1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-3-86 (Devralma)
Karar Sayısı : 02-47/588-241
Karar Tarihi : 8.8.2002
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM,
A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER,
Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL
B- RAPORTÖRLER: Yüksel KAYA, Ali Fuat KOÇ
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: - Beğendik Mağaza İşletmeleri Ticaret A.Ş.
- Adese Alışveriş Merkezleri ve Ticaret A.Ş.
D- TARAFLAR: - Beğendik Mağaza İşletmeleri Ticaret A.Ş.
İstanbul Cad. Devrez Sok. No: 1 06060 İskitler-ANKARA
- Adese Alışveriş Merkezleri ve Ticaret A.Ş.
Hacı Yusuf Mescit Mah. Gülçiçek Sokak No: 4
Karatay-KONYA
E- DOSYA KONUSU: Beğendik Mağaza İşletmeleri Ticaret A.Ş. (Beğendik)'nin
Ankara ili Etlik ve Akköprü semtlerinde bulunan mağazalarındaki
demirbaşlarının Adese Alışveriş Merkezleri ve Ticaret A.Ş. (Adese)'ye satışı ve
mülk sahipleri ile Adese'nin yeni kiracılık sözleşmeleri imzalamak suretiyle bu
mağazaların işletimini devralması dolayısıyla söz konusu işleme izin veya
menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 31.7.2002 tarih ve 3400 sayı ile intikal
eden bildirim üzerine; 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un
7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 5.8.2002 tarih, 2002-3-86/Ö.İ.-02-Y.K. sayılı Birleşme ve
Devralma Ön İnceleme Raporu 6.8.2002 tarih, REK.0.07.00.00/56 sayılı Başkanlık
önergesi ile 02-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; söz konusu "Demirbaş Satış
Protokolü" başlıklı anlaşmaya Kanun'un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi
verilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
2 REKABET KURUMU
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.1.1. Demirbaş Satış Protokolü Hükümleri
Başvuru konusu işlem, Beğendik'in Ankara ili Etlik semtindeki 2.890 m² ve
Akköprü semtindeki 2.133 m² satış alanlı mağazalarındaki demirbaşların Adese'ye
satışı ve mülk sahipleri ile Adese'nin kiracılık sözleşmeleri imzalamak suretiyle bu
mağazaların işletiminin devralınmasıdır.
Bildirilen işlem "Demirbaş Satış Protokolü" (Protokol) başlıklı bir anlaşmadan
ibarettir. Anılan anlaşmanın "Konu" başlıklı 2. maddesinde; Beğendik'in davacısı
olduğu Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2002/176 E.-2002/189 K sayılı
dosyasında verilmiş "İflasın Ertelenmesi" kararı mucibince, dosyada mevcut bilirkişi
raporu doğrultusunda belirlenmiş ıslah tedbirleri kapsamında ve kayyum heyetince;
Beğendik tarafından işletilmekte olan Mersin, Etlik, Akköprü mağazalarındaki faaliyet
ve kira sözleşmelerinin sonra erdirilmesine, bu mağazalardaki demirbaşların
satılmasına, bu konuda talipli firmalardan teklif alınmasına karar verilerek alınan
tekliflerin değerlendirildiği, konu malların Adese'ye satışının uygun görüldüğü,
demirbaşların listesinin ekte bulunduğu ifade edilmektedir.
"Fiyat ve Fatura Tanzimi" başlıklı 4. maddede ekli listedeki demirbaşların
bedelleri mağazalar bakımından ayrı ayrı verilmiştir. Bildirim formunun
2.1. maddesinde Etlik ve Akköprü mağazalarının devredileceği ifade edilmektedir.
Protokol'ün 2. maddesinde Mersin mağazasının adı geçmesine rağmen, 4. maddede
Mersin mağazası için "bilahare kiralanacak olursa" tabiri kullanılmaktadır.
Protokol'ün 4. maddesinde demirbaşlara dair faturalandırmanın leasing firması
üzerine yapacağı ve mal bedelini bu firmadan alacağı, bildirim formunda da
demirbaşların leasing yöntemiyle satın alınacağı belirtilmektedir.
"Teslim ve Ödeme" başlıklı 5. maddede Beğendik'in faturaların kesilmesi
tarihinden itibaren en geç 8 gün içinde mevcut kira sözleşmelerini sona erdireceği,
eş zamanlı olarak Adese ile mülk sahipleri arasında kira sözleşmelerinin
imzalanması koşullarını hazırlayacağı, her bir mağaza için hazırlanan kira
sözleşmesinin Adese ile mülk sahipleri arasında imzalanarak demirbaşların teslim
alınacağı, aynı zamanda teslim alınan malların bedeli konusunda Adese'nin leasing
firmasına ödeme talimatı vereceği anlaşılmaktadır.
Protokol'ün diğer maddelerinde ise;
7. maddesinde; Beğendik personeli kazanılmış hakları ile Adese'ye intikal
edeceği,
8. maddede konu malların satımına dair kayyum kararının, mallara ilişkin
listelerin, kira sözleşmelerinin, personel listesinin sözleşmenin ayrılmaz parçası
olduğu,
10. maddesinde sözleşmenin 31.7.2002 tarihinde imzalandığı, mevcut kira
sözleşmelerinin sona erdirilmesi ve Adese ile maliklerin öngörülen şartlara uygun
yeni kira sözleşmeleri yapmasının sağlanmasının sözleşmenin yürürlük şartı olduğu
ifade edilmektedir.
3 REKABET KURUMU
Protokol'ün Ek Maddesinde Beğendik'in Kocatepe mağazasınının üçüncü
şahıslara satılma-devir aşamasına gelmesi halinde, taraflar arasında daha önce
yapılan protokol çerçevesinde, alıp almayacağı konusunda mevcut teklifi ve şartları
Adese'ye ön alım ve tercih hakkı vermeyi kabul ve taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. İlgili
hükmün şu aşamada değerlendirilmesine gerek bulunmamaktadır.
H.1.2. Değerlendirme
Söz konusu olayda temel sorun 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi gereğince
teşebbüsler arasında bir devralma olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. Maddesi birinci fıkrası (b) bendine göre bir devrin rekabet
hukuku açısından devralma olarak kabul edilmesinde üç temel unsur bulunmaktadır.
Bunlar:
1- malvarlığının bütünüyle veya kısmen devredilmesi,
2- ortaklık payının tamamı veya bir kısmının devredilmesi,
3- yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devralınması
olarak sayılabilir.
Doktrinde mal varlığının “işletilmeye müsait mal varlığı olarak
değerlendirilmesi” ve yapılan işlemle ortaya çıkan yeni durumda ticari ve ekonomik
açıdan kontrolün değişmesi gerektiği belirtilmektedir. Avrupa Topluluğu Komisyonu
tarafından yayımlanan bir bildiride, kontrolün nesnesinin hukuki varlık oluşturan bir
veya daha fazla teşebbüs veya bu teşebbüslerin mal varlıklarının tümü veya sadece
bir kısmı olabileceği, marka veya lisans da olabilen söz konusu malvarlığının net bir
cironun atfedilebildiği bir faaliyet olması gerektiği ifade edilmektedir.
Beğendik, Ankara'daki iki mağazasının kiracılık sözleşmelerini sona erdirerek,
Adese'nin bu mağazaların malikleri ile kiracılık sözleşmeleri yapmasına imkân
tanımakta ve bu mağazalardaki demirbaşları da bu şirkete devretme yükümlülüklerini
üstlenmektedir. Bu durumda, demirbaşları ile birlikte mağazalardan oluşan malvarlığı
kontrolün nesnesini oluşturmakta olup, anılan malvarlığına net bir ciro atfedilebildiği
için bildirilen işlemin devralma olarak nitelenebileceği düşünülmektedir.
Yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devralınması ise Tebliğ’de
kontrol kavramına bağlanmıştır. Kontrol kavramı da incelenen olay bakımından
teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki yaratan
haklarla ortaya çıkabilir. Diğer bir deyişle Tebliğ’e göre kontrolün elde edilmesi
teşebbüs yönetiminde belirleyici bir şekilde etkide bulunabilme olanağını sağlayan
işlem vasıtasıyla olmaktadır. Bu işlemin ise devreden ve devralan arasında olması
gerekmektedir. Dosya konusu olayda işyerinin mülkiyeti tarafların dışında üçüncü bir
şahsa ait olduğundan kira hakkının devredilmesinden söz etmek mümkün değildir.
Söz konusu devir işleminde iki ayrı hukuki işlem görülmektedir. Birinci işlem,
Beğendik’e ait bir kısım dolap, raf, fırın ve bilgisayar gibi unsurların bedeli
karşılığında Adese’ya devredilmesidir. Bu açıdan devir konusunda bir tartışma söz
konusu değildir.
İkinci hukuki işlem ise, üçüncü bir şahsa ait olan kira sözleşmesidir. Bu kira
sözleşmesinin devreden Beğendik ile yapılmış olması durumunda bir devir
işleminden söz edilebilirdi. Ancak kira sözleşmesi malik ile yeni kiracı arasında
4 REKABET KURUMU
yapılan bir akit olduğundan devrin dışında bir işlem olarak görülmelidir. Burada
kısaca söylemek gerekirse, kira sözleşmesinin devri değil, yeni bir kira
sözleşmesinin yapılması söz konusudur. Bu durum da devirden söz etmeye engel
olmaktadır.
Tarafların 2001 yılı cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile
değişik ciro eşiğini geçmesine rağmen, tarafların Ankara ilindeki gıda ağırlıklı
perakende satış pazarındaki pazar paylarının oldukça düşük kaldığı, bu nedenle,
anılan devralma sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen bir hakim
durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve
böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusu olmadığından; bildirime
konu işleme izin verilebileceği düşünülebilirdi.
Ancak benzer bir işlemle ilgili olarak, Rekabet Kurulu'nun 14.5.2002 tarih ve
02-28/313-128 kararında; işyerlerinin mülkiyetinin üçüncü bir tarafta olması
durumunda kira hakkının devredilmesinden söz edilemeyeceği, alıcıyla mülk
sahipleri arasında yeni bir kira sözleşmesi yapılmasının söz konusu olması
nedeniyle inceleme konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi uyarınca bir
devralma olmadığı sonucuna varılarak, talep edilen menfi tespit belgesinin verilmesi
dikkate alındığında; bildirilen Protokol kapsamındaki mağazaların mülkiyetinin de
Beğendik'te değil, üçüncü kişilerde olması nedeniyle, Rekabet Kurulu'nun söz
konusu kararı dikkate alınarak, anılan işlemin bir devralma olmadığı ve söz konusu
“Demirbaş Satış Protokolü” başlıklı anlaşmaya menfi tespit belgesi verilebileceği
kanaatine varılmıştır.
I- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde;
Migros Türk T.A.Ş.(Migros) ve Beğendik Mağaza İşletmeleri Ticaret ve Sanayi
A.Ş. arasında yapılan ve Beğendik’in kiracılık haklarından Migros lehine feragat
etmesini düzenleyen işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında bir
devralma işlemi olmadığı sonucuna varılarak bu işlemi düzenleyen sözleşmeye talep
edilen menfi tespit belgesinin verilmesini karara bağlayan 14.5.2002 tarih ve
02-28/313-128 sayılı Kurul kararı doğrultusunda, bu defa, dosya konusu işlemin,
düzenlendiği “Demirbaş Satış Protokolü” başlıklı anlaşmaya 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesine,
OY ÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
5 REKABET KURUMU
(08.08.2002 tarih 02-47/588-241 sayılı Kurul Kararına)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Menfi tesbit istenilen “Demirbaş Protokolü” ile taraflardan Beğendik Mağaza
İşletmeleri Ticaret A.Ş., yine aynı piyasada faaliyet gösteren Adese Alışveriş
Merkezleri ve Ticaret A.Ş.’ne, Ankara’nın Etlik ve Akköprü semtlerinde bulunan
mağazalarındaki demirbaşlarını devrettiği gibi, daha önce Beğendik tarafından
kiralanmış ve kullanılmakta olan her iki mağazanın mülk sahipleri ile Adese
mağazası olarak kullanılmak üzere kira sözleşmesi imzalamayı sağlamayı taahhüt
etmekte; başka bir deyişle, Beğendik mağazası olarak mülk sahiplerinin kira akdi
imzalamalarını taahhüt etmek suretiyle kullanılan her iki mağazayı da alıcı rakibine
devretmektedir.
Çoğunluğun bu işlemi 1997/1 sayılı Tebliğin 2 nci maddesi anlamında bir
devralma olarak kabul etmeyişinin gerekçesi olan husus, bu Protokol ile Beğendik’in
“işletilmeye müsait bir mal varlığını devretmiş sayılamayacağı” düşüncesidir. Oysa,
bu sözleşme ile Beğendik, sadece demirbaşlarını değil, yıllardır Etlik ve Akköprü
semtinde Beğendik ticaret ünvanı ve markası altında çalıştırdığı mağazaların
kiracılık haklarını da rakibine devretmektedir. Her ne kadar bu binaların mülk
sahiplerinin Adese ile kira sözleşmesi imzalayıp imzalamamakta serbest olmaları
nedeniyle devirin başka bir şartın gerçekleşmesine bağlı olduğu, böylece devredenin
iradesinin yeterli olamayacağı söylenebilirse de, Protokolün 10 ncu maddesi açık
hükmü karşısında, Beğendik’in bu binalardaki mevcut kira sözleşmesinin feshi ile
Protokolün yürürlüğe girmesinin, ancak Adese ile mülk sahipleri arasında öngörülen
şartlara uygun yeni kira sözleşmelerinin yapılması şartına bağlı kılınmış olması
nedeniyle, Protokolün “başkasının fiilini taahhüt akdi” niteliğinde olduğu ve bu
nedenle de belli bir ivaz karşılığında sadece kiracılık hakkını değil bu dükkanlarda
Beğendik tarafından kazanılmış olan müşteri ve diğer hakların devrini içerdiği
anlaşılmaktadır. Nitekim bu Protokol ile tarafların yüklüce bir bedel üzerinde
anlaşmış olmaları da devredilen kiracılık ve buna bağlı diğer hakların bir “mal varlığı”
olarak değerini göstermektedir. Bu itibarla işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında
bir devralma olduğunun kabulü ile bu yönden incelenmesi gerektiği düşüncesiyle
sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.
Dr. Kemal EROL Nejdet KARACEHENNEM R. Müfit SONBAY
II. Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy