REKABET KURUMU Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-3-26 (Devralma)
Karar Sayısı : 02-36/402-169
Karar Tarihi : 6.6.2002
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler :Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet
KARACEHENNEM, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK
B- RAPORTÖRLER: Hakan SABUNCU, Burak BÜYÜKKUŞOĞLU
C- a)BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Cargill Incorporated
Temsilcisi Av. Gülperi YÖRÜKER, Seçil ABALI
Güllü Sok. No:1 3. Levent 80630 İstanbul
- b)ŞİKAYET EDEN: Mehmet SERİN
Yurt Mah. Alparslan Türkeş Blv. No:107 Seyhan Adana
D-TARAFLAR : - Cargill Incorporated
15407 McGinty Road West Wayzata MN 55440-9300 ABD
- Montedison S.p.A.
Piazzetta Bossi 3 20121 Milan İTALYA
- Cerestar
14, Boulevard du Général Leclerc 92200 Neuilly sur Seine
FRANSA
- PNS Pendik Nişasta Sanayi A.Ş.
Davutpaşa Cad. No:10 Topkapı İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Montedison S.p.A. (Montedison) ve Cargill
Incorporated (Cargill) arasında imzalanan sözleşme ile Cerestar'ın ihraç
edilmiş sermayesinin %56.019’unun Cargill'e devrinden dolayı, Cerestar'ın
Türkiye'de faaliyet gösteren PNS Pendik Nişasta Sanayi A.Ş. (PNS)’de sahip
olduğu %50 oranındaki hissesinin dolaylı olarak Cargill tarafından
devralınmasına izin verilmesi talebi ve Mehmet SERİN imzalı Cargill'in
Türkiye'de nişasta, glikoz ve fruktoz pazarının %70'ine tek başına sahip
olacağı ve bu durumun Cargill'den ürün alan teşebbüsleri zor durumda
bırakacağı iddiası.
02-36/402-169
2
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 8.2.2002 tarih, 708 sayı ile giren
Mehmet SERİN imzalı şikayet dilekçesi ve 4.3.2002 tarih, 1013 sayı; 5.4.2002
tarih, 1583 sayı ile giren bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri
uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.4.2002 tarih ve 2002-3-
26/Öİ-02-HS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 30.4.2002 tarih ve 02-26
sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş, 4054 sayılı Kanun’un 10/2. maddesi
gereğince işlemin nihai incelemeye alınmasına karar verilmiştir.
İlgili karar uyarınca düzenlenen 30.5.2002 tarih ve 2002-3-26/Nİ-02-HS sayılı
Nihai İnceleme Raporu 31.5.2002 tarih ve REK.0.07.00.00/32 sayılı Başkanlık
önergesi ile 6.6.2002 tarih ve 02-36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Cargill ile Montedison arasında imzalanan 29.10.2001 tarihli sözleşme ile,
Montedison’nın ihraç edilmiş sermayesinin %56.019’unun Cargill’e devredilmesi
ve bu sebeple, Montedison’nın alt kuruluşu olan Cerestar'ın ortak girişim şirketi
PNS'de sahip olduğu %50 oranında hissesinin Cargill'e devri işleminin,
taraflarının ilgili ürün pazarındaki toplam pazar payları yönüyle, 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkartılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2
sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi kapsamında bir devralma olduğu,
- Cargill'in üretimini gerçekleştirdiği modifiye ve doğal nişasta, fruktoz şurup ve
karışımları ve glikoz şurup ve karışımları pazarında devralma sonrasında ortaya
çıkan yoğunlaşmaya karşın; pazarda giriş engellerinin olmaması, ürünlerin
nitelikleri, ithal ikame imkanları, büyük alıcıların varlığı ve pazarda var olan atıl
kapasite göz önüne alındığında anılan işlem neticesinde tek firma ya da birlikte
hakimiyet yaratma olasılığının olmadığı,
- diğer yandan Cargill ile Montedison arasında imzalanan, Cerestar hisselerinin
Cargill tarafından devralınmasına ilişkin Satış Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer
alan Cerestar’a getirilmiş olan üç yıllık rekabet yasağının, devralma işleminin
know-how devri içermediğinin anlaşılması nedeniyle, iki yıl süre ile
sınırlandırılması gerektiği,
- Satış Sözleşmesi'nin aynı maddesinde; PNS’de sahip olduğu hisseleri Cargill’e
devreden Cerestar'a, hisse veya oylarının %5’ini aşan bir payın önemli
addedileceği kabul edilerek, PNS’ye rakip bir şirkette, önemli hissedar olarak yer
almama şeklindeki yatırım amaçlı hisse alımını engelleyen sözleşme hükmünün
gereğinden fazla sınırlama içermesi nedeniyle yan sınırlama olarak kabul
edilemeyeceği, bununla birlikte anılan hükmün, yatırım amaçlı hisse alımına
yasak getirilmemesi diğer bir deyişle kontrol unsurunun elde edilmesi şartıyla
sınırlanması durumunda, yan sınırlama kapsamında değerlendirilebileceği,
02-36/402-169
3
- Sözleşme hükümlerinin anılan şekilde mevzuata uygun hale getirilmesi
koşuluyla bildirim konusu devir işlemine izin verilmesinin uygun olacağı
ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. Ürün pazarı
Belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer ürünlerden oluşan
pazar ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır. Bir ürünün diğer bir ürünle aynı pazarda
yer alabilmesi için bu ürünlerin tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve
fiyatları bakımından benzer olmaları gerekir.
Dosya konusu işlem bakımından da pazarın belirlenmesinde taraflarca üretimi
yapılan, anılan ürünlerin fiziksel, kimyasal ve fonksiyonel özellikleri
değerlendirilerek nitelikleri ve kullanım amaçları tespit edilmiş, nişasta bazlı
şekerler kapsamında yer alan doğal tatlandırıcılara ikame olabilecek ürünler de
dikkate alınmıştır.
Talep ikamesi, aynı piyasaya dahil sayılan ürünler arasında, kullanıcıları
açısından kullanım, fiyat ve nitelikleri bakımından farklılık olmamasını ifade eder.
Yapılan incelemelerde, doğal nişastalardan tatlandırıcı, gıda ve fırın ürünleri;
modifiye nişastalardan ise kağıt ve tekstil sektöründe yararlanıldığı belirlenmiştir.
Diğer taraftan patates nişastası özellikle, et ürünlerinde dolgu maddesi olarak,
tekstil uygulamalarında ve arıtmada filitrizasyon konularında talep edilmektedir.
Dolayısıyla nişastanın kullanım yeri açısından, patates ve buğday (doğal ve
modifiye) nişastasının mısır (doğal ve modifiye) nişastası ile ikame edilebilirliği
sınırlıdır. Bu nedenle nişasta ürünü için ilgili pazar, kullanım alanı ve amaçları
açısından doğal mısır nişastası pazarı ve modifiye mısır nişastası pazarı olarak
belirlenmiştir
Şeker pancarı ve şeker kamışından elde edilen sukroz (şeker) ile mısır
nişastasından elde edilen fruktoz şurubu ve karışımları; sahip oldukları nispi
tatlılıklar açısından birbirlerini ikame edebilmeleri nedeniyle, tek pazarda
değerlendirilmiş ve bu ürünler bakımınan ilgili pazar, sukroz ve fruktoz -şurup ve
karışımları- pazarı olarak tespit edilmiştir.
Mısır nişastasından elde edilen glikozun içerdiği DE’nin (şeker oranı) düşük
olması sebebiyle glikoz şurupları ve karışımları da ayrı bir pazar olarak
belirlenmiştir.
02-36/402-169
4
H.1.2. Coğrafi Pazar
Rekabet hukuku açısından coğrafi pazar; taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı,
mal dağıtım sisteminin etkinliği, belirli sağlayıcılar bakımından tüketici tercihleri
ve hatta geleneksel alışkanlık ve müşterilerin damak zevkleri gibi unsurlar
incelendiğinde homojen bir yapıya sahip olan pazardır. Bu veriler ışığında ilgili
coğrafi pazarı “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” dahili olarak belirlenmiştir.
H.2.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Taraflar
H.2.1.1. Cargıll Incorporated
Cargill Incorporated (Cargill) emtia ticareti, emtia işlenmesi, markasız yiyecek
malzemelerinin yiyecek ve içecek sektörlerinde ve yine üretilen tarımsal girdilerin
çiftçilere pazarlanması alanlarının yanısıra finans sektöründe de faaliyet
göstermektedir.
Dünyada 57 ülkede faaliyet gösteren şirket, Türkiye’de, iştirakleri olan Cargill
Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Cargill Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. aracılığı ile
yer almaktadır. Bu iki iştirakten sadece Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş. ilgili
ürün pazarında faaliyet göstermektedir.
H.2.1.2. Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.
1960 yılından itibaren Türkiye pazarında bulunan Cargill’ın bir iştiraki olan şirketi
1986 yılında Pendik’te kurmuş olduğu fabrikayla üretime başlamış, Bursa
Orhangazi’deki tesisiyle de üretim kapasitesini artırmıştır. Firma modifiye ve kuru
nişasta, mısır özü, glikoz, fruktoz ve hayvan besi içerikleri ürünler üretmekte ve
pazarlamaktadır. Şirket yurtiçi satışlarının yanısıra Orta Doğu, Kuzey Afrika ve
Asya ülkelerine de ihracat yapmaktadır. Şirket yönetim kurulu üyeleri Andrew
Glass (Başkan), John.C. Reynolds (Başkan V.), M.Yasemin Şanlı ve M.Yıldız
Günay Şarsel'den oluşmaktadır. Firmanın hissedarlık yapısı ise aşağıdaki gibidir:
Tablo 1. Cargill Tarım Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin Hissedarlık Yapısı
HİSSEDARLAR SERMAYE (.000 TL) HİSSE MİKTARI
HİSSE ORANI
%
Cargill Gıda San. ve Tic. A.Ş. 7.834.529.400 78.345.294 97.9
Cargill Holding B.V. 165.390.100 1.653.901 2.0
Engelbertus Vanderplas 20.200 202 0
R. David Howden Sanderson 20.200 202 0
John Christopher Reynolds 40.100 401 0
TOPLAM 8.000.000.000 80.000.000 100
02-36/402-169
5
H.2.1.3. Cargill Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Finans ve emtia ticareti alanında faaliyet gösteren şirketin ticaretini yaptığı
ürünler arasında soya tohumu, soya unu, bitkisel yağ ve mısır Türkiye dışında
bulunan Cargill kuruluşlarından ithal edilip iç pazarda satılmakta, buğday ise iç
pazardaki üreticilerden alınıp iç pazarda pazarlanmaktadır. Nitekim Cargill Tarım
Sanayi ve Ticaret A.Ş., Cargill Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından ithal edilen
mısırları satın almaktadır. Şirketin yönetim kurulu üyeleri Cargill Tarım Sanayi’nin
yönetim kurulu üyeleriyle aynı şahıslar olup, hissedarlık yapısı ise aşağıdaki
gibidir:
Tablo 2. Cargill Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin Hissedarlık Yapısı
HİSSEDARLAR SERMAYE (.000 TL) HİSSE MİKTARI
HISSE ORANI
%
Cargill Holding B.V. 102.991.000 102.991 99.9
Andrew Glass 3.000 3 0
Engelbertus Vanderplas 2.000 2 0
R. David Howden Sanderson 2.000 2 0
John Christopher Reynolds 2.000 2 0
TOPLAM 103.000.000 103.000 100
H.2.1.4. Cerestar
Fransa menşeili ve Montedison'ın bağlı kuruluşu olan şirket, nişasta ve nişasta
türevleri üretimi yapmaktadır. Cerestar faaliyet gösterdiği pazar itibarıyla
Avrupa’nın en büyük ABD’nin de beşinci büyük firmasıdır. Türkiye’deki
faaliyetlerini ise Pendik Nişasta Sanayi A.Ş. vasıtasıyla sürdürmektedir.
H.2.1.5. PNS Pendik Nişasta Sanayi ve Ticaret A.Ş.(PNS)
1993 yılında Cerestar ve Ülker grubunun %50-50 ortaklığıyla kurulan ve
ortaklaşa kontrol edilen şirket, 1996 yılında üretime başlayarak nişasta, glukoz,
fruktozun yanısıra hayvan yemi alanında kullanılan yan ürünleri de üretmektedir.
Şirketin hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir.
Tablo 3. PNS Pendik Nişasta Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin Hissedarlık Yapısı
HİSSEDARLAR SERMAYE (000.TL) HİSSE MİKTARI SERMAYE (%)
*Doruk Gıda Kimya Ambalajları
San. ve Tic. A.Ş.
636.998.000 636.998 25.999918
*Anadolu Gıda San. A.Ş. 563.500.000 563.500 23
*Birlik Pazarlama ve Tic. A.Ş. 24.500.000 24.500 1
*Murat Ülker 1.000 1 0.00001
*Orhan Özokur 1.000 1 0.00001
Cerestar 1.225.000.000 1.225.000 50
Toplam 2.450.000.000 2.450.000 100
*Anılan hissedarlar Ülker Grubunu temsil etmektedir.
02-36/402-169
6
Yönetim kurulu üyeleri ise Sabri Ülker, Benoit Gode, Richard Hallows, Orhan
Özokur, Murat Ülker ve Metin Yurgadul'dan oluşmaktadır.
H.3. Değerlendirme
H.3.1. PNS' nin Mevcut ve Devralma Sonrası Hukuki Yapısı
Ülker Grubu ve Cerestar arasında imzalanan 1993 tarihli ortak girişim
sözleşmesinin hükümlerinden aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
H.3.1.1. Cerestar ve Ülker Arasındaki Mevcut Ortak Girişim Sözleşmesi
Ülker Grubu ve Cerestar arasında 1993 yılında imzalanan, gıda ve gıda dışı her
türlü nişasta ürünü, modifiye ve karışım nişasta, glikoz, fruktoz ve dekstrin
üretimi, kullanılması, ithal ve ihraç edilmesi amacıyla Pendik Nişasta Sanayi A.Ş.
(PNS) ticaret unvanı ile bir ortak girişim şirketi olarak kurulmasına aracılık eden
sözleşmenin mevcut işlem açısından önem arz eden hükümlerine aşağıda yer
verilmiştir.
H.3.1.1.1. Yönetim Kurulu
Ortak Girişim Sözleşmesinde;
-PNS’nin başlangıç sermayesinin %50’sinin A Grubu hissedar (Ülker Grubu),
%50’sinin ise B Grubu hissedar (%32’si Cerestar Holding %18’nin ise Tustco)
tarafından karşılanacağı taahhüt edilerek, sermaye artırımlarına katılımın aynı
oranda olacağı,
-PNS’nin Yönetim Kurulu'nun altı üyeden oluştuğu, üyelerden üçünün A Grubu
üçünün ise B Grubu hissedar tarafından atanacağı; Şirket Yönetim Kurulu
Başkanının A Grubu hissedarlar tarafından atanan üyeler arasından, Başkan
Yardımcısının ise B Grubu hissedarlar tarafından atanan üyeler arasından
seçileceği ve üyelik süresinin üç yıl olduğu ifade edilmektedir.
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 10.4. maddesinde sayılan hususlar ile ilgili olarak
karar alınabilmesi için Yönetim Kurulu üyelerinden beşinin toplantıda hazır
bulunması ve bu beş üyenin olumlu oy vermesi gerekmektedir. Anılan husus,
Kurum kayıtlarına 30.5.2002 ve 2450 sayı ile intikal eden “ortak girişimin yönetim
ve genel kurul organlarının oluşum ve karar nisabları” konulu bilgi yazısı ile de
teyit edilmiştir.
Bu kararlar dışında kalan bütün kararların geçerli sayılması için en az Yönetim
Kurulu üye sayısının yarısından bir fazla sayıdaki üyenin (dört üye) hazır
bulunması ve kararların geçerliliği için ise, toplantıda mevcut üyelerin
çoğunluğunun (üç üye) olumlu oy vermesi gerekmektedir.
02-36/402-169
7
Yönetim Kurulu Başkanı ile Yönetim Kurulu Başkan Vekili’nin, Yönetim Kurulu
kararlarının alınması sürecinde herhangi bir imtiyazı mevcut değildir.
H.3.1.1.2. Hissedarlar Genel Kurulu Karar Nisabı
Genel Kurul toplantı ve karar nisapları, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabiidir.
Ancak, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 12. maddesinde yazılı hallerde, toplam
sermayeyi temsil eden hissedarların %80’inin olumlu oyu şarttır. Bu hususlar
aşağıdaki gibidir:
12.1 Şirket sermayesinin arttırılması ya da azaltılması;
12.2 Yönetim kurulu üyelerinin seçimi ve huzur hakkı miktarının tayini;
12.3 Esas mukavele tadilleri;
12.4 Şirketin infisahı, tasfiyesi, nev’i değişikliği, başka bir şirketle birleşmesi ile
ilgili kararlar;
12.5 Bilançonun, kar-zarar raporunun ve elde edilen gelirlerin kullanım
alanlarının onaylanması;
12.6 Türk Ticaret Kanunu’nun amir hükümleri mahfuz kalmak kaydı ile
Hissedarlar Sözleşmesi’nin 14. maddesinde belirtilen temettü dağıtım
kurallarından inhiraf eden temettü dağıtımıyla ilgili kararlar.
H.3.1.1.3.Stratejik Kararlar
Bütçenin ve işletme çalışma planının onaylanmasına, büyük çaplı yatırım
kararlarının alınmasına ve üst düzey yöneticilerin atanmasına ilişkin kararlarda
etkili olan veto hakları, ortak girişim üzerinde ortak kontrol sağlayan en belirgin
haklardır. Ancak ortak kontrolün varlığından söz edilebilmesi için yukarıda
bahsedilen veto haklarının tamamına sahip olunması gerekmemekte, bu
haklardan bir ya da birkaçının varlığı da ortak kontrol için yeterli olabilmektedir.
Bu hak ve/veya hakların, ortak girişim üzerinde ortak kontrole yol açıp açmadığı,
veto hak ve/veya haklarının içeriğine ve ortak girişimin kuruluşuna neden olan
belirli faaliyet alanı bakımından taşıdığı öneme göre belirlenmektedir.
Ortak girişimin stratejik ticari kararları üzerinde ortak kontrol sağlayan veto
hakları arasında en önemlileri, üst düzey yöneticilerin atanması ve bütçenin
onaylanmasında etkili olanlardır. İdari yönetim kadrolarının atanmasında
müşterek söz hakkı veren bu tür veto hakları, ortak girişim teşebbüsünün ticari
stratejilerinin belirlenmesinde belirleyici etkide bulunur. Aynı etki benzer şekilde,
bütçenin onaylanmasına yönelik kararlar bakımından da önem teşkil etmektedir,
çünkü bütçe bir ortak girişimin gerçekleştireceği faaliyetlerin tamamı açısından
bağlayıcı etkiye sahiptir. Ortak kontrolün sağlanmasında önemli olan bir diğer
02-36/402-169
8
etken, bir teşebbüsün hedeflerini ve bu hedeflere ulaşmak için yapılması
gerekenleri belirleyen işletme çalışma programının kabulünde kullanılan veto
haklarıdır. Bu tür bir veto hakkının tek başına varlığı dahi ortak kontrol
sağlamada yeterli olabilir.
Bir diğer özel veto hakkı yatırımlara ilişkindir. Bu hak ana teşebbüslerin iznine
tabi yatırımların miktarı ile ortak girişimin aktif olarak faaliyet gösterdiği piyasanın
yatırımlara olan talebine bağlıdır. Birinci durumda, eğer yatırımların seviyesi
ağırlıklı olarak ana teşebbüslerin iznine tabi ise azınlık haklarının sahip oldukları
veto hakkı, ortak girişimin ticari kararı üzerinde müşterek bir söz hakkından çok
azınlık sahiplerinin çıkarlarını korumaya yönelik olarak değerlendirilecektir. İkinci
olarak, bir teşebbüsün yatırım politikası, ortak kontrolün saptanmasında önemli
rol oynar. Ancak bazı piyasalar bakımından yatırımın önemi yoktur. Bu yüzden
bu tür piyasalarda faaliyette bulunan ortak girişimlerde, yatırıma ilişkin veto
hakkına sahip olunması ortak kontrolü sağlayıcı rol oynamaz. Ortak girişim
taraflarının pazarda stratejik bir taraf olarak davranabilmek için yatırımların
sürekliliğinin ihtiyaç duyulduğunu ispat etmeleri halinde, “ortak kontrolün”
belirlenmesinde tarafların sahip olduğu veto hakkı tek başına yeterli sayılabilir.
Yukarıda yer verilen veto haklarının yanısıra (üst düzey yöneticilerin atanması,
bütçenin onaylanması, işletme çalışma programanın kabulü, ortak girişimin
sürekliliği için gerekli olan yatırımlara ilişkin veto hakları), 1998 tarihli
Yoğunlaşma Kavramına İlişkin Avrupa Birliği Komisyonu Duyurusu’nda yer aldığı
üzere, ortak girişimin faaliyette bulunduğu pazarın yapısına özgü kararların
verilmesinde ortak kontrole yol açan veto hakları da vardır. Duyuru’da buna
örnek olarak; ortak girişimin faaliyetlerini sürdürmesinde teknoloji seçiminin etkili
olduğu hallerde, bu teknolojinin seçimine yönelik veto hakkı ile ürün
farklılaştırması ve yenilik gerektiren pazarlarda geliştirilecek yeni ürün gamının
oluşturulmasında etkili olacak veto hakları sayılmıştır.
Bu anlamda PNS Pendik Nişasta A.Ş.’nin günlük işlerinin dışında kalan ve önem
arz eden faaliyetlerinde taraflarının her ikisinin de toplantıya katılması ve olumlu
oyunun gerekmesi sebebiyle ortak kontrolden söz edilebilmektedir.
H.3.1.2.Ortak Girişimin 1997/1 Sayılı Tebliğ Açısından Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in birleşme ve devralma sayılan halleri belirten 2/1.
maddesinin (c) bendinde yer verilen “amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan
ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler” tanımına göre yoğunlaşmaya yönelik
ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilebilmesi için
aşağıdaki üç unsuru taşıması gerekmektedir:
1. Ortak Kontrol: H.3.1.1.sayılı bölümde yer verilen açıklamalar çerçevesinde,
şirketin ticari davranış ve politikalarını belirleyen kararlarda, her iki tarafın da
olumlu oyu gerektiğinden ortak kontrol şartının sağlandığı görülmektedir.
02-36/402-169
9
2. Bağımsız İktisadi Varlık: Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması,
tek başına aynı pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin fonksiyonlarını yerine
getirebilmesini ifade etmektedir. Bu nedenle ortak girişim, ticari faaliyetlerini
sürekli yürütebilmek için, günlük faaliyetlerini sürdüren bir yönetime ve personele,
taşınır ve taşınmaz malvarlıklarını da içeren yeterli finansal kaynaklara sahip
olmalıdır. 1993 senesinden itibaren pazarda faaliyet gösteren PNS gerekli iş
gücü ve malvarlığına sahiptir.
3. Koordinasyon: İlgili pazarda tarafların faaliyetinin olmaması ya da ana
teşebbüslerden en az birinin ilgili pazardan çekilmesi halinde, taraflar arasında
veya taraflarla ortak girişim arasında rekabeti sınırlayıcı amaç veya etkinin
bulunmadığı kabul edilmektedir. Cerestar ve Ülker’in ilgili pazarda yalnız PNS
vasıtasıyla bulunduğu dikkate alındığında, Tebliğ'de sayılan taraflar arasında
koordinasyon olmaması şartının sağlandığı görülmektedir.
Yukarıda belirtilen bütün bu hususlar çerçevesinde, Ülker ve Cerestar grupları
arasında tesis edilmiş olan ortaklığın 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2/1. maddesi
çerçevesinde bir ortak girişim olduğu anlaşılmaktadır.
Nişasta ve nişasta tabanlı şekerler pazarında bir çok ülkede faaliyet gösteren
Cerestar, Montedison’ın bir yavru şirketi olup, Montedison ile Cargill arasında
imzalanan sözleşme ile Cargill Montedison’ın ihraç edilmiş sermayesinin
%56.019’unu devralmakta ve bu işlem neticesinde Cerestar’ın tamamına sahip
olmaktadır. Cerestar'ın ülkemizde PNS’nin %50’sine sahip olması nedeniyle söz
konusu devralma Türkiye pazarını etkilemektedir. Anılan devralma, 1997/1 sayılı
Tebliğ’in “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını
yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak
sahibi olma yetkisini veren araçları devralması veya kontrol etmesi” şeklinde
belirtilen 2/1. maddesi (b) bendi çerçevesinde bir işlemdir.
Diğer yandan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma
işlemleri açısından Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde iki eşik
getirilmiştir. Buna göre işlemin taraflarının ilgili ürün pazarındaki toplam pazar
paylarının piyasanın %25’ini ve toplam cirolarının 25 trilyon TL’yi aştığı birleşme
devralmalar izne tabidir. İlgili ürün pazarında Cargill’in toplam cirosu …… trilyon
TL, PNS’nin toplam cirosu ise …… trilyon TL’dir. Firmaların ilgili ürün pazarındaki
toplam pazar payları ise doğal nişastada %… (Cargill %…, PNS %…), glikozda
%… (Cargill %…, PNS %…), fruktozda ise %… (Cargill %…, PNS %…) olduğu
dikkate alındığında, işlemin bildirime tabii bir devralma işlemi olduğu
görülmektedir.
H.3.2. Cargill ve Montedison Arasındaki Satış Sözleşmesi (Rekabet Yasağı)
Cargill ile Montedison arasında imzalanan ve Montedison’un bünyesinde bulunan
Cerestar’ın Cargill tarafından devralınmasına ilişkin Satış Sözleşmesi’nin
02-36/402-169
10
8. maddesinde firmaların rekabet etmemesine ilişkin hükümler yer almakta olup
anılan maddeye aşağıda yer verilmiştir:
“...Bazı bağlı kuruluşların Ek 9’da belirtilen süregelen faaliyetleri dışında, Satıcı
Kapanış Tarihi ile Kapanış Tarihinin üçüncü yıldönümü arasındaki süre içinde,
doğrudan veya dolaylı olarak, bizzat veya herhangi bir üçüncü taraf veya kişi
aracılığıyla, Şirket veya Yan Kuruluşlarından herhangi birinin Kapanış Tarihi
itibariyle yönettiği herhangi bir faaliyetle doğrudan rekabet halinde olan herhangi
bir girişimden kaçınacaktır. Satıcı bu bağlamda yönetim kurulu üyesi, yönetici,
danışman veya önemli hissedar olarak Şirket veya Yan Kuruluşlarının herhangi
bir girişimine rakip nitelikte herhangi bir faaliyette özellikle yer almayacaktır. İşbu
Madde amaçları açısından, rakip bir şahsın hisse veya oylarının herhangi bir
şekilde %5’ini aşan bir payın önemli addedileceği kabul edilmektedir...”
Yan sınırlamalar, işlemin gerçekleşmesi için gerekli olan ve yoğunlaşma işlemiyle
doğrudan ilintili olan kısıtlamalar olarak tanımlanabilmektedir. Devralmanın
gerçek değeriyle hayata geçirilmesi, müşterilerin sadakatını kazanmak ve know-
how’ı özümsemek için alıcının satıcının rekabetinden belli bir süre korunması
gerekmektedir. Bu korunma hem maddi hem de şerefiye (goodwill), know-how
gibi maddi olmayan unsurların devrini içermektedir. Sınırlamanın işlemin
gerçekleşmesi için gerekli olması, bahse konu kısıtlamanın yokluğu durumunda
işlemin daha zor ve daha pahalı bir şekilde gerçekleştirileceği veya hiç
gerçekleştirilemeyeceğini ifade etmektedir. Bir kısıtlamanın devralma için gerekli
olup olmadığı değerlendirilirken, süre, konu ve coğrafi alan açısından da
incelenmesi ve bu kısıtlamaların zorunlu olandan daha fazla getirilmemesi
gerekmektedir.
Rekabet Kurulu tarafından da kabul edilen Komisyon uygulamasında bir
teşebbüsün devri sırasında satıcıya getirilen rekabet kısıtlamaları şerefiye ve
know-how devrini içermesi durumunda rekabet yasağının üç yıla kadar
getirebileceği öngörülmüş, yalnız şerefiye devrinde bu sürenin iki yıla kadar
olabileceği belirtilmiştir. Müşterilerin satıcıya olan sadakatinin iki yıldan daha
fazla süreceğini veya know-how’ın kapsamı ve doğası gereği korunmasının üç
yıldan fazla bir süre gerektireceğini tarafların kanıtlaması halinde, anılan
sürelerden daha uzun kısıtlamalara izin verilebilmektedir.
Diğer taraftan, kısıtlama yalnız satıcının ilgili ürün pazarına dahil olan ürünleri
ürettiği coğrafi pazarla sınırlı olmalıdır. Bir baka deyişle satıcının daha önceden
faaliyet göstermediği pazarlarda korunması gerekli görülmemektedir. Ancak
satıcının işlemin gerçekleştiği sırada faaliyet göstermeyi planladığı ve buna
yönelik yatırımlar yaptığı pazarlar, anılan durumun istisnasını oluşturmaktadır.
Benzer şekilde rekabet kısıtlamaları devralınan teşebbüsün ürettiği ürün ve
hizmetlerle sınırlı olmalıdır. Bununla birlikte rekabet yasağı söz konusu ürünlerin
geliştirilmiş versiyonlarını, tamamen üretilmiş ancak henüz pazarlanmamış olan
02-36/402-169
11
ürünleri de kapsayabilir. Kısıtlamaların devralınan teşebbüsün işlemden önce
üretmediği ürünleri de içermemesi gerekmektedir.
Devreden teşebbüsün, devrettiği teşebbüse rakip bir firmanın hisselerini satın
almamasına ilişkin kısıtlamalar, işlemle doğrudan ilgili ve gerekli sayılabilir.
Ancak satıcıya rakip firmanın doğrudan veya dolaylı olarak yönetiminde yer alma
ya da firmanın yönetimini etkileme olanağı vermeyen yatırım amaçlı hisse satın
alımını engelleyen kısıtlamalar, yan sınırlama kavramı içerisinde
değerlendirilemeyecektir.
Madde metninden anlaşıldığı üzere dosya konusu işlem itibariyle getirilen
kısıtlamalardan ilki, satıcı taraf Cerestar'ın veya Cerestar’ın yan kuruluşlarının,
kapanış tarihi itibarıyla PNS'nin yönettiği faaliyetlere rakip bir girişimde
bulunmayacağına ilişkin üç yıllık rekabet yasağıdır. Rekabet yasaklarının ilgili
coğrafi pazar ve devredilen firmanın ürettiği ürünlerle sınırlı olması
gerekmektedir. İlgili coğrafi pazar olan Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde
Cerestar’ın PNS aracılığıyla faaliyet göstermesi, herhangi bir yan kuruluşunun
olmaması ve kısıtlamanın yalnızca PNS tarafından üretilen ürünleri kapsaması
nedeniyle anılan sözleşme maddesi yan sınırlama olarak değerlendirilebilecektir.
Diğer yandan taraflarca işlemin know-how devri içermediğinin belirtilmesi
sebebiyle Cerestar’a getirilmiş olan üç yıllık rekabet yasağının iki yıl süre ile
sınırlandırılması gerekmektedir.
Bunlara ilave olarak Cerestar’a devredilen şirkete rakip olan bir şirkette önemli
hissedar olarak yer almama şartı getirilmiştir. Bu çerçevede rakip şahsın hisse
veya oylarının %5’ini aşan bir payın önemli addedileceği kabul edilmektedir. Bu
dosya itibarıyla rakip teşebbüslerde doğrudan ya da dolaylı kontrol elde
edilmesine ya da yönetimde söz sahibi olunmasına yol açmadığı sürece yatırım
amaçlı hisse alımına yasak getirilmemesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle
rekabet yasağı, kontrol unsurunun elde edilmesi şartıyla sınırlanması durumunda
yan sınırlama kapsamında değerlendirilebilecektir.
H.3.3. İlgili Ürün Bazında Hakim Durum Analizi
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu’nun 2.2. bölümünde taraflar,
devralma işleminin Cargill’e gıda ve gıda dışı sektörlerde müşterilerine sunduğu
ürün yelpazesini genişletmesi açısından önemli bir fırsat tanıyacağını belirtmişler
ve bunun nedenlerini,
Avrupa Birliği’nde nişasta ve tatlandırıcı alanlarında Cargill’in Cerestar’a
nazaran daha küçük; buna karşılık Amerika’da ise Cargill’in Cerestar’a
nazaran daha büyük bir oyuncu olması,
Cargill’in nişasta ile tatlandırıcı alanındaki faaliyetlerinin daha basit ya da
kullanım amaçlı olasına karşılık Cerestar’ın birleşmiş araştırma ve
02-36/402-169
12
geliştirme yöntemleri ile müşteriye yönelik hizmetleri olan özel ürünlerinin
Cargill’in müşteri ihtiyaçlarına daha etkin bir şekilde karşılık vermesine
olanak tanıyacağı,
tarafların Avrupa, Amerika ve Türkiye’deki faaliyetlerinin birleştirilmesi ile
satışların rasyonalizmi ile üretim faaliyetlerinin akıcılığı da dahil olmak
üzere verimliliğin artması bakımından önemli fırsatlar yaratacağı,
şeklinde açıklamışlardır. Bununla birlikte yukarıda anılan, devralma işlemi
neticesinde Cargill’in sahip olacağı avantajlar ve sinerjilerin yanısıra işlemin
gerek rakipler gerekse alıcılar açısından pazarda olası etkilerinin de ortaya
konulması gerekmektedir. Bu nedenle işlemin etkileri ilgili ürün pazarı bölümünde
belirlenen her bir ürün açısından değerlendirilmiştir.
Ön inceleme döneminde elde edilen pazar payı ve yoğunlaşma rakamları, nihai
inceleme döneminde firmaların üretim miktarları ile birlikte karşılaştırma yapılarak
tetkik edilmiş, buna ek olarak pazarda gerçekleşen ithalat, ürün ikameleri, ürün
bazında büyük alıcıların varlığı, alıcı görüşleri, mevzuat nedeniyle pazarda
etkilenen üretim miktarları şeklinde sıralanabilecek pazar verileri
değerlendirilerek anılan işlem neticesinde işleme taraf olan teşebbüsün hakim
durum yaratabilme ihtimali incelenmiştir.
H.3.3.1. Mısır Tabanlı Doğal ve Modifiye Nişasta Pazarı
Nişasta sanayiinde halihazırda beş firma faaliyet göstermektedir. Arz-talep ve
ürün fiyatları, piyasadaki mevcut veriler dahilinde gerçekleşmektedir. Taraflarca
yapılan bildirimde anılan pazarda Avebe ve Emsland da yer aldığı ve sırasıyla
%…. ve %…. pazar paylarına sahip oldukları belirtilmektedir. Ancak, mısırdan
elde edilen nişasta, patates ve buğdaydan elde edilen nişastadan, kullanım
yerleri ve arz ikamesi açısından farklıdır. Anılan üreticilerin patates nişastası
üreticileri olmaları sebebiyle ilgili pazara dahil edilmemiştir. Buna göre pazarda
en yüksek pay Cargill'e aittir. Bildirim konusu devralma işlemi neticesinde pazar
payı %….’a ulaşacaktır.
Devralma öncesi üç firma (Cargill %…., PNS %…., Amylum %….) yoğunlaşma
oranı (CR3) %….’dir. Devralma sonrasında ise (sinerjistik etki göz ardı edilerek)
iki firma (Cargill %…., Amylum %…) yoğunlaşma oranı (CR2) %… olacaktır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, nişasta pazarında yer alan küçük ölçekli
üreticilerin (Tat ve Sunar) diğer üreticilere karşı etkin rekabet içinde oldukları
tespit edilmiştir. Tat ve Sunar’ın sırasıyla %…. ve %…. olarak bildirilen pazar
payları, elde edilen bilgiler neticesinde anılan firmaların satış politikaları
sebebiyle tam olarak gerçeği yansıtmamakta ve daha yüksek rakamlara karşılık
gelmektedir. Bu nedenle nişasta pazarında anılan firmaların büyüklükleri
değerlendirmeler açısından ihmal edilebilir boyutta değildir. Dosya mevcudu bilgi
ve belgeden ve raportörlerce alıcılarla yapılan görüşmelerden, devralma işlemi
02-36/402-169
13
sonrasında pazarın büyük firmaları olan Cargill ve/veya Amylum firmalarının
nişasta fiyatlarında artış sağlamalarının her zaman Tat ve Sunar'ın pazar payını
artırma anlamını taşıyacağı, bu nedenle nişasta pazarında rekabeti kısıtlayıcı bir
gelişmenin yaşanmayacağının ifade edildiği anlaşılmaktadır.
Diğer yandan Cargill’in 1999-2000-2001 yılları itibarıyla nişasta üretimi
incelendiğinde, satışlarının ortalama %50’sini 6 firmaya yapılan satışların
oluşturduğu, diğer kısmın ise küçük firmalara arz edildiği görülmektedir. Aynı
zamanda anılan alıcıların sadece Cargill'den alım yapmadığı da tespit edilmiştir.
Bu durumda alıcıların alternatif temin kaynaklarının bulunması nedeniyle
üreticiler tarafından gerçekleştirilecek olağan dışı fiyat artırımları bu firmaların
satışlarında azalışa yol açacaktır.
DİE verilerine göre Türkiye’de yıllık nişasta tüketimi 80.000 ton olarak
gerçekleşmektedir. Bu rakamın içinde ithal edilen nişasta miktarı da yer
almaktadır. İthalat, modifiye ve doğal nişasta adı altında gerçekleştirilmektedir.
Yapılan incelemelerde modifiye nişastanın gümrük vergisine tabii olmamasından
dolayı, Türkiye’ye ithalatların çoğunlukla bu ad altında gerçekleştiği tespit
edilmiştir. Raportörlerin modifiye nişasta kullanan alıcılarla yaptıkları
görüşmelerden ürünün toplam üretim maliyetleri içindeki oranının çok küçük
olduğu, bununla birlikte sadece tek firma ile çalışmadıkları öğrenilmiştir. Bu
durum, alıcıların alım miktarlarını göz önüne almaksızın tek sağlayıcıya bağlı
olmadan alımlarını gerçekleştirdiklerini ve ürünün ithalatına ilişkin herhangi bir
sınırlama olmaması nedeniyle, alıcıların yurt içi pazarda maliyetlerden veya
maliyet dışındaki nedenlerden kaynaklanan fiyat artışlarına karşı ithalat yoluyla
ürün temin edebileceklerini göstermektedir.
Yukarıda açıklanan hususlara ek olarak, 4634 sayılı Şeker Kanunu’nun yürürlüğe
girmesi sonucu pazarda ortaya çıkacak muhtemel değişiklikler de dikkate
alınmıştır.19.4.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4634 sayılı Kanun, %70-80’i kamu
tarafından gerçekleştirilen şeker üretiminin özel sektöre devrini sağlamaya
yönelik düzenlemelerin altyapısını hazırlamaktadır. Şeker Kanunu ile kota sistemi
dahilinde üretim tüketim dengesinin kurulması, bu yolla üretim fazlasından oluşan
stokların zararına ihraç edilmesinin önlenmesi ve üretim fazlasının kamu maliyesi
üzerinde yarattığı olumsuzlukların ortadan kaldırılmasına çalışılmaktadır.
Kanun'da öngörülen kota sistemi, Avrupa Birliği (AB)’nin şeker rejimine benzer
şekilde, A ve B kotaları ile C şekeri kavramlarını getirmektedir. A kotası talebe
eşdeğer olarak belirlenen üretimi gösterirken, B kotası emniyet stoku olarak
saklanacaktır. C şekeri ise talep fazlası olup doğrudan ihraç edilmesi
gerekecektir. Kotalar, fabrikaların son üç yıllık ortalama fiili günlük işleme
kapasiteleri ve/veya üretim miktarları ve randımanları esas alınmak suretiyle
hesaplanmaktadır. Şeker alternatiflerinin toplam kotası, tüketime eşdeğer toplam
şeker arzı için belirlenen A kotasının %10’u olarak belirlenmiştir. 1 Eylül 2002-31
Ağustos 2003 dönemini kapsayan şeker pazarlama dönemi için üretimi planlanan
…. milyon ….. bin ton şekerin …. milyon …. bin tonu şeker pancarından, geriye
02-36/402-169
14
kalan kısmı ise mısır nişastasından üretilecek olup, pancar şekeri üretiminin 1
milyon 675 bin tonu Türkiye Şeker Fabrikaları, kalan kısmı Pankobirlik tarafından
gerçekleştirilecektir.
Entegre üretim tesislerinin mısır bitkisinden tatlandırıcı üretme prensibine göre
oluşturulduğu ve tatlandırıcıların pazarda yer alan teşebbüslerin en önemli karlılık
kalemi olduğu göz önünde bulundurulduğunda, uygulanacak kota sistemi ile
şeker üretimi sınırlandırılacağından firma karlılığı da düşecek ve bu durum
firmaları azalan karlılığı telafi edecek önlemler almaya yönlendirecektir. Bu
durum ise, etkisini nişasta pazarında gösterecektir. Ürünün homojen olması
nişasta üretimine ilişkin kota uygulamasının ve kullanıcı bağımlılığının olmaması
nedeniyle, teşebbüsler mahrum kaldıkları karlarını nişasta pazarından elde
etmeye yönelik girişimlerde bulunacaklar, artan rekabet sonucu nişasta
pazarındaki fiyatlar kullanıcılar açısından da makul seviyelere gelecektir.
Neticede devralma sonrası Cargill ve PNS'nin toplam pazar payı %…. oranına
yükselmekle birlikte, alıcıların niteliği, tek sağlayıcı ile çalışmama prensibi, ithalat
imkanı ve Şeker Kanunu’ndan kaynaklanan kota uygulamasından dolayı nişasta
pazarında rekabetin artması gibi pazarın mevcut ve gelecekte içinde bulunacağı
durum nedeniyle işlemle bir hakim durum yaratılmayacak ve rekabetin önemli
ölçüde azaltılması sonucuna yol açılmayacaktır.
H.3.3.2. Nişasta Tabanlı Şekerler Pazarı
Nişasta tabanlı şekerler pazarında yer alan üretici firmaların sahip oldukları
kurulu kapasiteler incelendiğinde; Cargill'in, toplam pazar kapasitesinin
%……’unu oluşturarak pazarda en büyük kapasiteyi temsil ettiği görülmektedir.
Toplam kapasitenin geri kalan bölümü ise Amylum %….; PNS %…..; Tat ve
Sunar ise %….. ile temsil edilmektedir.
Buna göre firmaların sahip oldukları kurulu kapasitelerinin toplamıyla oluşan
pazarın kurulu kapasitesi 903.471 ton’dur. Pazarın kapasite kullanım oranı yıllar
itibarıyla ele alınacak olunursa, 1999 yılında %31.6; 2000 yılında %31.8; 2001
yılında %….. olarak gerçekleşmiştir. Anlaşılacağı üzere pazarda önemli oranda
kullanılmayan kapasite mevcuttur. Firma bazında incelendiği takdirde PNS’nin
üretim rakamlarının pazarda atıl kapasite yaratmadığı; buna karşılık Cargill ve
Amylum’un sırasıyla 1999 yılında %33 ve %29; 2000 yılında %26 ve %34.9;
2001 yılında %….. ve %….. oranındaki kapasite kullanımlarının toplam
kapasitelerine göre çok düşük kaldığı görülmektedir.
Ancak söz konusu kullanılmayan kapasite glikoz üretimine ilişkin olarak
şekerleme sektöründe; fruktoz üretimine ilişkin olarak da özellikle alkolsüz gazlı
içecek sektöründe görülen talep yetersizliği ile birlikte mevcut teşebbüslerin
kapasite artırmalarından kaynaklanan atıl kapasitedir. Zira ülkemizin son
dönemlerine damgasını vuran “ekonomik kriz” sebebiyle kriz öncesi tüketicinin
gelirinde önemli bir yer teşkil etmemesi sebebiyle gelire bağımlılığı az olan
02-36/402-169
15
şekerleme ürünleri ve alkolsüz gazlı içecekler kriz sonrası tüketici gelirlerinin reel
olarak azalması sonucu alım gücündeki düşüşler ile birlikte tüketicinin
ihtiyaçlarına olan talebini ertelemesi nedeniyle anılan ürünleri gelire bağımlı hale
getirmiştir. Diğer bir ifade ile şekerleme ve gazlı alkozsüz içecekler sektöründe
tüketici gelirleriyle paralel büyüme oranı; tüketici gelirinden bağımsız yabancı
kaynaklı sermaye ile kurulan üretim kapasitelerinin büyüklüğüne ulaşamamakta
dolayısıyla üretim tesisleri atıl kapasite ile çalıştırılmaktadır.
H.3.3.2.1. Sukroz ve Fruktoz Şurup ve Karışımları Pazarı
Fruktoz şurup ve karışımları pazarında Cargill ve Amylum’un sahip oldukları
pazar paylarının yaklaşık olarak birbirine eşit oldukları tespit edilmiştir.
Halihazırda ilgili pazarda dört firma üretim yapmakta olup, ilk üç firmanın (Cargill
%….. PNS %… Amylum %…) yoğunlaşma oranı (CR3) %….’dur. Bildirim konusu
devralma işlemi neticesinde ise iki firmanın (Cargill %…., Amylum %….)
yoğunlaşma oranı (CR2) %….. olacaktır.
Yoğunlaşma rakamlarından, fruktoz şurup ve karışımları pazarının aşırı
yoğunlaşmış bir pazar olduğu ve devralma sonrasında da yoğunlaşmanın daha
da artacağı görülmektedir. Ancak yoğunlaşma rakamlarının yanı sıra pazarın
diğer özelliklerinin de incelenmesi gerekmektedir. Öncelikle fruktoz
sağlayıcılarından Cargill ve pazarın ikinci büyük firması olan Amylum'un
müşterilerinin nitelikleri belirlenmelidir. Nitekim alımların toplu ve büyük alıcılar
tarafından gerçekleştirildiği pazarlarda, büyük alıcılar fiyat uygulamalarında
sağlayıcılara karşı direnç göstererek fiyatların disiplin altında tutulmasında önemli
rol oynamaktadırlar.
Buna göre, pazarda son üç senede fruktoz üretiminde artış gözlenmektedir.
Cargill’in üretim miktarları incelendiğinde, 2000 yılında ürettiği 93.284 ton
fruktozun %75'ine karşılık gelen 70.421 tonu Coca-Cola firmasına; 2001 yılında
ürettiği 130.915 ton fruktozun %76.1’ine karşılık gelen 99.637 tonu Coca-Cola
firmasına ve %16.2’sine karşılık gelen 21.155 tonu Pepsi-Cola firmasına sattığı
tesbit edilmiştir.
Aynı değerlendirme Amylum firması açısından da yapıldığında yaklaşık benzer
sonuçlarla karşılaşılmaktadır. Buna göre 1999 yılında üretilen 74.890 ton
fruktozun %86.75’ine karşılık gelen 64.967 tonu Coca-Cola firmasına; 2000
yılında üretilen 88.214 ton fruktozun %84.2’sine karşılık gelen 74.250 tonu Coca-
Cola firmasına; 2001 yılında üretilen …….. ton fruktozun % 67.8’ine karşılık
gelen ………. tonu Coca Cola firmasına, %26.3’e karşılık gelen ………. tonu da
Pepsi Cola firmasına satılmıştır.
Görüldüğü üzere Cargill tarafından 2001 yılında üretilen fruktozun yaklaşık olarak
%98’i dört firma tarafından satın alınırken, yalnız Coca Cola toplam üretimin
%76’sını talep etmektedir. Aynı alıcı firma Amylum’un 2001 üretiminin yaklaşık
%68’ini talep etmektedir. Bu durum, alıcı teşebbüslerin önemli ölçüde alım
02-36/402-169
16
gücüne sahip olduğunu ve sektörde birden fazla sağlayıcıdan ürün alımı stratejisi
izlediğini ortaya koymaktadır. Güçlü alıcıların varlığı fiyat oluşumlarında
sağlayıcıların tek taraflı karar vermelerini engellemektedir. Bu şekilde meydana
gelen bir piyasa yapısında sağlayıcı firmanın alıcılarına karşı bağımlılığı
meydana gelmekte ve sağlayıcının pazar parametrelerini belirleme gücü ortadan
kalkmaktadır.
Diğer yandan sektöre ilişkin yapılan incelemelerde fruktozun şekerle birebir
ikame olduğunun belirlendiği göz önünde bulundurulması gereken bir husustur.
Glikoz, tatlandırıcı özelliğinin yanı sıra ürün bazında birtakım fonksiyonel
özelliklere sahip olmasına karşılık, fruktoz için bu durum geçerlilik arz etmemekte
ve ürün şekere ikame olarak kullanılmaktadır. Nitekim içeceklerde kullanılan
şeker veya fruktozun tat açısından ayrımının tüketicilerce yapılmasının
çoğunlukla mümkün olmadığı belirtilmektedir. Bu çerçevede fruktozun şekere
tercih edilmesinin nedeni, hem üretim sürecine katılmasının şekere göre daha
zahmetsiz ve işçilik giderinin daha az olmasından hem de şekerden daha ucuz
olmasından kaynaklanmaktadır. Ancak esas itibarıyla kullanımında belirleyici
unsur şekere göre daha ucuz olmasıdır. Dolayısıyla pazardaki mevcut firmaların
arz fiyatlarını yükseltme girişimleri olduğu takdirde (tek taraflı veya birlikte),
ürünün çok büyük kısmının yüksek miktarlarda alım yapan ve önemli finansal
güce sahip müşteriler tarafından satın alınması sebebiyle bu olasılık mümkün
görülmemektedir şeker fiyatı, şekerin fruktozun ikamesi olması nedeniyle söz
konusu girişimi önleyecek bir fonksiyon üstlenecektir. Ayrıca pazarda faaliyet
gösteren teşebbüsler tarafından üretilecek tatlandırıcı miktarı tespitinin Şeker
Kanunu’nun verdiği yetkiyle Şeker Kurulu tarafından yapılacak olması küçük
ülçekte firmaların pazardaki konumlarını güvence altına alacaktır.
Her ne kadar Amlyum’un kapasite kullanım oranı yüksek olsa da, alım
garantisinin verilmesi durumunda kolaylıkla kapasite artırımına gidilebileceği
dosya mevcudu bilgi ve belgeden tesbit edilmiştir. Kaldı ki; Cargill’in %….
oranındaki pazar payına %… PNS’nin pazar payı eklenmesiyle oluşacak %….’lük
pazar payının karşısında Amlyum’un pazar payı, %….'dır. Bu nedenle
Amlyum’un pazardaki varlığı da Cargill’in tek taraflı olarak fiyatları yükseltmesini
engelleyebilecektir. Bütün bunlara ilave olarak, PNS’deki %50 Ülker ortaklığı
glikoz pazarında olduğu gibi mevcut firmalar için güvence oluşturmaktadır. Son
olarak söz konusu işlem için alıcı firmalar Coca Cola ve Pepsi'nin de olumsuz
görüş belirtmediği gözönüne alındığında anılan devralmanın fruktoz pazarında
hakim durum yaratmak veya bir hakim durumu güçlendirmek suretiyle piyasadaki
rekabeti olumsuz yönde etkilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
H.3.3.2.2. Glikoz Şurup ve Karışımları Pazarı
Glikoz pazarında beş firma faaliyet göstermektedir. Bunlardan PNS %…. ile en
yüksek pazar payına sahip firmadır. Halihazırda ilgili pazardaki üç firma
yoğunlaşma oranı (CR3) %….. olup, devralma sonrası iki firma yoğunlaşma oranı
(CR2) %…. olacaktır.
02-36/402-169
17
1999 yılında Cargill 27.449 ton, PNS 32.645 ton, Amylum 10.116 ton; 2000
yılında Cargill 26.267 ton, PNS 39.346 ton, Amylum 13.970 ton; 2001 yılında
Cargill 24.855 ton, PNS 45.391 ton ve Amylum 11.412 ton üretim
gerçekleştirmişlerdir. Söz konusu rakamların firma bazında gelişimi
incelendiğinde, Cargill'in ve Amylum’un glikoz şurup ve karışımları pazarındaki
üretim miktarlarında son üç yılda azalma; buna karşılık PNS’de ise artış
görülmektedir.
Cargill’in 1999-2000-2001 yıllarında glikoz satışlarına bakıldığında, 1999 yılındaki
üretimin %77’si dört büyük alıcıya; 2000 yılındaki üretimin %60’ı üç büyük alıcıya;
2001 yılındaki üretimin %…..’ü üç büyük alıcıya satıldığı gözlenmektedir.
Dolayısıyla, Cargill’in glikoz satış faaliyetlerinde büyük alıcılarla karşı karşıya
bulunduğu ve fiyat oluşumlarında alıcıların da belirleyici oldukları anlaşılmaktadır.
Nitekim anılan alıcı firmalar gerçekleştirdikleri alımlarla üretici firma açısından
üreticinin sahip olduğu pazar payı bakımından stratejik bir öneme sahiptirler.
Cargill ve PNS’nin glikoz alımlarında müşterisi olan Kent Gıda Maddeleri Sanayi
ve Ticaret A.Ş. (Kent Gıda) Yönetim Kurulu Üyesi tarafından; üretimlerinde
kullanılan öncelikli girdinin şeker (sakkaroz) ve glikoz olduğu, bununla birlikte
glikozun üretimleri açısından stratejik önemi bulunduğu, glikoz alımlarının iki
sağlayıcıdan gerçekleştirildiği, toplam alımlar içinde Cargill’in %…-... ve PNS’nin
%…-… payının bulunduğu, bu işlem ile birlikte içinde bulunulan yıla kadar karlılık
içinde oldukları düşünülmeyen glikoz üreten sağlayıcı firmaların özellikle
Cargill’in Türkiye’de sahip olduğu kurulu kapasitelerini kapatabilme ihtimalinin
zayıfladığı, bu durumun ise sektör açısından olumlu bir gelişme olduğu
hususlarının ifade edildiği dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır.
Diğer taraftan ileriye yönelik bir projeksiyon yapılarak, Cargill’in fiyatlarını artırma
ihtimali karşısında, glikoz talep eden alıcı firmaların; hedeflenen ürün kalitesine
sahip olmalarını sağlamak üzere diğer üretici firmalara teknik destek vererek
alternatif temin kaynağı yaratabilecekleri belirtilmiştir. Bu şekilde glikoz üreticileri
arasındaki rekabetin sektörün zorlaması ile de artırılabileceği ifade edilmiş, buna
ek olarak glikoz üreticileri açısından Kent Gıda’nın yarattığı glikoz talebinin
yüksek miktarlarda olması göz önüne alındığında, üreticilerin yüksek fiyat
uygulamaları halinde Kent Gıda’yı kaybetme riski doğuracağı, bu nedenle girdi
fiyatlarında muhtemel bir olumsuzluğun gerçekleşemeyeceği vurgulanmıştır.
Bu durum yapılan incelemelerde de tespit edilmiştir. Alıcılar tarafından küçük
ölçekte üreticilerin tercih edilmemesinin nedeni, ürün kalitelerinin düşük olması ile
açıklanmaktadır. Gerekli iyileştirmelerin ve entegrasyonun tamamlanması koşulu
ile büyük alıcılar açısından kabul edilebilir nitelikte üretim mümkündür.
Belirtilmesinde büyük önem taşıyan diğer bir konu da, Avrupa Birliği Şeker Kota
Sisteminde “glikoz”un kota dışında olduğudur. Avrupa Birliği'nde glikoz üretimine
ilişkin herhangi bir kota uygulamasının olmaması dolayısıyla ilgili ürünün serbest
02-36/402-169
18
üretimi, alıcıların glikoz fiyatlarında maliyet dışı sebeplerden dolayı
karşılaşacakları artışlara karşı alternatif bir temin kaynağıdır.
İlgili ürünün sıvı halde olması sebebiyle nakliyesindeki güçlüklere rağmen,
halihazırda dünya fiyatlarının üzerinde olan yurt içi fiyatların artması alıcıları
ithalata yönlendirebilecektir. Nitekim, ithalata ilişkin bir engel olmadığı da dikkate
alındığında, Amylum’un Bulgaristan’da kurulu tesislerinden yapılacak alım
neticesinde ortaya çıkacak (Bulgaristan-İstanbul) sevkiyat maliyeti, yurt içinde
kurulu herhangi bir tesisten İstanbul’a yapılacak sevkiyat maliyetinden çok
yüksek seviyelerde olmayacaktır. Bu anlamda alıcıların, üretimlerinde
kullandıkları glikozun sağlayıcılarına karşı bağımlı durumda olmayacakları
anlaşılmaktadır.
Cargill ve PNS’nin diğer önemli alıcılarından Efes Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. ve
Anadolu Efes Biracılık ve Malt San. A.Ş. Lojistik Müdürü tarafından; üretimlerinde
kullanmak üzere glikoz alındığı, bununla birlikte glikozun üretimleri açısından
stratejik bir girdi olmadığı, mevcut beş tesisten üçünün glikoz alımının
Cargill’den, birinin PNS’den karşılanmakta olduğu, diğerinde ise sulandırılmış
şeker kullanıldığı, glikoz alımında üretimleri açısından şekerin alternatif bir ürün
olduğu, işlemin firmalarını etkileyebilmesinin, ancak şeker fiyatlarında
gerçekleşebilecek bir artıştan kaynaklanabileceği, bu durumda da,
alternatiflerinin olması sebebiyle üretimlerinde kullanmak üzere diğer temin
kaynaklarına yönelebilecekleri, ayrıca, sağlayıcı firmaların bu durumu bilmeleri
sebebiyle maliyetlerden kaynaklanmayan ya da firmalarına uygun düşmeyen fiyat
artışına gitmeleri ihtimalinin zayıf olduğu hususlarının belirtildiği dosya mevcudu
bilgi ve belgeden tespit edilmiştir.
ŞEMAD (Şekerli Mamüller Derneği) Başkanı ve aynı zamanda PNS’nin dağıtıcısı
olan Kopuz Gıda Yönetim Kurulu Başkanı tarafından; pazarda yer alan Tat ve
Sunar'ın sınırlı kapasitede üretim yapmaları sebebiyle alımlarının Amylum, Cargill
ve PNS’den gerçekleştirildiği belirtilerek devralma işleminin firmalarını ve doğal
olarak şekerleme sektörünü etkileyebilmesinin PNS’deki Ülker’e ait olan %50
hisse ile oluşan mevcut yönetim yapısının, özellikle glikoz pazarında hayati
öneme sahip olduğu, Cargill’in yönetimde belirleyici olma hakkını elde etmesi
halinde glikoz fiyatlarında Cargill, Amylum, PNS arasında yaşanan rekabetin son
bularak tek fiyat üzerinden işlem yapılabileceğinin ifade edildiği, devir işlemi
sonrasında da PNS’nin Cargill'in rakibi gibi ayrı bir fiyat stratejisi (mevcut
durumda olduğu gibi) ile piyasada faaliyet göstermesinin öneminin vurgulandığı
dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalardan, halihazırda glikoz üreticileri arasındaki rekabet
seviyesinin alıcı tarafında rahatsızlık yaratmadığı ve devralma işlemi sonucunda
pazar yapısında önemli bir değişikliğin olmayacağı kanaatine varılmıştır.
Ayrıca yapılan değerlendirmelerde devralma sonrası pazar payları, Cargill’in PNS
hisselerinin tamamını devraldığı varsayımı ile diğer bir deyişle Ülker’in PNS’deki
02-36/402-169
19
payı gözardı edilerek hesaplanmış ve bu durumda dahi işlem sonucunda ilgili
ürün pazarlarında hakim durum yaratılmadığı kanatine varılmıştır.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında;
1.a) Cargill Incorporated ile Montedison S.p.A. arasında imzalanan 29.10.2001
tarihli sözleşme ile, Montedison S.p.A.’nın ihraç edilmiş sermayesinin
%56.019’unun Cargill Incorporated’e devredilmesi ve bu sebeple, Montedison
S.p.A’nın alt kuruluşu olan Cerestar şirketinin %50 ortak olduğu ortak girişimin
(PNS Pendik Nişasta Sanayi A.Ş.) Cargill Incorporated adlı firmaya devrine ilişkin
olarak söz konusu devir işleminin taraflarının ilgili ürün pazarındaki toplam pazar
payları yönüyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7.
maddesine dayanılarak çıkartılan 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında izne tabi bir devralma olduğuna,
b) Cargill Incorporated adlı teşebbüsün üretimini gerçekleştirdiği modifiye ve
doğal nişasta, fruktoz şurup ve karışımları ve glikoz şurup ve karışımları
pazarında devralma sonrasında ortaya çıkan yoğunlaşmaya karşın; pazarda giriş
engellerinin olmaması, ürünlerin nitelikleri, ithal ikame imkanları, büyük alıcıların
varlığı ve pazarda var olan atıl kapasite göz önüne alındığında anılan işlem
neticesinde tek firma ya da birlikte hakimiyet yaratma olasılığının olmadığına,
c) diğer yandan Cargill Incorporated ile Montedison S.p.A. arasında imzalanan,
Cerestar’ın Cargill Incorporated tarafından devralınmasına ilişkin Satış
Sözleşmesi’nin 8. maddesinde yer alan Cerestar’a getirilmiş olan üç yıllık rekabet
yasağının devralma işleminin know-how devri içermediğinin anlaşılması
nedeniyle iki yıl süre ile sınırlandırılması gerektiğine,
d) Satış Sözleşmesi'nin aynı maddesinde; PNS Pendik Nişasta ve Ticaret A.Ş.’de
sahip olduğu hisseleri Cargill Incorporated’e devreden Cerestar adlı teşebbüse,
hisse veya oylarının %5’ini aşan bir payın önemli addedileceği kabul edilerek,
PNS Pendik Nişasta ve Ticaret A.Ş.’ye rakip olan bir şirkette, önemli hissedar
olarak yer almama şeklindeki yatırım amaçlı hisse alımını engelleyen sözleşme
hükmünün bu dosya bakımından gereğinden fazla sınırlama içerdiğine, yatırım
amacıyla rakip teşebbüslere ortak olunmasının yan sınırlama olarak kabul
edilemeyeceğine, bu nedenle anılan hükmün yatırım amaçlı hisse alımına yasak
getirilmemesi diğer bir değişle kontrol unsurunun elde edilmesi şartıyla
sınırlanması durumunda yan sınırlama kapsamında değerlendirilebileceğine,
e) sözleşme hükümlerinin anılan şekilde mevzuata uygun hale getirilmesi
koşuluyla bildirim konusu devir işlemine izin verilmesine,
02-36/402-169
20
2.bildirim konusu devir işlemi ile ilgili olarak, Kurumumuz kayıtlarına 8.2.2001
tarih ve 708 sayı ile intikal ederek dosya kapsamına alınan ve Cargill
Incorporated'in, PNS Pendik Nişasta ve Ticaret A.Ş.'nin %50 hissesini
devralması neticesinde nişasta, glikoz ve fruktoz pazarının %70'ine tek başına
sahip olacağı ve bu durumun Cargill'den ürün alan teşebbüsleri zor durumda
bırakacağı iddiasını içeren Mehmet Serin imzalı başvurunun reddine,
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy