOBİ) de dahil edilebilir. Ancak
KOBİ’lerin telekomünikasyon hizmeti ihtiyacı bazı durumlarda hane halkından
farklılık arz edebilir.
İkinci kullanıcı grubunu oluşturan kurumsal kullanıcılar büyük hacimde ve
değişik nitelikte telekomünikasyon hizmeti tüketirler. Bu sebeple erişim hizmetlerini
toptan satın alırlar. Hacmin büyük ve hizmetin çeşitli olması bu kullanıcılara özel
erişim hizmetlerinin verilmesini gerekli kılar. Bu kullanıcılara örnek olarak bankalar
ve diğer finans kurumları, uluslararası şirketler ve genel olarak yerel şebekenin
kapasitesi üzerinde telekomünikasyon talebi olan tüm diğer kişi ve kurumlar
verilebilir.
Kurumsal kullanıcıların telekomünikasyon hizmeti taleplerinin içeriği
birbirinden hem nicelik hem de nitelik açısından çok farklı olduğundan bu kullanıcı
grubunun talebine uygun yapıda bireysel özel arzın sunulması ihtiyacı vardır.
Yukarıda belirtildiği gibi bu kullanıcılara yerel şebekeler ulaşmasına rağmen, bu
şebekeler üzerinden sunulan hizmetlerin talebi karşılayabilmesi mümkün değildir.
Dolayısıyla kurumsal kullanıcılar için telekomünikasyon trafiğinin aktığı noktalar
arasında özel devrelerin tahsis edilmesi zorunluluğu bulunur.
Diğer kullanıcı grubunu ise, telekomünikasyon hizmetini üreten teşebbüsten
satın aldıktan sonra, bu hizmetlere katma değer katarak veya doğrudan yerel
kullanıcı, başka bir yeniden satıcı veya kurumsal kullanıcıya satan teşebbüsler
(yeniden satıcı) oluşturmaktadır.
Bu kullanıcı grubunun en önemli niteliği telekomünikasyon hizmetlerini toptan
yüksek miktarlarda satın almalarıdır. Bunun doğal neticesi, telekomünikasyon
hizmeti sağlayıcılarının toptan satış yaparak perakende satışın gerektirdiği
pazarlama ve satış giderlerini karşılamak zorunda kalmamalarıdır. Ayrıca sabit
maliyetlerin yüksek olduğu telekomünikasyon sektöründe yeniden satıcılara
yapılacak uzun vadeli toptan satışlar sağlayıcının perakende satışta yüz yüze
kalacağı dönemsel dalgalanmalara bağlı talep değişikliği risklerinden korunmasını
sağlayabilir. Böylece yatırımların geriye dönüşü konusunda öngörülebilir tahminler
yapılabilir.
Devir işlemine ilişkin bildirimde, İksir firmasının, bireysel internet erişim
hizmeti faaliyetine son vermesi nedeniyle gerçekleştirildiği ifade edilmektedir. Bu
çerçevede, yukarıdaki açıklamalar ışığında ilgili ürün pazarı “yerel kullanıcılara
sunulan dar bant internet erişimi sağlama pazarı” olarak tespit edilmiştir.
H.1.2. Coğrafi Pazar
Bildirim konusu işlemden etkilenen ürünlerin ülke genelinde arz ve talep
ediliyor olması ve farklı homojen pazarlar bulunmaması nedeniyle coğrafi pazar,
"Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir.
4 REKABET KURUMU
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirim konusu işlem, İksir’in ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerini sona erdirme
kararı çerçevesinde Superonline ile İksir arasında yapılan abone bilgilerinin
tamamının, bazı donanım ve yazılımın ve bazı hizmetlerin Superonline’a
devredilmesine ilişkin sözleşmeye Menfi Tespit Belgesi verilmesi talebidir.
Başvuru konusu sözleşme 4054 sayılı Kanun'un 4., 6. ve 7. maddeleri
kapsamında değerlendirilmiştir.
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler
arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve
eylemlerini yasaklamaktadır.
Anlaşma bu çerçevede değerlendirildiğinde, İksir'in ilgili pazardan çekilme
kararı ertesinde Superonline ve İksir’in artık rakip teşebbüsler olmadıkları,
dolayısıyla sözleşmenin anılan madde kapsamında herhangi bir ihlal oluşturmadığı
kanaatine varılmıştır. İksir üzerine getirilen yegane kısıtlama Superonline'a
devredilen bilgilerin tamamının ya da bir kısmının pazardan çekilen İksir'in
kontrolünü elinde bulunduran Doğuş Grubu şirketleri de dahil olmak üzere hiçbir
üçüncü şahsa kullandırılmaması, satılmaması, kiralanmaması veya ifşa edilmemesi
ile ilgilidir. Bu kısıtlamaların yapılan devir işleminin doğal bir sonucu olduğu ve
Kanun’un 4. maddesi kapsamına girmeyeceği açıktır. Öte yandan, İksir aboneleri
Superonline abonesi olup olmamaya karar vermekte serbest bırakılmışlardır.
Ayrıca, söz konusu sözleşmede 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi
çerçevesinde ihlal oluşturabilecek bir hükme de rastlanmamıştır. Dolayısıyla başvuru
konusu sözleşmeye anılan Kanun’un 8. maddesi uyarınca Menfi Tespit Belgesi
verilmesinde sakınca olmadığı anlaşılmıştır.
Bununla birlikte, söz konusu sözleşme Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde bir
devralma işlemine ilişkindir.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi “bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim
durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak,
ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal ve hizmet piyasasındaki
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya
herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere
devralması”nı yasaklayarak, Rekabet Kurul'undan izin alınması gereken birleşme ve
devralmalara ilişkin düzenleme yapma yetkisini Kurul'a vermiştir.
Bu çerçevede, 1997/1 sayılı Tebliğ ile Kurul’dan izin alınması gereken
birleşme ve devralmalar ve bildirim usulleri belirlenmiştir. Bu Tebliğ’in 2. maddesinde
birleşme veya devralma sayılan haller sayılmış ve aynı Tebliğ’in 4. maddesinde
belirlenen pazar payı ve ciro eşiklerini geçmesi halinde bu işlemlerin Kurul’a
bildirilerek izin alınması gerektiği belirtilmiştir.
Bu Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendine göre “herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir
5 REKABET KURUMU
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
veya kontrol etmesi” birleşme ya da devralma sayılan hallerden birisi olarak
belirlenmiştir. Bu nedenle, bildirim konusu sözleşme ile devredilen abone bilgileri,
altyapı ve hizmetlerin “malvarlığı” olarak kabul edilip edilmeyeceği
değerlendirilmiştir.
Bu noktada, ilgili ürün pazarının özelliklerinin dikkate alınması gerekmektedir.
İnternet servis sağlayıcılığı gibi yüksek teknoloji sektörlerinde bilginin özellikle
müşteri bilgilerinin önemli bir değeri bulunmaktadır. Bu değer, teşebbüslerin bu tür
bilgileri elde etmek için belirli bir bedel ödemeyi kabul etmelerinden de
anlaşılmaktadır. Bu tür pazarlarda, teşebbüsler bazen birleşme ya da diğer
teşebbüsü devralma yerine o teşebbüslerin sahip olduğu bilgileri ya da daha genel
bir ifadeyle fikri mülkiyet haklarını satın alarak o teşebbüsün müşterilerine ürün
satma ya da hizmet verme yoluna gitmektedir. Bu nedenle bir teşebbüsün sahip
olduğu müşteri bilgileri önemli bir varlık haline gelmektedir.
Dosya konusu olayda da Superonline, İksir’in pazardan çekilmesiyle İksir
abonelerini elde etmek amacıyla anılan sözleşmeyi imzalamaktadır. Başka bir
ifadeyle Superonline için verdiği hizmeti genişletmenin yolu yeni aboneye sahip
olmaktır ve sözleşme bu amaca hizmet etmektedir. Dolayısıyla, İksir tarafından
devredilen abone bilgileri, bazı altyapı ürünleri ve "chat" ve mesaj servisinin devrinin
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendinde yer verilen malvarlığı devri olarak,
bir başka ifadeyle “devralma” olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Söz konusu Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik "İzne Tabi Birleşme veya
Devralmalar" başlıklı 4. maddesinde, “birleşme veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam
pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile
toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan
izin almaları zorunludur.” hükmü getirilmiştir.
İşlem taraflarının ilgili ürün pazarındaki ciroları toplamı yaklaşık
22.500.000.000.000 TL’dir. Öte yandan, pazarın yapısı nedeniyle faaliyet gösteren
teşebbüslerin pazar payını belirlemekte güçlüklerle karşılaşılmakla birlikte, dosya
mevcudu bilgilere göre, tarafların toplam pazar payları %30-%40 arasındadır.
Yukarıdaki bilgiler doğrultusunda, bildirime konu devralma işleminin Rekabet
Kurulu'nun iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.
İşlem sonucunda Superonline önemli bir abone kapasitesine ve internet
erişim altyapısına sahip olarak pazarın lideri haline gelmesine rağmen, rakiplerinin
pazardaki varlığı ve pazar payları dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun’un
7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca yasaklanması gereken bir durumun ortaya
çıkmayacağı kanaatine varılmıştır. Ayrıca söz konusu işlemin Doğuş Grubu’nun
yukarıda belirtilen şartlar neticesinde İksir’in zor duruma düşmesi nedeniyle ilgili
ürün pazarındaki faaliyetlerini sona erdirmesiyle ortaya çıktığı da dikkate alınmalıdır.
Bu nedenlerle söz konusu işleme 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde izin
verilmesinde bir sakınca görülmemektedir.
6 REKABET KURUMU
Öte yandan, bildirim konusu işlem esas itibarıyla bir devralma işlemi
olduğundan ve ilgili taraflarca Kurul'a bildirimde bulunulduğundan, bildirmeme
cezası verilmesine gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda;
1) İksir Uluslararası Elektronik Ticaret Bilgi ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. ile
Superonline Uluslararası Elektronik Bilgi ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. arasında
imzalanan başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini
ihlal etmediğine, dolayısıyla Menfi Tespit Belgesi verilmesine OY ÇOKLUĞU ile,
2) Ancak sözleşme konusu abone bilgilerinin, abonelik modellerinin, bazı altyapı ve
servislerin devredilmesinin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında “devralma”
olduğuna ve tarafların pazar payları toplamının %25’i geçmesi nedeniyle hukuki
geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na bildirilmesi ve izin alınması
gereken bir işlem olduğuna, söz konusu devralma işlemine izin verilmesine
OY BİRLİĞİ ile,
3) Devralma işleminin zamanında bildirilmemesi nedeniyle taraflara ve tarafların
yönetim kurullarına Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve aynı
maddenin üçüncü fıkrası uyarınca ceza verilmesine gerek olmadığına
OY ÇOKLUĞU ile,
karar verilmiştir.
(28.5.2002 tarihli ve 02-32 / 369-155 sayılı Kurul Kararı)
Karşı Oy Gerekçesi
4054 sayılı Kanun'un 10. ve 11. maddeleri uyarınca, bildirilmesi zorunlu olan
birleşme ve devralma işlemlerinin Kurul'a bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul'un
bildirimde bulunulmamasından dolayı ceza vermeme yetkisine sahip olmadığı
görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Dr. Kemal EROL
İkinci Başkan
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bildirim konusu işlemin, niteliği itibariyle 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde
ve 1997/1 sayılı Tebliğ’de düzenlenen bir devralma olduğu tespit ve kabul edildiğine
ve işlem bu şekilde tavsif olunduğuna göre sadece devralma işlemine izin verilmesi
gerekirken, devralmaya izin ile birlikte ayrıca sözleşmeye de menfi tespit belgesi
verilmesinin usuli açıdan doğru olmadığı düşüncesiyle Rekabet Kurulu’nun
28.5.2002 tarih ve 02-32/369-155 sayılı kararının 1. bendine karşı oy kullanılmıştır.
Nejdet KARACEHENNEM R. Müfit SONBAY
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
7 REKABET KURUMU
KARŞI OY
(28.5.2002 tarihli ve 02-32 / 369-155 sayılı Kurul Kararı)
4054 sayılı Kanun'un 10. ve 11. Maddeleri uyarınca, bildirilmesi zorunlu olan
birleşme ve devralma işlemlerinin Kurul'a bildirilmemiş olduğu hallerde, Kurul'un
bildirimde bulunulmamasından dolayı ceza vermeme yetkisine sahip olmadığı
görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy