1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : D1/1/S.A.-02/1 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 02-39/433-183
Karar Tarihi : 20.6.2002
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Mustafa PARLAK,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖR: Salim AYDEMİR
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - Deceuninck N.V.
Temsilcisi Av. Erberk Togay ÜLKÜ
Atatürk Bulvarı Emek İşhanı Kat:8 No:806
Kızılay - Ankara
D- TARAFLAR: - Ege Profil Ticaret ve Sanayi A.Ş.
10003 Sok. No:5 A.O.S.B. Çiğli - İzmir
- Ege Pen Plastik Sanayi ve Ticaret A.Ş.
10003 Sok. No:5 A.O.S.B. Çiğli - İzmir
- Deceuninck N.V.
Bruggesteenweg 164-B 8830 Hooglede - BELÇİKA
- Ege Yıldız Plastik Pazarlama Ticaret ve Sanayi A.Ş.
10003 Sok. No:6 A.O.S.B. Çiğli - İzmir
- Ege Plastik Ticaret ve Sanayi A.Ş.
10003 Sok. No:6 A.O.S.B. Çiğli - İzmir
- Namık Mazhar Zorlu
1382 Sok. İmbat Apt. No:216 Alsancak - İzmir
- Ayhan Serferaz Zorlu
1382 Sok. İmbat Apt. No:216 Alsancak - İzmir
- Kemal Zorlu
Talatpaşa Bulvarı No:16/6 Alsancak - İzmir
- Akalın Zorlu
Ali Çetinkaya Bulvarı No:58/16 Uğur Apt. Alsancak - izmir
- Nafiz Zorlu
1377 Sokak No:2 Alsancak - İzmir
- Mazhar Zorlu Holding A.Ş.
10003 Sokak No:6 A.O.S.B. Çiğli - İzmir
E- DOSYA KONUSU: Ege Profil Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Ege Profil), Ege Pen
Plastik Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Ege Pen), Deceuninck NV, Ege Yıldız Plastik
Pazarlama Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Ege Yildız), Ege Plastik Ticaret ve Sanayi A.Ş
(Ege Plast), Namık Mazhar Zorlu, Ayhan Serferaz Zorlu, Kemal Zorlu, Akalın
2 REKABET KURUMU
Zorlu, Nafiz Zorlu ve Mazhar Zorlu Holding A.Ş. arasında imzalanan “Rekabet
Yasağı Anlaşması”na ilişkin menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.5.2001 tarih ve 2072 sayı; 28.8.2001
tarih ve 3671 sayı; 18.4.2002 tarih ve 1861-1862 sayı ile giren bildirim üzerine 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 5, 6, 7 ve 8. maddeleri uyarınca
yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 10.6.2002, D1/1/S.A.-02/1 sayılı Menfi
Tespit Ön İnceleme Raporu, 17.6.2002 tarih, REK.0.05.00.00/66 sayılı Başkanlık
önergesi ile 02-39 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; başvuru konusu Anlaşma’ya bu haliyle
menfi tespit belgesi verilemeyeceği ve muafiyet tanınamayacağı, 10 yıllık rekabet
yasağı süresinin 5 yıla indirilmesi ve yatırım amaçlı hisse senedi alımlarının
Anlaşma’nın kapsamı dışına çıkarılması koşuluyla menfi tespit belgesi verilebileceği
ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Deceuninck NV (Deceuninck)
Deceuninck, PVC sistem ve profil üretimi alanında faaliyet gösteren bir şirket
olup, 2000 yılı içinde Ege Profil’in %47, Ege Pen’in %50 hissesine sahip olmuştur.
H.1.2. Ege Profil – Ege Pen
1981 yılında Namık Mazhar ZORLU, Ayhan Serferaz ZORLU, Kemal ZORLU,
Nafiz ZORLU, Akalın ZORLU tarafından kurulan Ege Profil, PVC’den mamul inşaat
profilleri, pencere ve kapı sistemleri yapan bir şirkettir.
Ege Pen ise; Namık Mazhar ZORLU, Ayhan Serferaz ZORLU, Kemal ZORLU,
Nafiz ZORLU, Ege Yıldız, Ege Plast ve Ege Profil tarafından kurulan, PVC kapı
pencere ve doğrama sektöründe 1987 yılından itibaren faaliyet gösteren bir şirket
olup, 1999 yılı başında Ege Profil’in üretim tesislerine taşınmıştır. Şirket, 1999
yılında faaliyette bulunmamış, 2000 yılında ise Ege Profil tarafından üretilen profilleri
satmıştır. Ege Pen’in bunun dışında başka bir faaliyeti bulunmamaktadır. 2001 yılı
Mart ayından itibaren ise şirketin gayrifaal olduğu ifade edilmektedir.
H.1.3. Aile, Ege Plast, Ege Yıldız, Mazhar Zorlu Holding A.Ş. (Holding)
Sözleşmede "Aile" olarak ifade edilen Namık Mazhar ZORLU, Ayhan Serferaz
ZORLU, Kemal ZORLU, Nafiz ZORLU ve Akalın ZORLU ile Ege Plast ve Ege Yıldız,
Ege Profil ve Ege Pen’in kurucularıdır. Mazhar Zorlu Holding A.Ş. ise 2000 yılı
itibarıyla Ege Profil’in %29, Ege Pen’in %49 hissesine sahiptir.
H.2. Değerlendirme
H.2.1. İlgili İşlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurumundan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, rekabet yasağı anlaşmasına dayanak
teşkil eden işleme ilişkin olarak 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izin başvurusunda
bulunulmadığı, ancak işlemin niteliği itibarıyla öncelikle bu yönde bir
değerlendirmenin yapıldığı, bahse konu işlemle daha önce üzerinde ortak kontrol
3 REKABET KURUMU
bulunan Ege Profil ve Ege Pen’in kontrolünün Deceuninck’e geçmesi nedeniyle
işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi kapsamında bir devralma olduğu
anlaşılmıştır.
Hisseleri devre konu şirketler, PVC kapı ve pencere ürünleri üretimi ve
pazarlaması alanında faaliyet göstermektedirler. Bu nedenle, ilgili ürün pazarı PVC
pencere ürünleri olarak belirlenmiştir. İlgili ürünün özellikleri, tüketici tercihleri,
fiyatları gibi parametreler ile ülke içinde rekabet koşulları bakımından bir farklılığın
bulunmadığı hususu dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları
olarak tespit edilmiştir. Taraf teşebbüslerin ilgili pazardaki paylarının %25 pazar payı
eşiğinin altında kaldığı, Deceuninck’in Ege Profil ve Ege Pen’e ortaklığı dışında
Türkiye’de herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı, Ege Profil’in 2000 yılı cirosunun 16
trilyon TL., Ege Pen’in ise 15 trilyon TL. olduğu, ancak, Ege Pen'in bu dönemde
sadece Ege Profil’den aldığı ürünleri pazarlaması nedeniyle bu iki şirket arasındaki
satışlardan doğan cironun 13 trilyon TL. olduğu, dolayısıyla, ilgili şirketlerin ciroları
toplamının 18 trilyon TL. olarak gerçekleştiği dikkate alındığında, devralma işleminin
1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesi çerçevesinde izne tabi olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
H.2.2. Menfi Tespit Değerlendirmesi
Genel olarak temel bir düzenlemenin yanında getirilen ve bu düzenlemeyle
birlikte bir anlam ifade eden ek hükümler “yan sınırlama” olarak nitelendirilmektedir.
Yan sınırlamalar, devralınan teşebbüsün değerinin eksiksiz olarak alıcıya geçmesi
için zorunlu olan sınırlamalardır. Birleşme ve devralma işlemleri ile birlikte getirilen
düzenlemelerin yan sınırlama olarak kabul edilmesi için yalnız taraflar açısından
kısıtlayıcı, yoğunlaşmayla doğrudan ilgili, işlemin yürütülmesi için zorunlu,
kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir.
Menfi tespit belgesi talep edilen "Rekabet Yasağı Anlaşması"nın, Ege Profil’in
%47 ve Ege Pen’in %50 hissesine sahip olan Deceuninck'in, Ege Profil’in %30 ve
Ege Pen’in %50 hissesini de devralması işlemleri çerçevesinde akdedildiği
anlaşılmaktadır.
Anılan Anlaşma toplam 6 maddeden oluşmakta olup, birinci maddede
tanımlar, ikinci maddede akit tarafların taahhütleri, üçüncü maddede tarafların
sorumlulukları, beşinci maddede anlaşmanın yürürlük süresi, altıncı maddede amir
hukuk hükümleri ve tahkim konularına yer verilmiş, dördüncü maddede ise;
Anlaşma'daki her bir taahhüdün bağımsız olduğu ve bazı taahhütlerin geçersiz
kılınması halinde diğerlerinin geçerliliğinin etkilenmeyeceği düzenlenmiştir.
Anlaşmanın akit tarafların taahhütlerini düzenleyen 2. maddesi aşağıdaki
şekildedir:
“Akid Taraflar; Akid Tarafların doğrudan ve dolaylı olarak, tek başına veya başka bir
kişi ile müştereken veya başka bir kişi adına veya asıl, ortak, vekil, hissedar, yönetim
kurulu üyesi, personel, danışman olarak veya her ne suretle olursa olsun diğer
suretlerle
(a) Kısıtlı Dönem sırasında hiçbir zaman Kısıtlı Alan dahilinde herhangi bir Kısıtlı
İş yapmayacağı, herhangi bir Kısıtlı İşe yardımcı olmayacağı veya herhangi bir Kısıtlı
İş ile ilgilenmeyeceğini,
4 REKABET KURUMU
(b) Kısıtlı Dönem sırasında hiçbir zaman Kısıtlı Alan dahilinde veya Kısıtlı Alan
dahilinde teslimat veya tedarik için herhangi bir Müşteriye veya Potansiyel Müşteriye
herhangi bir Ürün veya Hizmeti tedarik etmeyeceğini, tedarik edilmesini
sağlamayacağını, tedarik edilmesine yardımcı olmayacağını,
(c) Kısıtlı Dönem sırasında hiçbir zaman Kısıtlı Alan dahilinde teslimat veya
tedarik için Ürünler veya Hizmetler bakımından herhangi bir Müşteri veya Potansiyel
Müşteriyi elde etmeye çalışmayacağını, elde edilmesini sağlamayacağını, elde
edilmesine yardımcı olmayacağını,
(d) Kısıtlı Dönem sırasında hiçbir zaman Lehdarların önceden yazılı muvafakati
olmaksızın herhangi bir Kilit Personele iş teklif etmeyeceğini, istihdam etmeyeceğini
veya herhangi bir hizmet akdi teklif etmeyeceğini veya herhangi bir Kilit Personel ile
hizmet akdi yapmayacağını veya herhangi bir Kilit Personeli istihdam etmeye
çalışmayacağını veya belirtilenlerin herhangi birinin herhangi bir üçüncü kişi
tarafından yapılmasını sağlamayacağını veya yapılmasına yardımcı olmayacağını,
(e) Tamamlama sonrasındaki hiçbir zaman Şirketlerin herhangi biri veya her ikisi
ile bir bağlantı ima edebilecek veya Şirketlerin herhangi biri veya her ikisi tarafından
kullanılan herhangi bir kurum veya ticaret ünvanı, marka veya stili kullanmayacağını,
ve Akid Tarafların herhangi bir Grup Şirketinin Kontrolü altındaki kişilerin ve Akid
Tarafların herhangi bir Grup Şirketinin müdürleri, yönetim kurulu üyeleri ve Kilit
Personelinin de yukarıdaki işlemleri yapmamasını sağlayacaklarını işbu belge ile
müştereken ve münferiden Lehdarlar menfaatine taahhüt ederler.”
1. Rekabet Yasağı Yüklenen Taraflar - Akit Taraflar
Anlaşma; Ege Profil, Ege Pen (Şirketler) ve Deceuninck’ten oluşan
“Lehdarlar” ile Ege Yıldız, Ege Plast, Namık Mazhar Zorlu, Ayhan Serferaz Zorlu,
Kemal Zorlu, Akalın Zorlu, Nazif Zorlu ve Mazhar Zorlu Holding’ten oluşan “Akit
Taraflar” arasında akdedilmiştir. Akit tarafların, devralmaya konu şirketlerle
kuruculuk ya da ortaklık bağları bulunan gerçek ve tüzel kişiler olmaları nedeniyle,
şirketlerin ticari sırlarına ve diğer gizli bilgilerine kolaylıkla erişebilmeleri, müşteriler,
tedarikçiler, personel ve şirketlerle iş yapan diğerleri ile mesleki ilişki içinde olmaları
mümkündür. Dolayısıyla bu kişilerin rakabet yasağı kapsamında olmaları zorunlu ve
makul olarak kabul edilmiştir.
Ayrıca akit taraflar, herhangi bir "Grup Şirketi"nin kontrolü altındaki kişilerin ve
akit tarafların herhangi bir "Grup Şirketi"nin müdürleri, yönetim kurulu üyeleri ve kilit
personelinin de yukarıda belirtilen işlemleri yapmamasını sağlayacaklarını taahhüt
etmektedirler.
Söz konusu kişilerin, devralınan şirketlerin ticari sırları, know–how, müşteri
bilgileri, pazarlama teknikleri gibi stratejik bilgilere sahip olabilecek kişiler olmaları
sebebiyle, rekabet yasağının kapsamında bulunmaları makul ve gerekli olarak
görülmüştür.
2. Kısıtlı Dönem
Anlaşmada kısıtlı dönem, “tamamlama tarihinden itibaren başlayan 10 yıllık
dönem” olarak tanımlanmıştır. Rekabet yasağının, maddi varlıklar ile satıcının
geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm değeriyle
5 REKABET KURUMU
alıcıya geçmesi için zorunlu olandan daha uzun bir süreyi kapsayacak şekilde
düzenlenmemesi gerekmektedir. Bir başka deyişle, alıcının müşteri bağımlılığını
kazanabileceği ve devraldığı know-how’dan tam olarak yararlanabileceği ölçüde
satıcının rekabetinden korunması yeterli görülmektedir.
Bu çerçevede anlaşma ile taraflara getirilen 10 yıllık rekabet yasağını haklı
gösterebilecek özel şartların bulunması ve işlemin gerçekleştirilebilmesi için bu
sürenin zaruri olması gerekmektedir. Aksi durum, ileride pazara girebilecek
potansiyel bir rakibin engellenmesine ve devralma işleminin gerektirdiği zorunlu
sınırlamaların kapsamının aşılmasına neden olacaktır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden tarafların; Deceuninck ile akit taraflar
arasında Ege Pen ve Ege Profil tüzel kişilikleri aracılığıyla daha önceden bir ortaklık
ilişkisi bulunduğunu, Deceuninck’in teknolojiyi üreten taraf olduğunu, dolayısıyla akit
tarafların, Deceuninck’in getirdiği know-how’a nüfuz ettiklerini, ayrıca akit tarafların
plastik boru üretimine ağırlık verdiklerini ifade ederek bu durumun onlar açısından
bir olumsuzluk getirmediğini, sürenin makul olduğunu ileri sürdükleri anlaşılmıştır.
Ancak, Deceuninck’in akit taraflara aktardığı teknoloji ve diğer özgün
bilgilerin, "know - how"ın unsurlarını aşan ve uzun süreli korunmayı gerektiren
nitelikte gizli bilgiler olmadığı, akit tarafların şu anda başka alanlara ağırlık
vermelerinin de ileriye yönelik (uzun vadeli) olarak kısıtlanmalarını haklı gösterecek
bir gerekçe teşkil etmediği anlaşılmıştır.
Bu çerçevede, 10 yıllık rekabet yasağı süresinin, zorunlu olandan daha fazla
kısıtlayıcı olduğu, Kurul’un daha önceki uygulamaları ve tarafların ileri sürdükleri
iddialar da dikkate alınarak, bu sürenin 5 yılla sınırlanması halinde, kısıtlamanın
içeriğinin de zorunlu olanı aşmaması kaydıyla, makul ve orantılı sayılabileceği
kanaatine ulaşılmıştır.
3. Kısıtlı Alan
Anlaşmada kısıtlı alan; “Türkiye Cumhuriyeti ve Deceuninck’in veya bağlı
kuruluşlarından herhangi birinin faaliyette bulunduğu ve/veya satış yaptığı diğer
ülkeler” olarak tanımlanmaktadır.
Rekabet yasağı, satıcının devir öncesinde ilgili ürün veya hizmet konusundaki
coğrafi faaliyet alanıyla sınırlı olmalıdır.
Bahse konu Anlaşmaya dayanak teşkil eden devralma işleminde, ilgili coğrafi
pazar, Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla, akit taraflara
getirilen rekabet yasağının Türkiye Cumhuriyeti sınırlarını içermesi makul ve gerekli
olarak kabul edilmiştir.
4. Kısıtlı İş, Ürün, Hizmet
Rekabet yasağının devralmalarda, devralınan teşebbüsün faaliyet alanıyla
sınırlı olması gerekmektedir.
Başvuruya konu Anlaşma'da yer alan kısıtlı iş, ürün ve hizmet tanımlarının bu
anlamda makul ve gerekli olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Satıcının devrettiği işletmenin çalışanlarını istihdam etmemesi, mevcut veya
eski müşterilerini çekmemesine yönelik düzenlemeler de rekabet yasağı kapsamında
6 REKABET KURUMU
ele alınarak yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir. Anlaşma'daki bu hükümlerin
de devralma işlemiyle doğrudan ilgili ve gerekli olduğu kanaatine varılmışır.
Anlaşma'da beş bent halinde belirtilen işlerin, doğrudan ve dolaylı olarak, tek
başına veya başka bir kişi ile müştereken veya başka bir kişi adına veya asıl, ortak,
vekil, hissedar, yönetim kurulu üyesi, personel, danışman olarak veya her ne suretle
olursa olsun yapılamayacağı öngörülmüştür. Kişilerin bu işlerle uğraşan diğer
teşebbüslere hissedar olmasını yasaklayan bu düzenleme, sadece yatırım amaçlı
olan hisse alımlarını da engellemektedir. Dolayısıyla, bu düzenlemenin zorunlu
olanın ötesinde bir kısıtlama içerdiği ve bu ifadenin, yatırım amaçlı hisse alımlarını
dışarıda bırakacak şekilde düzenlenmesi halinde makul olacağı kanaatine
ulaşılmıştır.
Yukarıda yapılan değerlendirmeler ışığında;
- Rekabet yasağının 10 yıllık bir süreyi kapsaması ve yatırım amaçlı hisse senedi
alımlarını da yasaklamasından dolayı, (a), (b), (c) ve (d) bentlerinin, devralınan
teşebbüslerin tam değeriyle geçmesinden ziyade, potansiyel rakiplerin pazar dışında
tutulması sonucunu doğuracak nitelikte olduğu,
- (e) bendinde belirtilen kısıtlamanın ise devralmanın asli unsuru olarak
değerlendirilebileceği, dolayısıyla yan sınırlama kapsamında ele alınması
gerekmediği
anlaşılmıştır.
Bu gerekçeler gözönüne alındığında, Anlaşma’ya bu haliyle menfi tespit
belgesi verilemeyeceği, 10 yıllık rekabet yasağı süresinin 5 yıla indirilmesi ve yatırım
amaçlı hisse senedi alımlarının Anlaşma’nın kapsamı dışına çıkarılması koşuluyla
Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilebileceği kanaatine varılmıştır.
H.2.3. Muafiyet Değerlendirmesi
Anlaşma'nın, 5 yılla sınırlandırılması ve yatırım amaçlı hisse senedi alımının
anlaşmanın kapsamı dışına çıkarılması halinde, 4054 sayılı Kanun’u ihlal
etmeyeceği görülmektedir. Süre ve kapsam itibarıyla daha geniş bir rekabet yasağı
düzenlemesi, potansiyel bir rakibin pazardan uzak tutulması amacına hizmet
edecektir. Anılan Anlaşma'nın pazardaki rakip sayısının azaltılması yoluyla Kanun’un
5. maddesinde belirtilen koşulları yerine getiremeyeceği açıktır. Dolayısıyla
Anlaşma, Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından muaf
tutulamayacaktır.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde;
a) taraflar arasında akdedilen “Rekabet Yasağı Anlaşması”na, bu haliyle menfi
tespit belgesi verilemeyeceğine ve muafiyet tanınamayacağına,
b) 10 yıllık rekabet yasağı süresinin 5 yıla indirilmesi ve yatırım amaçlı hisse
senedi alımlarının söz konusu Anlaşma’nın kapsamı dışına çıkarılması koşuluyla
Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilmesine
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy