Rekabet Kurumu - Karar Sayı 02-49/634-257

BU KARAR DANISTAY 13.DAIRESI’NCE IPTAL
EDILMISTIR. REKABET KURULU’NUN AYNIKONUYA
ILISKIN 01.12.2005 TARIH VE 05-80/1106-317 NOLU
KARARINA INTERNET SAYFAMIZDAKI KARAR
ARAMA BÖLÜMÜNDEN ERİŞEBİLİRSİNİZ.





















02-49/634-257
2
Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı :D3/1/H.S.-01/3 (Soruşturma-Nihai Karar)
Karar Sayısı :02-49/634-257
Karar Tarihi :23.08.2002
Dosya Konusu :Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’nin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal edici nitelikte hükümler içeren
sözleşmeler akdederek ilgili pazarda rekabeti ortadan kaldırıcı faaliyetlerde
bulunduğu iddiası ile açılan soruşturma sonucu verilen nihai karardır.

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
II. Başkan : Dr. Kemal EROL
Üyeler : İsmet CANTÜRK, Nejdet KARACEHENNEM, Kubilay ATASAYAR,
Murat GENCER, Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı
ÜNAL.

B. SORUŞTURMA HEYETİ

Başkan : Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
Raportörler : Yaşar TEKDEMİR, Alper KARAKURT

C. ŞİKAYET EDEN : Şikayetçinin talebi üzerine gizli tutulmuştur.

D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR:

Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.

Söğütlü Çeşme Cad. No:87 Aytemiz İş Merkezi 81320
Kadıköy/İSTANBUL

Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. Temsilcisi: Av. Timuçin
YENİARAS

Bahariye Cad. Ali Suavi Sokak
No:4/3 81310 Altıyol-Kadıköy/İSTANBUL

E. İDDİALARIN ÖZETİ

Şikayet dilekçesinde özetle; likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren Karbogaz
Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.)'nin, müşterileriyle yaptığı uzun
süreli münhasır sözleşmelerle rekabeti bozucu faaliyetlerde bulunduğu belirtilerek,
ilgililer hakkında gerekli işlemlerin yapılması ve ayrıca, şikayetçinin kimliğine ilişkin
bilgilerin gizli tutulması talep edilmiştir.



02-49/634-257
3
F. DOSYA EVRELERİ

Kurum kayıtlarına 23.5.2001 tarih ve 2159 sayı ile intikal eden şikayet dilekçesine
ilişkin Rekabet Kurulu'nun 24.7.2001 tarih ve 01-36 sayılı toplantısında önaraştırma
yapılmasına karar verilmiştir.

Rekabet Kurulu’nun bu kararı gereğince, 17.9.2001 tarihinde başlatılan önaraştırma
süreci sonucunda düzenlenen 15.10.2001 tarihli önaraştırma raporu Kurul’un
23.10.2001 tarihli toplantısında görüşülmüştür. Kurul söz konusu raporu
değerlendirerek, 23.10.2001 tarih ve 01-51/516-M sayılı kararında;

- Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan münhasır tedarik sözleşmeleri ve münhasır
dağıtım sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hükümler
içerdiğine ilişkin tespitlerin ve önaraştırma bulgularının ciddi ve yeterli olduğu
kanaatine varılarak yapılan görüşmeler sonucunda, Karbogaz A.Ş. hakkında aynı
Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına;
- Karbogaz Karbondioksit A.Ş.’nin ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit
pazarında hakim durumda olduğu ve yaptığı uzun dönemli münhasır sözleşmeler
yoluyla ve diğer eylemleriyle bu hakim durumunu kötüye kullanarak Kanun'un 6.
maddesini ihlal ettiği yönündeki iddiaların ve önaraştırma bulgularının ciddi ve
yeterli olduğu kanaatine varılarak yapılan görüşmeler sonucunda, Karbogaz A.Ş.
hakkında aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına,
karar vermiştir.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca
Kurulun soruşturma kararı hakkında Karbogaz A.Ş.’ye 6.11.2001 tarih ve 2978 sayılı
yazı ile bildirim yapılmış ve tarafın ilk yazılı savunması alınmıştır.

Rekabet Kurulu’nun 16.4.2002 tarih ve 02-24/255-M sayılı Kararı ile, soruşturmanın
süresi Kanun’un 43/1. maddesi uyarınca 1 ay uzatılmıştır. Soruşturma Heyeti
tarafından hazırlanan 23.5.2002 tarih ve SR/02-6 sayılı Soruşturma Raporu
Kanun’un 45. maddesi uyarınca Karbogaz A.Ş.’ye tebliğ edilmiştir. Soruşturma
Raporunun tarafa tebliğ edilmesini takiben 20.6.2002 tarih ve 2719 sayı ile Kurum
kayıtlarına giren II. yazılı savunma hakkında hazırlanan Ek Görüş 5.7.2002 tarihinde
ilgili tarafa tebliğ edilmiş ve işbu ek görüşe ilişkin III. Yazılı savunması 29.7.2002
tarih ve 3359 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Adı geçen teşebbüs sözlü
savunma talebinde bulunmamıştır. Bu çerçevede tarafın III. yazılı savunmasının
Kurum kayıtlarına intikal ettiği 29.7.2002 tarihinde soruşturma safhası sona ermiştir.

Yürütülen soruşturmaya ilişkin olarak, Kurul 23.8.2002 tarih ve 02-49/634-257 sayılı
toplantısında Kanun’un 48. maddesi uyarınca nihai kararını vermiştir.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

1. Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle yaptığı dağıtım sözleşmelerine ilişkin olarak;
02-49/634-257
4
1.1. Bu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hükümler
içermesi nedeniyle, Karbogaz A.Ş.’ye aynı Kanun’un 16. maddesi ikinci fıkrası
uyarınca para cezası verilmesi gerektiği,
1.2. Ancak ceza miktarının belirlenmesinde, aykırı hükümlerin uygulanmadığının
göz önünde bulundurulması gerektiği,
1.3. Bu sözleşmeler, içerdikleri aykırı hükümler nedeniyle bildirime tabi olduğu,
ancak hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği, bu nedenle söz konusu dağıtım
sözleşmeleri için Karbogaz A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 'İdari Para Cezaları'
başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket yönetim kurulu üyelerine aynı
maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği,
1.4. Bu dağıtım sözleşmelerinin, söz konusu aykırı hükümlerinin sözleşmelerden
çıkartılması koşuluyla, 1997/4 sayılı Grup Muafiyet Tebliğ kapsamında 4.
maddenin getirdiği yasaklamadan grup olarak muaf tutulabileceği,

2. Karbogaz A.Ş.’nin doğrudan alıcı konumundaki müşterileriyle yaptığı tedarik
sözleşmelerine ilişkin olarak;
2.1. Münhasırlık öngören hükümler ve bu hükümleri güçlendirecek nitelikte
hükümler içeren tedarik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi
kapsamında hukuka aykırı olduğu;
2.2. Söz konusu sözleşmelerin bildirime tabi sözleşmeler olduğu ancak
hiçbirisinin bildirilmediğinin tespit edildiği; bu nedenle söz konusu münhasır
tedarik sözleşmeleri için Karbogaz A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 'İdari Para
Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c) bendi uyarınca ve şirket yönetim kurulu
üyelerine aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca para cezası verilmesi gerektiği,
2.3. İlgili ürün pazarında hakim durumda olan Karbogaz A.Ş.’nin özellikle 1997
yılından beri bilinçli olarak yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik
sözleşmeleri yoluyla ve diğer eylemleriyle pazara giriş engeli yarattığı, bu yolla
pazardaki rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırdığı ve bu nedenle söz konusu eylem ve
işlemlerin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında hakim durumunu kötüye
kullanılması olarak değerlendirilmesi gerektiği,
2.4. Karbogaz A.Ş.'ye bu eylem ve işlemleri sebebiyle, aynı Kanun’un “Para
Cezaları” başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, para cezası verilmesi
gerektiği,
2.5. Ceza miktarının belirlenmesinde, Karbogaz A.Ş.’nin eylem ve işlemlerinin
pazara giriş engeli yaratması sebebiyle ortaya çıkan ihlalin ağırlığı ve pazardaki
etkileri ve ayrıca 1997 yılından beri devam ediyor olması nedeni ile ihlalin
süresinin dikkate alınması gerektiği;
2.6. İlgili ürün pazarında rekabetin korunması ve geliştirilmesi için tedarik
sözleşmelerine ilişkin olarak getirilmesi önerilen düzenlemeler çerçevesinde;

 sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin teknik olarak müşterinin
ikinci bir sağlayıcı ile çalışması mümkün ise bunu engelleyecek şekilde
uygulanmaması için gerekli düzenlemelerin yapılması,
 tedarik sözleşmelerinde müşterinin tüketim taahhüdünün oran olarak değil
belirli bir rakam olarak belirlenmesi gerektiği;
02-49/634-257
5
 tedarik sözleşmelerinin münhasır olması veya konusu itibariyle müşterinin
ihtiyacının fiilen en az %50’sinden fazlasını Karbogaz A.Ş.’dan temin etmesini
öngörmesi durumunda, sözleşme sürelerinin 1 yıl ile sınırlandırılması,
 sözleşmelerdeki münhasırlık hükümlerinin, müşterinin gelecekte kurulacak
tesislerini kapsamayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve “Karbogazın Öncelik
Hakkı” başlıklı maddenin kaldırılması gerektiği,
 bir müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan “sadece yurt dışından” ifadesinin
ve bir diğer büyük müşteri ile yapılan sözleşmede yer alan “fiyat gözden geçirme
hükmü”nün sözleşmeden kaldırılması gerektiği,
 Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmeleri bakımından getirilmesi önerilen bu
düzenlemelerin aynı şekilde pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere de
uygulanması gerektiği,

3. Gerek dağıtım sözleşmeleri gerekse tedarik sözleşmelerinde yapılması
öngörülen değişikliklerin Kurul tarafından belirlenecek makul bir süre içerisinde
Karbogaz tarafından yerine getirilmesinin pazardaki rekabetin korunması ve
geliştirilmesi bakımından büyük önem taşıdığı,

4. Soruşturma Heyeti tarafından talep edilen bilgileri süresi içinde göndermeyen
teşebbüslere Kanun'un 16. maddesi (b) bendi uyarınca ceza verilmesi ve bu
teşebbüslerin yönetim kurulunda yer alan gerçek kişilere bu cezanın yüzde
10'una kadar ceza verilmesi gerektiği;

İfade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İLGİLİ PAZAR

a. İlgili Ürün Pazarı

İlgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan ürünlerden
oluşur. Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için bu iki ürünün tüketici
gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından benzer olması gerekir.
Karbondioksit gazı temel olarak dört alanda kullanılmaktadır. Bunlar gazlı içecek,
gıda sektöründe soğutma, sanayide kaynak altı gazı ve demir-çelik sektöründe
soğutma amaçlıdır.

Karbondioksit en çok gazlı içecek sektöründe kullanılmaktadır ve gazlı içeceklerin
üretiminde kullanılan sıvı karbondioksit; ferahlık vermesi, raf ömrünü uzatması,
mikrobik unsurları yok etmesi gibi sebepler nedeniyle vazgeçilmez bir bileşendir.
Yapılan incelemeler neticesinde karbondioksit gazının bu sektör için zorunlu olduğu
ve ayrıca karbondioksit yerine kullanılabilecek yakın ikame malların bulunmadığı
tespit edilmiştir. Gıda sektöründe kullanılan sıvı karbondioksit, likit fazdan buhar faza
geçerken ortamdan ısı almaktadır.Bu geçiş aşamasında ortamın ısısı –70 C’ ye
kadar düşmektedir. Gıda sektöründe faaliyette bulunan firmalar işleme tabi
tutacakları ürünün ısısını istenilen dereceye indirgemek için (örneğin et için –3 C)
02-49/634-257
6
likit karbondioksit kullanmakta ve bu sayede hem ürünün işlenmesini
kolaylaştırmakta hem de ürünün raf ömrünü uzatmaktadırlar. Soğutma amaçlı
kullanılan karbondioksit yerine azot gazı da kullanılabilmektedir. Bunun nedeni
olarak azot gazının faz değiştirme aşamasında reaksiyon vermemesi ve bu sayede
ürünün üzerinde istenmeyen etkilerin oluşmaması gösterilmektedir. Ancak azottan
elde edilen verimin oldukça düşük olması ve daha da önemlisi fiyatının
karbondioksite nazaran daha yüksek olması (%30 civarında) sebepleriyle azot tercih
edilmemektedir. Kaynak pazarında faaliyet gösteren firmaların büyük çoğunluğu,
(%80’ ine yakını) kaynak yapımında kullandığı gazların içerisinde kaynağın niteliğine
göre %5/12/20 oranlarında değişen miktarlarda karbondioksit kullanmaktadırlar.
Karbondioksit, demir-çelik sektöründe soğutma amacıyla kullanılan suyun içerisinde
bulunan ve çökelti sonucu suyun dolaşımını gerçekleştiren sistemin tıkanmasına yol
açan zararlı çözeltilerin ayrıştırılması amacıyla kullanılmaktadır. Karbondioksit yerine
asitin de kullanılması mümkün ise de metal su dolaşım sistemine zarar vermesi
sebebiyle genel olarak kabul görmemektedir.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, karbondioksitin kullanıcıları nazarında
vazgeçilmez olması ve kullanım alan ve amaçları bakımından diğer kimyasallarla
ikame edilememesi dikkate alınarak ilgili ürün pazarı likit karbondioksit pazarı olarak
tespit edilmiştir.

b. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili ürün pazarında faaliyet gösteren firmaların karbondioksit satış ve dağıtımını
ülke çapında yapmalarından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı
coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak kabul edilmiştir.

H.2. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN TARAF: Karbogaz Karbondioksit ve
Kurubuz San. A.Ş. (Karbogaz A.Ş.)

Karbogaz A.Ş. 1981 yılında kurulmuş olup, 1986 yılında Denizli-Kızıldere Jeotermal
Santrali’nin bacasından atılan ham gazı kullanarak sıvı karbondioksit ve kurubuz
üretimine başlamıştır. Karbogaz A.Ş. kuruluşundan beri bir Türk-Amerikan ortaklığı
şeklinde örgütlenmiş ve hisselerinin %51’i Türk ortaklara, %49’u Praxair Inc.
(Danburry-New York) şirketine aittir. Praxair Inc. sınai gaz üretimi alanında 44 ayrı
ülkede faaliyet göstermekte olup, dünyanın ilk üç büyük gaz firması arasında yer
almaktadır.

H.3. YAPILAN TESPİTLER VE DELİLLER

H.3.1. Likit Karbondioksit Pazarının Aksaklığı

Likit karbondioksit pazarında rekabetin tesisi ve geliştirilmesinde doğrudan alıcı
konumundaki müşteri tercihleri çok önemlidir. Bu pazarda rekabet edebilmenin en
temel koşulu bu alıcı grubuna ulaşmaktır. Bu açıdan, karbondioksit sektöründe
rekabetçi yapının tesis edilmesi, esas olarak müşterilerin tercihlerini serbestçe
yapabilme imkanına sahip olmalarına bağlıdır. Karbondioksit dünyada pek çok
02-49/634-257
7
kullanım alanına sahipken ülkemizde daha sınırlı sayıda alanda kullanılmaktadır.
Ülkemizde karbondioksitin en çok kullanıldığı alan gazlı alkolsüz içecek üretimidir.
Ayrıca alkollü bir içeçek olan bira üretiminde de kullanılmaktadır. Gazlı alkolsüz
içecek sektöründeki teşebbüsler en büyük karbondioksit alıcılarıdır. Karbondioksit
gazının bu sektör bakımından önemli bir özelliği vardır. Bu özellik aynı zamanda
piyasadaki rekabet koşullarının tesis edilmesi bakımından önemli bir aksaklık
kaynağı olarak da değerlendirilebilir. Karbondioksit bir yandan üretiminde kullanıldığı
nihai ürün bakımından olmazsa olmaz bir girdi iken, diğer yandan bu nihai ürünlerin
üretim maliyetleri içerisinde %1-2 gibi düşük düzeylerde bir yere sahiptir. Bu
çerçevede, karbondioksit müşterisi olan gazlı içecek üreticileri için sürekli ve kaliteli
karbondioksit sağlama kaygısı fiyatın önüne geçmektedir.

Gazın hassas bir madde olması ve kullanılan standart dışı bir gazın nihai ürünü
bozma tehlikesinin bulunması nedeniyle, karbondioksit müşterilerinin fiyatı yüksek
dahi olsa kaliteli ve sürekli mal tedarik eden bir sağlayıcı dışında alternatif
sağlayıcılara yönelme riskini göze alması kolay değildir. Müşterilerin bu hassasiyeti
karbondioksit sektöründe müşteri-sağlayıcı ilişkilerini daha da sıkılaştırmakta ve
müşterinin sağlayıcıya olan ekonomik bağımlılığı artmakta ve müşteri, sağlayıcı
isteklerini daha fazla müzakere ihtiyacı duymadan kolayca kabul edebilmektedir. Bu
koşullarda sağlayıcı teşebbüsün, müşterisini münhasır anlaşma yoluyla kendine
bağlaması ve alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etmesini engellemesi
kolaylaşmaktadır. Bu çerçevede, müşterilerin uzun süreden beri çalıştıkları bir
sağlayıcıdan başka bir sağlayıcıya geçişkenliği güçleşmektedir. Sektörün bu kendine
özgü niteliği pazara girmek isteyen teşebbüsler bakımından önemli bir aksaklık
olarak değerlendirilmiştir.

H.3.2. Karbogaz A.Ş.’nin İlgili Ürün Pazarındaki Durumuna İlişkin Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarındaki konumunu ya da bir başka deyişle hakim
durumda olup olmadığının belirlenmesi Karbogaz A.Ş.’nin eylem ve işlemlerinin
değerlendirilmesi bakımından önemlidir. 4054 sayılı Kanun’un tanımlar başlıklı 3.
maddesinde hakim durum "… belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün,
rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım
miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü…" olarak tanımlanmaktadır.
Hakim durumun varlığı için bağımsızlık ve buna bağlı olarak rekabeti önemli ölçüde
önleme gücü en önemli koşul olarak değerlendirilmektedir. Ancak burada mutlak bir
bağımsızlık olması gerekmemektedir ve bu nedenle bir teşebbüsün hakim durumda
olduğu pazarda rekabetin tamamen ortadan kalkması bir zorunluluk değildir. Hakim
durumun varlığı için söz konusu pozisyonun, o pozisyona sahip teşebbüse rekabetin
gelişeceği koşulları belirleme ya da bu koşullar üzerinde önemli ölçüde etkiye sahip
olma imkanı vermesi yeterlidir. Hakimiyetin pazarın yapısına göre yeteri kadar uzun
süre devam etmesi gerekmektedir. Genellikle bu süre, firmanın pazardaki rekabet
koşullarını etkileyebilmesi ve değiştirebilmesi için gereken süredir.

Karbogaz A.Ş.’nin karbondioksit pazarında hakim durumda olup olmadığını
belirlemek için belirli kriterler dikkate alınmıştır. Bu kriterler çerçevesinde, özellikle
pazara yeni girişlerin başladığı 1997 yılı öncesinden başlayarak günümüze kadar
02-49/634-257
8
olan süreçte Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarındaki konumuna ilişkin yapılan tespit
ve değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.

H.3.2.1. Pazar Payı

Bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olup olmadığının tespitinde
öncelikle dikkate alınan kriter teşebbüsün pazar payıdır. 4054 sayılı Kanun'a mehaz
teşkil eden Avrupa Topluluğu rekabet hukuku içtihadında, her bir olay bazında farklı
bir pazar payı diğer kriterler ile birlikte hakim durumun tespiti için yeterli
bulunmuştur. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD), Hoffman La Roche davasında
ayrı ayrı pazarlar oluşturan çeşitli vitamin pazarlarında sırasıyla yüzde 93, 84, 75, ve
65’lik pazar paylarının hakim durumu belirlemede önemli bir delil olduğunu, Michelin
davasında yüzde 57-65 arası pazar paylarının hakim durumu tespitte yeterli
olduğunu kabul etmiş ve AKZO davasında %50’nin üzerindeki pazar payının hakim
durum yaratacak güçte olduğu sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, United Brands
davasında, ilgili pazarda rakiplerin gücünü de hesaba katarak %45’lik payın hakim
durum yaratmak için yeterli olduğu sonucuna ulaşmıştır. Her ne kadar tek başına
belirli eşiğin üzerinde olan pazar payı hakim durumun varlığını ispatlayan önemli bir
gösterge olarak kabul edilse bile, nihai değerlendirmenin sağlıklı olması başka
kriterlerin de dikkate alınmasına bağlıdır.

İlgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında faaliyet gösteren firmalar
arasında 1996 yılında yerli olarak üretilen karbondioksitin %…..lik bir bölümüne ve
tüketilen karbondioksitin (ithalat dahil) %…..’lik bir bölümüne sahip olan Karbogaz
bundan sonraki yıllarda başlayarak, tüketilen karbondioksitin 1997’den 2001 yılına
kadar sırasıyla, %83, %68, %64,5, %69 ve %72,9 oranlarında pazar payına sahip
olmuştur Karbogaz firmasının özellikle 1998 ve 1999 yıllarındaki pazar kaybının en
temel nedeni, Coca-Cola firmasının daha önce Karbogaz A.Ş.’den temin ettiği
ihtiyacının yaklaşık %25’lik kısmını Barit Maden Türk A.Ş'den (Barit A.Ş.) almaya
başlamasıdır. Coca-Cola şirketinin yaklaşık 12.000-15.000 ton arasındaki ihtiyacı
dikkate alındığında, bu azalmanın makul olduğu anlaşılacaktır. Piyasaya 1997 yılı
Ağustos ayında giren Barit A.Ş. Karbogaz A.Ş.’nin en yakın takipcisi olup pazar payı
yıllar itibariyle (1997-2001) sırasıyla %0.5, %9.4, %18.8, %17.5 ve %13,5 olarak
gerçekleşmiştir. Barit A.Ş. pazara girdikten sonra, ilk yıl olan 1997’de ciddi bir
faaliyet gösterememiştir. 1998 yılında Habaş Sınai ve Tıbbi Gazlar İst. End. A.Ş.
(Habaş A.Ş.) ile çalışmaya başlamış yaklaşık … tonluk bir satış hacmi yakalamıştır.
Barit A.Ş. özellikle 1999 yılında önemli bir atak gerçekleştirmiştir. Bunda kuşkusuz,
müşteri olarak piyasaya yeni giren Banvit, Danone-Sa gibi firmaların doğrudan Barit
A.Ş. ile iş yapmaya başlamasının yanında, Coca-Cola’nın Karbogaz A.Ş. ile olan
sözleşmesinin münhasırlığa ilişkin hükmünde, 1997 yılında yaptığı değişiklik sonucu,
ihtiyacı olan karbondioksitin %25’lik kısmını Karbogaz A.Ş. dışındaki sağlayıcılardan
temin etme imkanına kavuşması önemli bir rol oynamıştır 1999 ve 2000 yıllarında
Barit A.Ş.’nin sattığı karbondioksitin yaklaşık yarısından fazla olan bir kısmını Coca-
Cola satın almıştır.

Karbogaz A.Ş.’nin doğrudan tedarik yapan müşteri sayısı 86’dir. Ayrıca 42 adet
bayiden oluşan bir dağıtım ağına sahiptir. 1996 ve Barit A.Ş.’nin pazara girdiği 1997
02-49/634-257
9
yılında tekele yakın bir konumda olan Karbogaz A.Ş., her ne kadar geçen 5 yıllık
süre içerisinde pazarın bir kısmını Barit A.Ş.’ye kaptırmış olsa da, yıllar itibarıyla
bakıldığında pazar payı yüksektir ve bu durum sektörde önemli bir yoğunlaşmaya yol
açmaktadır. Sadece bu pazar payı rakamları dikkate alındığında dahi, Karbogaz
A.Ş.’nin 1996 ve 1997 yıllarında tekele yakın bir konumda olduğu, 1998’den sonra
günümüze kadar olan dönemde pazar payında bir azalma meydana gelmiş olsa da,
yaklaşık %…. oranındaki bir pay ile ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğunu
kabul etmek mümkündür.

Öte yandan yukarıda ifade edildiği üzere pazar payı, hakim durumun tespitinde
dikkate alınan tek kriter değildir. Bu nedenle pazara ilişkin başka kriterler de göz
önünde bulundurulmuştur.

H.3.2.2. Karbogaz A.Ş.’nin En Yakın Rakipleriyle Olan Pazar Payı Farkı

Hakim durum değerlendirmesinde, pazar payının yanı sıra bununla da bağlantılı
olarak dikkate alınan bir diğer kriter pazardaki teşebbüslerin sayısı ve hakim
durumda olduğu iddia edilen firma ile en yakın rakipleri arasındaki pazar payı
farkıdır. 1997 yılına kadar likit karbondioksit pazarında esas olarak 2 firma faaliyet
göstermiştir. 1997 yılında Barit A.Ş.’nin girmesiyle bu sayı 3 ve en son 2000 yılı
sonunda Habaş A.Ş.’nin girmesiyle 4 olmuştur. Yukarıdaki rakamlara göre, Karbogaz
A.Ş.’nin en yakın rakibiyle arasındaki farkın %40 ila %50 arasında değişmekte
olduğu düşünüldüğünde, bu farkın Karbogaz A.Ş.’nin pazardaki gücünü ortaya
koymak için iyi bir gösterge olduğu düşünülmektedir. Karbogaz A.Ş.’nin pazardaki
konumuna ilişkin dikkate alınması gereken öncelikli husus sektöre önce girmenin
getirdiği ölçek avantajıdır. Bugün Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının bu seviyelerde
olmasının temel nedeni, önce girmesinin bir sonucu olarak sektörde standartların
belirlenmesinde önemli bir rol oynaması ve özellikle gazlı içecek sektöründeki
firmalar başta olmak üzere yüksek miktarlarda alım yapan müşterilerin tamamına
yakınıyla iş yapmasıdır.

H.3.2.3. Teknolojik Üstünlük

Hakim durumun tespitinde dikkate alınan diğer bir kriter Karbogaz A.Ş.’nin sahip
olduğu teknolojik üstünlüktür. Karbogaz A.Ş.’nin pazar payı yönünden en yakın
rakibine olan bu açık farkın oluşmasında ve Karbogaz A.Ş.’nin böylece pazarda
önemli bir pazar gücüne ulaşmasındaki önemli bir faktör yabancı ortaklı firma
olmasından kaynaklanan teknoloji avantajıdır. 1986 yılından beri likit karbondioksit
pazarında faaliyet gösteren Karbogaz A.Ş. şirketi %51’i Türk, %49’u Amerikan
sermayeli bir şirkettir. Şirketin Amerikalı ortağı Danburry-New York’da kurulu olan ve
genel olarak gaz sektöründe dünyada ilk üç arasında yer alan Praxair şirketidir.
Karbogaz A.Ş. bu ortağın sahip olduğu global çaptaki uzmanlığa ve teknik bilgiye
ulaşarak karbondioksit sektöründe üretim, depolama, taşıma, müşteriye teslim gibi
konularda standartları uluslararası düzeye yükseltmiş ve kendi tabirleriyle
karbondioksit kullanıcısını müşteriye hizmet ve teknik destek kavramlarıyla
tanıştırmıştır. Zira Karbogaz A.Ş.’nin en yakın rakibi Barit A.Ş. pazara girmeden
önce, Karbogaz A.Ş. ile birlikte piyasada faaliyet gösteren teşebbüsün teknolojik
02-49/634-257
10
yönden Karbogaz A.Ş. ve Barit A.Ş.’nin ulaştığı noktanın oldukça gerisinde
bulunduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede; Karbogaz A.Ş.’nin, sağladığı teknik imkanlar
açısından uluslararası standartları yakalaması yönüyle müşteri gözünde önemli bir
imajının olduğu tespit edilmiştir.

H.3.2.4. Ekonomik Bağımlılık

Ekonomik bağımlılık hakim durum tespitinde dikkate alınan çok önemli bir kriterdir.
Bazı hallerde tek başına ekonomik bağımlılık hakim durumun tespiti için yeterli
görülebilmektedir. Kendisine ekonomik olarak bağımlı olunan teşebbüs müşterileri
bakımından bir anlamda zorunlu iş ortağı haline gelmektedir. Zorunlu iş ortağı,
müşterinin söz konusu sağlayıcıya yeterli ve alternatif arz kaynakları olmaması
nedeniyle bağımlı hale geldiği durumu ifade etmektedir. Bazı hallerde gerçek bir
alternatif olsa dahi, bu müşterilerin ihtiyaçlarını karşılama kapasitesinden uzak
olduğu için güçlü bir ekonomik bağımlılık ilişkisinden söz etmek mümkündür. Bunun
dışında sağlayıcı teşebbüs ile tesis edilen uzun süreli münhasır tedarik ilişkisi de
sağlayıcıyı hem ekonomik olarak hem de hukuki olarak müşteri için zorunlu iş ortağı
haline getirebilir. Yukarıda ayrıntılı olarak ele alınan sektörün önemli aksaklığı
hususu, karbondioksit pazarında ekonomik bağımlılığı artıran bir faktördür. Bu
aksaklık, karbondioksit pazarındaki rekabet koşullarının şekillenmesinde tarihsel
süreç içerisinde oldukça belirleyici bir faktör olarak değerlendirilmiştir.

Karbogaz A.Ş.’nin sahip olduğu ileri teknoloji ve getirdiği yüksek standartlar,
sektörde eskiden beri faaliyet gösteren ve müşterilerce de ifade edildiği şekliyle eski
teknoloji ile daha düşük standartlarda karbondioksit üretimi yapan rakip teşebbüsün
müşterilerini kaybetmesine yol açmıştır. Nitekim gazlı içecek sektörünün önde gelen
firma yetkilileriyle yapılan görüşmelerde, söz konusu teşebbüsün aranılan nitelikte
gaz üretmediği vurgulanmıştır. Bir diğer örnek, Karbogaz A.Ş. ile iş yaparken ayrılan
ve bu sağlayıcı ile çalışmaya başlayan bir müşterinin üretim tesislerinde sağlayıcı
tarafından kurulan dolum tankı patlamış ve bunun üzerine ilgili müşteri tekrar
Karbogaz A.Ş.’den gaz temin etmeye başlamıştır. Ayrıca Karbogaz A.Ş.’den değişik
tarihlerde ayrılarak bu sağlayıcı ile çalışmaya başlayan bazı müşteriler de tekrar
Karbogaz A.Ş.’ye dönmüşlerdir. Müşterilerin rakip sağlayıcı ile yaşadığı bu tecrübe
özellikle gazlı içecek üreticileri bakımından Karbogaz A.Ş.’nin önemini pekiştirmiştir.
Bu açıklamalar ışığında, sektörün söz konusu bu özel koşulları müşterileri Karbogaz
A.Ş.’ye bağımlı hale getirmiştir. Sektörde yaşanan bu tecrübe kuşkusuz pazara yeni
girecek olan teşebbüsler bakımından da bir handikap oluşturmuştur. Çünkü bu
tecrübe pazara yeni giren firma bakımından önemli bir güvensizlik kaynağı olarak
algılanmıştır. Bu çerçevede, uzun süreden beri iş yaptıkları Karbogaz A.Ş. dışında
herhangi bir alternatif düşünme ihtiyacı ya da pazara yeni giren bir teşebbüsle iş
yapma ihtiyacı hissedilmemiştir.

H.3.2.5. Pazara Giriş Engeli Olarak Münhasır Tedarik Sözleşmeleri

Rekabet iktisadında; giriş engellerinin olmadığı pazar yapılarında, bu pazarda
faaliyet gösteren teşebbüslerin payları ne kadar yüksek olursa olsun, bu durumun
uzun sürmeyeceği varsayımı kabul edilmektedir. Bu çerçevede rekabet hukuku
02-49/634-257
11
literatüründe rekabet otoritelerinin öncelikle yapısal ya da davranışsal giriş
engellerini kaldırması gerektiğine ilişkin görüşler yer almaktadır. Likit karbondioksit
pazarına bakıldığında, pazara girişin önünde doğal ve yasal bir engel yoktur. Ayrıca
karbondioksit ithalatı bakımından herhangi bir kısıtlama da söz konusu değildir.
Ancak ithalat özellikle en büyük alıcı konumundaki gazlı içecek üreticileri
bakımından çok etkin bir yöntem değildir.

Karbondioksit üretimine esas olan ham gaz, yer altından, fabrika bacalarından veya
karbonca yüksek fosil yakıtlarının (petrol, kömür) yakılmasından elde edilebilir.
Türkiye yer altındaki doğal karbondioksit kaynakları bakımından oldukça zengindir.
Nitekim şu anda faaliyet gösteren 4 teşebbüsten 3 tanesi yer altı kaynaklarını
kullanmaktadır. Özellikle yer altından çıkan ham gazın saflık oranının çok yüksektir
ve bu üretim maliyetlerini önemli ölçüde azaltmaktadır. Bu gerçek dikkate
alındığında, yatırımcı firmalar bakımından karlı bir sektör olarak görülebilir. Ancak
sektörün tarihi incelendiğinde, pazarda 1997 yılından önce sadece 2 firmanın
faaliyet gösterdiği, pazara 1997 yılından 2001 yılına kadar Barit A.Ş. dışında giren
olmadığı, BOS adlı şirketin üretici olarak girmeyi karlı bulmadığı için girmekten
vazgeçtiği ve 2001 yılında da sadece diğer endüstriyel gazlar alanında önemli bir
uzmanlığa sahip Habaş A.Ş.’nin girdiği görülmektedir.

Yapısal ve yasal giriş engeli olmamasına rağmen, pazara çok az firmanın girmesinin
ve muhtemelen yeni firmaların girmek istememesinin önemli bir nedeni Karbogaz
A.Ş.’nin müşterileriyle yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleridir.
Burada dikkate değer olan bir diğer husus; pazara sonradan giren firmalardan Barit
A.Ş.’nin özellikle madencilik alanında ve Habaş A.Ş.’nin ise diğer endüstriyel gazlar
alanında faaliyet gösteriyor olmalarının karbondioksit pazarındaki varlıklarını
sürdürmelerine imkan tanımış olduğudur. Yapılan görüşmelerde, adı geçen
firmaların eğer tek faaliyet alanları karbondioksit üretimi olsaydı, pazara girmelerinin
ya da girdikten sonra varlıklarını sürdürmelerinin zor olacağı vurgulanmıştır. Bu
açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş.’nin özellikle 1997 yılından sonra çoğunlukla
gazlı içecek sektöründeki müşteriyle yapmış olduğu uzun dönemli münhasır tedarik
sözleşmeleri, fiili bir pazar giriş engeli yaratmış ve Karbogaz A.Ş.’nin stratejik olarak
pazar gücünü önemli ölçüde korumasını sağlamıştır.

H.3.2.6. Sonuç

Buraya kadar yapılan açıklamalar çerçevesinde, sahip olduğu yüksek pazar payı, en
yakın rakibinin payıyla olan büyük fark, eskiden beri gelen uzmanlık, teknolojik
üstünlük, marka ve firma imajı ve sektörün özel nitelikleri gereği oluşan müşteri
bağımlılığı, ve son olarak özellikle doğrudan kullanıcı konumundaki müşterileriyle
yapmış olduğu uzun süreli münhasır sözleşmeler dikkate alındığında; Karbogaz
A.Ş., piyasaya ciddi bir girişim teşebbüsünün olduğu 1997 yılında ve bundan sonraki
dönemde ilgili ürün pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu
sonucuna varılmıştır.

02-49/634-257
12
H.3.3. Karbogaz A.Ş.’nin Münhasır Dağıtım Sözleşmeleri ve Münhasır Tedarik
Sözleşmelerine İlişkin Tespitler

Karbogaz A.Ş. satışlarını iki şekilde gerçekleştirmektedir. Bunlardan birincisi çeşitli
amaçlarla yüksek miktarda gaz talep eden müşterilere münhasır tedarik sözleşmeleri
yoluyla doğrudan satış yapmasıdır. Diğeri ise küçük miktarda talep eden müşterilere
ulaşmak üzere kurduğu bayilik sistemi aracılığıyla yaptığı satışlardır. Karbogaz
A.Ş.’den elde edilen bilgilere göre, bayilik kanalı ile yapılan satışlar tüm satışların
yaklaşık %16-21’ni oluşturmaktadır. Geriye kalan satışlar müşterilere doğrudan
yapılmaktadır. Nitekim Karbogaz A.Ş. müşterisi olan teşebbüsleri "bayiler" ve
"müşteriler" olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Karbogaz A.Ş. müşterileriyle ve
bayileriyle benzer hükümler içeren benzer formatta sözleşmeler yapmaktadır. Ancak
sözleşmeler benzer formatta olsa ve benzer hükümler içerse dahi ilgili pazardaki
rekabete etkileri bakımından farklılık göstermektedir. Doğrudan alıcı konumundaki
müşterilerle yapılan münhasır tedarik sözleşmelerinin doğrudan sonucu
(sözleşmelerin sürelerinin uzunluğu ile birlikte düşünüldüğünde) pazarın bu
müşteriler bakımından gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasıdır. Diğer
yandan dağıtım sözleşmeleri esas olarak karbondioksit gazının yeniden satışına
ilişkindir. Bayilerle yapılan bu sözleşmeler her ne kadar bayilerin başka
sağlayıcılardan gaz tedarik etmesini engelleyerek markalar arası rekabeti kısıtlasa
da, bayilerin müşterisi konumundaki nihai tüketicilerin doğrudan ya da dolaylı olarak
rakip firmaların satışlarına kapatılması sonucunu doğurmamaktadır. Bu çerçevede,
rakip firmalar da kendi kuracakları bayilik sistemi ile bu müşteri grubuna ulaşabilirler.
Bu nedenle, bayilerle yapılan sözleşmeler pazarda gösterdikleri etki bakımından,
doğrudan alıcı konumundaki müşterilerle yapılan sözleşmelerden farklıdır.

H.3.3.1. Münhasır Dağıtım Sözleşmelerine İlişkin Tespitler

H.3.3.1.1. Genel Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle değişik tarihlerde yapmış olduğu toplam 42 adet
dağıtım sözleşmesi içerdiği hükümler itibariyle Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen
standart metinlerden oluşmaktadır. Bu sözleşmelerin “Yıllık İkmal ve Alım/Satım
Sorumlulukları” başlıklı 3. maddesi şu hükümleri içermektedir:

“3.1. ...
3.3. Bu sözleşme süresince, Distribütör sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran
Karbogaz A.Ş.’den temin eder ve Karbogaz A.Ş.’nin yazılı mufakatı olmadan
Karbogaz A.Ş.’ye ait depolama sistemini kullanamaz.
3.5. Distribütör, Karbogaz A.Ş. dışında başka bir firmadan karbondioksit temin
edemez veya kendisi üretmek suretiyle karbondioksit satış ve ikmali yapamaz
3.6. Distribütör kendi bölgesi dışında Karbogaz A.Ş.’nin izni olmadan karbondioksit
satış ve ikmali yapamaz.
3.7. Distribütör kendi bölgesi için Karbogaz A.Ş.’ce belirlenen minimum satış
fiyatının altında fiyatla karbondioksit satışı yapmayacaktır.“

02-49/634-257
13
Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle yapmış olduğu dağıtım sözleşmeleri soruşturma
öncesinde bu sözleşmelerde yer alan "tekelden temin yükümlülüğü” ve “bölge"
ifadelerinden 1997/3 sayılı Tebliğ tarafından düzenlenen tekelden dağıtım anlaşması
olarak değerlendirilmiş ancak içerdiği aykırı hükümler (pasif satışların
yasaklanmasına ilişkin olan 3.6 hükmü ve fiyat tespiti öngören 3.7. hükmü)
yüzünden bu Tebliğin (aynı zamanda 1997/4 sayılı Tebliğ) sağladığı muafiyetten
yararlanamayacağı gerekçesiyle 4054 Sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırı
bulunmuş ve bu dağıtım sözleşmeleri nedeniyle Karbogaz A.Ş. hakkında soruşturma
açılmıştır.

Dağıtım sözleşmelerinin 3. maddesinde yer alan 3.3. hükmü münhasırlığa ilişkindir
ve distribütörün münhasıran (tekelden satınalma yükümlülüğü) Karbogaz A.Ş.den
likit karbondioksit temin etmesini öngörmektedir. Nitekim 3.5. hüküm bu hükme
paralel olarak distirbütörün başka sağlayıcılardan karbondioksit sağlaması ve ayrıca
kendisinin de üretim yapması yasaklanmaktadır. Sözleşmelerin 3.3. ve 3.5.
hükümleri bir arada değerlendirildiğinde distribütörlük sözleşmelerinin, dağıtıcıya
yönelik olarak yalnızca Karbogaz A.Ş.’den mal temin etme yükümlülüğü (münhasır
temin yükümlülüğü) taşıdığı, distribütörler için ayrı ayrı bölge tanımlamasına
gidilmediği ve buna bağlı olarak topraksal bir sınırlamanın söz konusu olmadığı
tespit edilmiştir. Söz konusu sözleşmelere ilişkin olarak Karbogaz A.Ş. tarafından
yapılan savunmada, bu dağıtım sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tekelden Satınalma
Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği kapsamında düşünülmesi gerektiği ifade
edilmiştir. Nitekim konuya ilişkin hazırlanan soruşturma raporunda heyet, Karbogaz
A.Ş.’nin bu talebini dikkate almış ve her ne kadar sözleşmelerde bölge ifadesi yer
alsa da, fiilen 1997/3 sayılı Tebliğ kapsamında olmak için ön koşul olan münhasır
bölgeler tesis edilmediği ancak tekelden temin yükümlülüğü öngördüğü için 1997/4
sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmiştir.

14.7.2002 tarihinde 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tebliği yürürlüğe
girmiş ve 1997/4 sayılı Tebliği yürürlükten kaldırmıştır. Ancak söz konusu Tebliğ
soruşturma raporunun tamamlanmasından sonra yürürlüğe girdiği için soruşturma
heyeti dağıtım sözleşmelerini 1997/4 sayılı Tebliği dikkate alarak değerlendirmiştir.
Sözleşmelerde yer alan ve aykırı bulunan hükümler esas olarak 2002/2 sayılı Tebliğ
tarafından da izin verilmeyen hükümler olduğu için, söz konusu hükümler için 1997/4
sayılı Tebliğ bağlamında yapılacak olan değerlendirme 2002/2 sayılı Tebliğ için de
geçerli olarak kabul edilmiştir.

Burada öncelikle aykırı olarak kabul edilen hükümlerin uygulanıp uygulanmadığına
ilişkin tespitlere yer verilmesi ve ardından söz konusu hükümlerin 2002/2 sayılı
Tebliğ karşısındaki hukuki durumunun ortaya konulması gerekmektedir.

Sözleşmelerde yer alan 3.6. ve 3.7. hükümleri sırasıyla pasif satışların engellenmesi
ve yeniden satış fiyatının belirlenmesi ile ilgilidir. 1997/4 sayılı Tebliğ tarafından
hiçbir şekilde izin verilmeyen bu uygulamalardan 3.6. hükmü distribütörün kendi
bölgesi dışında aktif satış yapmasının yanı sıra pasif satış yapmasının da
engellenmesine imkan tanımaktadır. Her ne kadar sözleşme lafzında bölgesel bir
sınırlamanın varlığından bahsedilmekte ise de, soruşturma safhası sonunda ne
02-49/634-257
14
sözleşmenin genelinde sınırları çizilmiş bir bölge tanımı ne de uygulamada böyle bir
bölge ayrımı bulunduğu tespit edilmiştir. Karbogaz A.Ş.’nin Ankara ilinde faaliyet
gösteren 4 adet distribütörü ile yapılan görüşmelerde kendilerine tanınmış münhasır
bölgelerin bulunmadığı, böyle bir uygulamanın yoğun rekabet sebebi ile mümkün
olamayacağı tespit edilmiştir. Münhasır bölge ayrımının olmaması distribütörlerin
pasif satışlarının engellenmesine ilişkin hükmü de dolaylı olarak anlamsız ve işlevsiz
hale getirmiştir.

Diğer yandan 3.7. hükmü ise, bayinin Karbogaz A.Ş. tarafından belirlenen fiyatın
altında yeniden satış yapmasını yasaklamaktadır. Yeniden satış fiyatının tespiti
gerek 2002/2 sayılı Grup Muafiyet Tebliği gerekse ondan önce yürürlükte olan Grup
Muafiyet Tebliğleri tarafından izin verilen bir uygulama değildir. Karbogaz A.Ş.
tarafından konuya ilişkin yapılan savunmada, yeniden satış fiyatına ilişkin hüküm
içeren anlaşmaların tercüme anlaşmalar olduğu, her ne kadar bu hüküm sözleşmede
yer alsa da uygulanmadığı ifade edilmiştir. Distribütörler ile yapılan görüşmelerde ve
araştırmalarda tavsiye niteliğinde de olsa fiyat tespitine ilişkin bir uygulamanın
olmadığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan rakip firmalar da, dağıtım sistemi içerisinde
distribütörler arasında rekabetin yoğun olduğunu ve bu sebeple Karbogaz A.Ş.’nin
fiyat tespitine ilişkin bir uygulama içerisine girmesinin mümkün olmadığını şifahen
belirtmişlerdir. Ankara’da faaliyet gösteren Samtaş A.Ş., Anadolu Gaz ve Kargaz
Ltd. unvanlı bayilerin 1999 baz yılı fatura örnekleri karşılaştırmalı olarak
incelendiğinde; Anadolu Gaz’ın satış miktarı ve mesafeye bağlı olarak fiyat aralığının
150.000-220.000 T.L. olduğu, Samtaş’ın 135.000-190.000 T.L. ve Kargaz’ın da
130.000-400.000 T.L. fiyat aralığında satış faaliyetinde bulunduğu tespit edilmiştir.
Karbogaz A.Ş.’nin kendi distribütörleri arasında ve diğer rakip firmaların
distribütörleri arasında oldukça yoğun rekabet söz konusudur. Fiyatlar genel
seviyesinde bir yeknesaklık bulunmamakla birlikte fiyatların satın alınan miktara ve
mesafeye göre değiştiği görülmüştür. Ayrıca soruşturma heyeti tarafından Karbogaz
A.Ş. şirketinde yapılan yerinde incelemede, Karbogaz A.Ş.’nin tüm bayileriyle yaptığı
yazışmalar incelenmiş ve Karbogaz A.Ş.’nin fiyat tespitine yönelik bayilerini takip
ettiği ya da uyardığına ilişkin herhangi bir belge ya da kayda rastlanmamıştır.

Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş. ile bayileri arasında
yapılan dağıtım sözleşmelerinde yer alan 3.6 ve 3.7 hükümlerinin hiç uygulanmadığı
tespit edilmiştir.

H.3.3.1.2. Dağıtım Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup
Muafiyet Tebliği

Öte yandan yukarıda değerlendirilen hükümler her ne kadar uygulanmasa dahi hem
1997/4 sayılı Tebliğ tarafından hem de bu Tebliğ’in yerine yürürlüğe giren 2002/2
sayılı Tebliğ tarafından izin verilmeyen hükümlerdir ve bundan dolayı söz konusu
sözleşmelerin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyetten yararlanması mümkün
değildir.

Diğer yandan sözleşmelerin süre hükmü dikkate alındığında, sözleşmelerin belirsiz
süreli olduğu görülmüştür. Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledir:
02-49/634-257
15

“Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin
hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını
istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış
sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır.”

Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü için, bu
maddeyi içeren sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesi uyarınca getirdiği
münhasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz süreli sözleşmeler olarak
değerlendirilmiştir.

Uygulanmamasına rağmen, Kanun’un 4. maddesine aykırı olan bu hükümler
nedeniyle söz konusu sözleşmeler bildirime tabi sözleşmelerdir. Bu sözleşmelerden,
Rekabet Kurumu’nun faaliyete geçtiği 5.11.1997 tarihinden önce yapılan
sözleşmelerin 1997/6 sayılı Tebliğ'in 3. maddesi uyarınca 5 Mayıs 1998 tarihine
kadar, 5.11.1997 tarihinden sonra imzalanan sözleşmelerin de aynı Tebliğin 2. ve
Kanun’un 10. maddeleri uyarınca imzalandıkları tarihten itibaren bir ay içerisinde
bildirilmesi gerekmekteydi. Ancak bu sözleşmelerin hiç birinin bildirilmediği tespit
edilmiştir. Kaldı ki, sözleşmeler 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında da grup
muafiyetinden yararlanamadığı için bildirim zorunluluğu ortadan kalkmış değildir.

H.3.3.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerine İlişkin Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri hem sıvı
karbondioksit satışı hem de sağlayıcıya ait olan depolama sisteminin müşteri
tarafından kiralanmasını öngören sözleşmelerdir.

H.3.3.2.1. Sözleşmelerdeki Münhasır Tedarik Hükmüne İlişkin Tespitler

Sözleşmelerde yer alan münhasır (tek elden) tedariğe ilişkin madde, sözleşmelerin
"Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları" başlığını taşıyan 3. maddesidir. Bu madde
genellikle sözleşmenin kiminle yapıldığına bağlı olarak değişik sıralarda olsa da, şu
hususları içermektedir:

"3.1. Müşterinin tüketim taahhüdü(x) Tondur (Burada x olarak ifade edilen miktar
sözleşmelerde farklılık göstermektedir).
3.2. Bu sözleşme süresince, Müşteri mevcut ve/veya kuracağı diğer tesislerde sıvı
karbondiksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş.’den temin eder. Karbogaz A.Ş.
dışındaki bir firmadan CO2 temini halinde yıllık tüketim taahhüdünün uygulanan en
son fiyat üzerinden hesaplanacak tutarın üç (Bazı sözleşmelerde 1 (bir) bazılarında
2 (iki) katı olarak yer almaktadır) katı, cezai şart olarak Karbogaz A.Ş.’ye
ödenecektir.
3.4. Müşterinin yıllık tüketimi 3.1.'den az olduğu takdirde; Karbogaz A.Ş. aşağıdaki
şıklardan birine karar verebilir.
3.4.1. Bir sözleşme yılı içinde tüketilmeyen bedelin dörtte biri tutarında bedeli
Müşteri'den cezai şart olarak olarak tahsil etmek,
02-49/634-257
16
3.4.2. Depolama sistemini sökme, yükleme ve taşıma giderleri Müşteri’ye ait
olmak üzere, 3.4.1 deki hakkını da kullanarak sözleşmeyi ihbarsız fesh
etmek" (Bu 3.4.’te yer alan 3.4.1. yani tüketilmeyen bölümün 1/4’lük
kısmının tahsili tüm sözleşmelerde varken, 3.4.2. hükmü bazı
sözleşmelerde yer almaktadır.)

Karbogaz A.Ş.’nin müşterileri ile akdettiği 86 sözleşmeden Coca-Cola grubu, BOS
(Birleşik Oksijen Sanayi) ve Kristal Cola ve Kızılay (ihtiyaçlarını 1 yıllık ihalelerle
karşılamaktadır, bu nedenle diğer sözleşmelerin dışında değerlendirilmiştir)
dışındaki, 82 müşteriyle yapılan sözleşmenin münhasır tedarike yani müşterilerin
karbondioksit ihtiyaçlarının tamamını münhasıran Karbogaz A.Ş.'den tedarik
etmelerini öngören hükümler içerdiği görülmüştür. 82 sözleşmeden 68'inde yer alan
münhasırlık hükmü, sadece mevcut tesisleri değil aynı zamanda ilgili müşterinin
gelecekte kuracağı tesisleri de içermektedir. Ayrıca gelecekte kurulacak tesisler için
söz konusu olan bu münhasırlık; sözleşmelerde yer alan ve “Karbogaz A.Ş.’nin
Öncelik Hakkı” başlığını taşıyan bir maddeyle de desteklenmektedir. Bu madde
çerçevesinde, müşterinin ortaya çıkabilecek muhtemel ihtiyacı da Karbogaz A.Ş.
tarafından karşılanmaktadır.

Öte yandan Coca-Cola grubunun yaptığı anlaşmadaki münhasırlığa ilişkin madde,
Coca-Cola'nın tüm ihtiyacının %75'ini Karbogaz A.Ş.’den, geriye kalan %25'ini diğer
sağlayıcılardan temin etmesini öngörmektedir. Coca-Cola şirketinin yıllık 12.000-
15.000 tonluk tüketimiyle sektörün en büyük alıcısı olduğu gerçeği dikkate
alındığında, %75'lik münhasırlığın etkisinin piyasadaki rekabet koşullarını önemli
ölçüde Karbogaz A.Ş. lehine değiştirdiği değerlendirmesini yapmak mümkündür.

Aynı şekilde BOS’un sözleşmesinde bu oran %80’dir ve bu da fiilen tam münhasırlık
anlamına gelmektedir. Öte yandan BOS ile yapılan sözleşmede BOS’un geriye kalan
%20’lik ihtiyacının sadece ithalat yoluyla karşılanabileceği hükme bağlanarak
BOS’un yerli üreticilerden gaz temin etmesi engellenmiştir. Kristal Kola ise bir
zamanlar tüm ihtiyacını Karbogaz A.Ş.’den temin ederken daha sonra Güney Doğal
Gaz A.Ş. ile iş yapmaya başlamış, ancak Güney Doğal Gaz A.Ş.nin kurduğu dolum
tanklarından birisi Kristal Kola tesislerinde patlayınca, tekrar Karbogaz A.Ş.’ye
dönmüş ve 2000 yılından itibaren münhasır olmayan temelde hem Karbogaz
A.Ş.’den hem de Güney Doğal Gaz A.Ş.'den karbondiksit temin etmeye başlamıştır.
Kristal Kola’dan elde edilen 2000 yılı verilerine göre Kristal Kola ihtiyacının %36’sını
Karbogaz A.Ş.’den temin etmiştir.

H.3.3.2.2. Sözleşmelerdeki Münhasırlığa ve Feshe Bağlı Cezai Şartlara İlişkin
Tespitler

Genel olarak sözleşmelerin “Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları” başlıklı 3.
maddesinde; “Bu sözleşme süresince, müşteri mevcut veya kuracağı diğer tesislerde
sıvı karbondioksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş.’den temin eder. Karbogaz
A.Ş. dışındaki bir firmadan karbondioksit temini halinde yıllık tüketim taahhüdünün
uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanacak tutarın üç (bir ya da iki) katı, cezai
şart olarak Karbogaz A.Ş.’ye ödenecektir.” yükümlülüğü getirilerek sözleşme
02-49/634-257
17
süresince müşteri firmanın Karbogaz A.Ş.’den başka herhangi bir alternatif temin
kaynağının olamayacağı, müşteri firmaya ait mevcut ve kurulacak diğer tesislerde de
sıvı karbondioksit ihtiyacının sadece Karbogaz A.Ş.’den temin edileceği hükme
bağlanmış, aksi durumda ise müşterinin yıllık tüketim taahhüdünün üç katı miktarı
cari fiyatlar üzerinden hesaplanarak cezai şart olarak sağlayıcı firmaya ödenmesi
sözleşmeye bağlanmıştır.

Anılan maddelere ek olarak; Karbogaz A.Ş sözleşme hükümleri çerçevesinde,
müşterinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla sözleşmeyi fesh ederse,
yıllık tüketim taahhüdünün üç katı tutarında tazminatı da isteme hakkını elde
edecektir. Buna göre; “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 15. maddesi sayılan durumların
gerçekleşmesi halinde Karbogaz A.Ş.’ye ihbarsız fesih yetkisi verilmektedir;

“...15.1.1.Ödemelerin 10. maddedeki süreler içinde yapılmaması
15.1.. Bu sözleşme gereği herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi
15.1.3. Üçüncü şahıslara karbondioksit satışı
15.1.4 Karbogaz A.Ş. tarafından kurulan tesisin Karbogaz A.Ş.’nin kusuru dışında
herhangi bir sebeple hasar görmesi.”

Sözleşmenin Karbogaz A.Ş. tarafından feshinin ihbar edilmesi halinde; yıllık tüketim
taahhüdünün üç katı, uygulanan en son fiyat üzerinden hesaplanarak cezai şart
olarak Karbogaz A.Ş.’ye ödenecektir. Yukarıdaki sebeplerle sözleşmenin feshi
halinde depolama sisteminin sökülmesi, indirme, bindirme, nakliye ve hasar giderleri
MÜŞTERİ tarafından ödenecektir..."

Fesih maddesinde yer alan bu cezai şart, aynı maddenin 15.1.2. hükmünde yer alan
“bu sözleşme gereği herhangi bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi” ifadesi
uyarınca, eğer müşteri 3. maddede yer alan münhasırlık koşuluna uymazsa ya da
“Karbogaz A.Ş.’nin Öncelik Hakkı” başlıklı maddesindeki koşulu yerine getirmezse,
Karbogaz A.Ş.’ye ceza ödemek durumundadır. Böylece bu hükmün bir anlamda
sözleşmelerin münhasır niteliğini, 3. maddede yer alan münhasırlığa bağlı cezai
şartla birlikte pekiştirdiği anlaşılmıştır.

H.3.3.2.3. Sözleşmelerin Sürelerine İlişkin Tespitler

Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelerin süresine ilişkin hüküm
1998 yılından önceki sözleşmeler için 7. madde iken, bu hüküm 1998 yılından sonra
imzalanan sözleşmeler için 5. maddeye taşınmıştır.

"Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin
hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını
istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış
sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır."

Yıllar itibariyle Karbogaz A.Ş. sözleşmelerinin sürelerine ilişkin hükümler
incelendiğinde, aşağıdaki tablo ortaya çıkmaktadır :

02-49/634-257
18
Yıl/Süresi Sözleşme Sayısı 1 yıllık
Sözleşme
1 yıldan fazla Süreli
Sözleşme
1996
öncesi
14 4 10
1996 15 12 3
1997-1998 24 1 23
1999 11 2 9
2000-2001 22 1 21


1996 yılında yapılan sözleşmelerden Efes Pilsen Üretim şirketleri Ege ve Erciyas
Biracılık ile yapılanlar son dört yıldır yürürlükte değildir ve bu şirketler esas olarak
ihtiyaçlarını kendi üretimleriyle (yan ürün olarak) karşılamakta ya da Karbogaz
dışındaki sağlayıcılardan temin etmektedir.

Bu tablo incelendiğinde, özellikle 1996 yılında imzalanan 15 sözleşmenin 12 tanesi
bir yıl süre ile yapılırken, 1997-1998 döneminde imzalanan 24 sözleşmeden sadece
bir tanesinin 1 yıl süreyle yapıldığı, geriye kalan 23 sözleşmenin 1 yıldan daha uzun
süreyle ve çoğunlukla 2002 yılında bitecek şekilde yapıldığı anlaşılmaktadır. 1999
yılında yapılan 11 sözleşmeden sadece 2 tanesi bir yıl için yapılırken geriye kalan 9
sözleşme 1 yıldan fazla (3 ila 5 arası) sürelidir. 2000-2001 yılında yapılan 21
sözleşmeden Kızılay Maden Suyu (Kızılay) ile yapılan sözleşme dışında hiçbirisi 1
yıllık değildir. Kızılay, karbondioksit ihtiyacını yaptığı ihaleler sonucunda
karşılamaktadır. Bu dönemde yapılan sözleşmelerin süreleri genellikle 3 ila 5 yıl
arasında değişmektedir. Bu sözleşmelerden Fruko-Tamek A.Ş. (Pepsi Kola) ile
yapılan sözleşme 10 yıllıktır.
Söz konusu bu sözleşmelerin yukarıda ele alınan münhasır tedarik ve münhasırlığa
bağlı cezai şart ve feshe bağlı cezai şart hükümleri birlikte değerlendirildiğinde,
müşterilerin sözleşme sonuna kadar Karbogaz A.Ş. dışında alternatif temin
kaynaklarından karbondioksit temin etmelerinin imkansız olduğu görülmüştür. Bunu
yapmaları durumunda, sözleşmelerde yer alan cezai şartların yürürlüğe
sokulmasıyla yüksek tazminatlar ödemek durumunda kalacaklardır. Müşterilerin
uzun süreli münhasır sözleşmeler yoluyla Karbogaz A.Ş. dışındaki alternatif
sağlayıcılarla iş yapmasının engellenmesi; gerçek ya da potansiyel karbondioksit
üreticilerinin pazara girişini ya da pazardaki faaliyetlerini zorlaştırıcı bir etkiye
sahiptir.

Karbogaz A.Ş. 1997 yılında özellikle sektörün büyük alıcılarıyla olan sözleşmelerinin
süresini 5 yıla çıkarmıştır. Türkiye Coca-Cola Grubu ile Erbak Uludağ Meşrubat San.
A.Ş. (Uludağ A.Ş.) ve Çamlıca Alkolsüz İçkiler San. A.Ş.'nin (Çamlıca A.Ş.) 1997
yılından önceki sözleşmelerinin 1996 yılında yapıldığı ve 1 yıllık olduğu; bunlardan
Coca-Cola ile 1997-2002 dönemini kapsayan bir 5 yıllık bir sözleşme yapıldığı ancak
Coca-Cola’nın talebi üzerine sözleşmedeki münhasırlık hükmü biraz yumuşatıldığı
ve Coca-Cola’nın ihtiyacının %25’ini başka bir kaynaktan tedarik edebileceğinin
hükme bağlandığı görülmüştür. Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. şirketleriyle 1996
yılında yapılan sözleşmelerin ise 1997 yılında yapılan bir sayfalık bir protokolle 2002
yılına kadar beş yıl süreyle uzatıldığı anlaşılmıştır.
02-49/634-257
19

Fruko-Tamek A.Ş.'nin 1996 yılındaki sözleşmesi 2 yıllık bir süreyi kapsayıp 1998
yılında sona ermesi gerekirken, 1997 yılında yapılan bir ek protokolle 2002 yılına
kadar 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Böylece Karbogaz A.Ş. gazlı alkolsüz içecek
sektöründe faaliyet gösteren Kristal Kola dışındaki en büyük 4 teşebbüs ile olan
sözleşmelerin sürelerini 5 yıl uzatmıştır.

Bu dört büyük müşterinin dışında, 1996 yılında yapılan ve süreleri 1 yıl olan
sözleşmelerin Uludağ A.Ş. ve Çamlıca A.Ş. ile yapılan protokole benzer
protokollerle uzatıldığı anlaşılmaktadır. Yapılan yerinde incelemelerde elde edilen
belgeler çerçevesinde, 1997 yılında sözleşme süreleri biten müşterilere 31.03.1997
tarihinde bir yazı gönderilmiş ve bu yazı çerçevesinde yazının ekinde yer alan
protokolün imzalanması istenmiştir. Söz konusu yazıda geçen ifadeler şu şekildedir:

“Sayın Müşterimiz;

Şirketinizce yapılan Sıvı Karbondioksit Satış ve Depolama Sistemi Kurma
Sözleşmesi”nin süresi 01.05.1997 yılında sona ermektedir. 06.03.1997 tarihli
yazımız ve ekindeki anket formu müşterilerimizin önemli bir bölümü tarafından
cevaplandırılmıştır. Bu cevapların değerlendirilmesinde; müşterilerimizin gelecek 5
yıllık süredeki ihtiyaçlarını karşılayabilmek için gerek üretim ve gerek tüketim
noktalarında yeni ve büyük boyutlu yatırımların şirketimizce yapılması mecburiyeti
ortaya çıkmaktadır. Ancak bu yatırımlara girişebilmemiz ve talepleri istikrarlı bir
şekilde karşılayabilmemiz için sözleşmelerin de istikrar kazanması ve beş yıllık bir
süreyi kapsaması gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan durum karşısında, aramızdaki sözleşmenin süre dışındaki
maddelerinin aynen devamı kaydıyla, sözleşme süresinin 01.05.1997 tarihinden
itibaren beş yıl süreyle uzatılmasının kabulü halinde ekte sunduğumuz “Protokol”ün
imzalanarak gönerilmesini aksi halde sözleşmenin 01.05.1997 tarihinde sona
ereceğini bilgilerinize sunarız”

Yukarıdaki yazı ile 1997 yılı içerisinde (ki bunların hemen hemen tamamına yakını
1996 yılında 1 yıllık sözleşme imzalamıştır) sözleşmesi biten müşterilere,
sözleşmelerinin 5 yıl süreyle uzatılacak olduğu aksi takdirde, sözleşmenin 1.5.1997
tarihinde sona ereceği duyurulmaktadır. Aşağıda yer verilen diğer yazılarda geçen
ifadelerden Karbogaz A.Ş.’nin bir kaç büyük müşteri dışında tüm müşterileriyle hiçbir
fiyat indirimi yapmadan sözleşme sürelerini 5 yıla çıkardığı anlaşılmaktadır.

Yapılan yerinde incelemelerde yine aynı yıl içerisinde 26.8.1997 tarihinde Uludağ
A.Ş.’ye ve 20.8.1997 tarihinde Fruko-Tamek A.Ş.’ye gönderilen yazılar bulunmuştur.
Uludağ A.Ş.'ye gönderilen yazıda dikkate değer şu ifadeler yer almaktadır:

“Sn. R… S….’nun dikkatlerine;

25.08.1997 tarihli faksınızda belirttiğiniz üzere, mevcut sözleşmemizdeki birçok
maddenin görüşülerek değiştirilmesini talep etmektesiniz.
02-49/634-257
20
...
Karbogaz A.Ş.’nin üstün teknolojisi, kesintisiz servisi ve yüksek kalite anlayışı ile
firmanız fabrikalarına yapılan karbondioksit ikmalinde şu ana kadar hiçbir sorunla
karşılaşılmadığı gibi, bu geçen süre zarfında mevcut sözleşmemizin hiçbir maddesi
üzerinde hiçbir problem yaşanılmadığı da malumlarınızdır. Aynı anlayış içinde sayın
müşterilerimize olan üstün hizmetlerimizi sürekli kılmak düşüncesiyle sayın şirketinizin
önümüzdeki 5 yıl içinde artacak karbondioksit ihtiyacına bağlı olarak yatırımlarımızı
yönlendirmek ve sayın şirketiniz adına gelecek yıllar için şimdiden tedbir almak
amacıyla, şirketinizle akdedilmiş olan 01.10.1996 tarihli sözleşmemizi bir protokol ile 5
yıl daha uzatılmasını talep ettiğimiz malumlarınızdır.

Sayın şirketiniz dışındaki tüm karbondioksit müşterilerimizle 5 yıllık yeni sözleşmenin
yapılmış olduğunu buna ilaveten yukarıda ifade ettiğimiz bu samimi açıklamalarımız
dahilinde ayrıca karşılıklı yapılan toplantılarda izah edildiği şekilde mevcut
sözleşmemiz üzerinde talep etmiş olduğunuz metin değişikliklerini kabul etmemizin
mümkün olmadığını üzülerek ifade etmek isteriz.
Mevcut sözleşmemizin bir protokol ile 5 yıl daha uzatılması talebimizi tekrar eder,
gereğinin buna göre düşünülmesi hususunu rica ederiz.”

Uludağ A.Ş. bu yazı üzerine Karbogaz A.Ş. tarafından gönderilen protokolleri
imzalamak durumunda kalmış ve sözleşme 5 yıl süreyle uzatılmıştır. Uludağ A.Ş.
dışında Çamlıca A.Ş. de benzer bir protokolle sözleşme süresini 5 yıl uzatmıştır.

Fruko-Tamek A.Ş.’ye gönderilen yazıda aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“... şirketinizle akdedilmiş olan 30.9.1996 tarihli sözleşmemizin karşılıklı görüşülerek
üzerinde antad kalınacak bir protokolle 5 yıl süreyle uzatılmasını talep ettiğimiz
malumlarınızdır. Sayın şirketiniz ve bir iki müşterimiz dışında tüm karbondioksit
müşterilerimiz ile 5 yıllık yeni sözleşmeler hiçbir fiyat indirimi yapılmaksızın
imzalanmıştır.

Sayın şirketinizin mevcut müşterimiz içindeki önemi ve ayrıcalıklı konumu nedeniyle
tarafınıza mevcut fiyatlarımızdan indirim teklif edilmiş, ayrıca 4 yıllık sözleşme
uzatımı öneriniz de kabul edilmiştir.

Sayın şirketinizin ilk toplantı tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne kadar henüz
faaliyette olmayan ne zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli olmayan başka
satıcı firmaları dikkate alarak amacımıza ve ahde vefaya uygun olmayan metni
protokole dahil etmek istenmesi, 11 yıldan bu yana üstün kalitesi, kusursuz servisi,
yüksek teknolojisi güveni ve sadakati ile sn. Şirketinize hizmet veren bizleri üzmüştür.

Yukarıda ifade ettiğimiz bu samimi açıklamalarımız dahilinde protokolde yapmak
istediğiniz metin değişikliğinin kabul edilemez olduğunu ve gereğinin buna göre
düşünülmesi hususunu rica ederiz... ”

Söz konusu bu yazı ile Fruko-Tamek A.Ş. piyasaya o dönemde girmek üzere olan bir
teşebbüsün varlığından haberdar olduğu ve bu çerçevede Karbogaz A.Ş.’den süre
02-49/634-257
21
uzatımı öngören protokolde bazı değişiklikler yapmasını istediği ancak bu
değişikliklerin Karbogaz A.Ş. tarafından kabul edilmediği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki
yazılarda geçen ifadeler tek başına o dönem için Karbogaz A.Ş.’nin pazarda sahip
olduğu ekonomik gücün bir göstergesi olarak kabul edilmiştir.

Müşterilere giden ve yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen yazıların hepsinde,
Karbogaz A.Ş.’nin tek taraflı süre uzatım niyeti ortaya konulmakta ve müşterinin
kabul etmemesi halinde sözleşmelerin sona ereceği ifade edilmektedir. Bu yazıların
muhatabı olan müşteriler bakımından, bu yazıların ne anlama geldiğinin anlaşılması
için 1997 yılındaki Karbondioksit pazarı koşullarının iyi bilinmesi ve ayrıca yukarıda
ele alınan Karbondioksit pazarının önemli aksaklığının göz önünde bulundurulması
gerekmektedir. Müşterinin sağlayıcı ile arasındaki karbondioksit temini ilişkisinde
dikkate aldığı en önemli faktörler şu dört başlık altında sıralanabilir.

a. gazın kalitesi,
b. zamanında teslimi,
c. gaz tedarikinin devamlılığı,
d. fiyat

Görüldüğü üzere, gazın fiyatı müşteri bakımından son sırada yer almaktadır. Fiyatın
ilk üç sırada yer almamasının temel nedeni daha önceden de belirtildiği gibi maliyet
kalemleri arasında %1-2 gibi bir değer ile son sıralarda yer almasıdır. Tabi ki bu
müşterinin fiyatı hiç dikkate almadığı anlamına gelmemektedir. Sadece diğer
faktörlere göre öncelikli bir unsur değildir.

Bu dönemde (1997 yılı) karbondioksit sağlayıcısı olan Karbogaz A.Ş. ve bir rakip
teşebbüs dışında sektörde başka firma bulunmamaktadır. Her ne kadar piyasada
Karbogaz A.Ş.’nin bir rakibi olsa da, karbondioksitin en çok kullanıldığı gazlı içecek
sektörünün önde gelen firma yetkilileriyle yapılan görüşmelerde ve müşterilerden
gelen yazılı açıklamalarda bu teşebbüsün tercih edilmediği anlaşılmıştır. Eski
teknolojili ve müşteri gözünde olumsuz bir imaja sahip olan tek bir rakibin var olduğu
bir dönemde, yukarıdaki yazıları alan bir müşterinin Karbogaz A.Ş.’nin isteği
doğrultusunda süre uzatım protokolünü imzalamaktan başka çaresi kalmamaktadır.
Özellikle karbondioksit pazarının gazlı içecek sektöründeki müşteriler bakımından
sahip olduğu aksaklık göz önünde bulundurulduğunda, Karbondioksit müşterilerinin
aradıkları kalitede alternatif sağlayıcının olmadığı bir dönemde, imzalamadıkları
takdirde alternatif arz kaynağı aramak durumunda kalacakları bir sonuca katlanmak
yerine hayati derecede önemli olan ancak toplam maliyetler içerisinde çok az
düzeyde bir yere sahip olan karbondioksit tedariki için Karboğaz’ın gönderdiği süre
uzatım protokolünü kabul etmeleri oldukça anlamlıdır.

Yukarıda Fruko-Tamek A.Ş.’ye gönderilen yazıda geçen “Sayın şirketinizin ilk toplantı
tarihimiz olan 24.06.1997 tarihinden bugüne kadar henüz faaliyette olmayan ne
zaman ne şekilde faaliyet göstereceği belli olmayan başka satıcı firmaları dikkate
alarak amacımıza ve ahde vefaya uygun olmayan metni protokole dahil etmek
istenmesi, ....” ifadesinden Karbogaz A.Ş.’nin o dönemde piyasaya girme hazırlıkları
yapan bir teşebbüsten haberdar olduğu ve müşterilerin de bunun farkında olduğu ve
02-49/634-257
22
bu çerçevede Karbogaz A.Ş.’nin uluslararası piyasa koşullarına göre yüksek olan
fiyatlarından indirim talep ettikleri anlaşılmaktadır.

Yeni bir rakibin pazara girmek üzere olduğu bir dönemde, Karbogaz A.Ş.’nin
sözleşme sürelerini uzatma konusunda gösterdiği çaba, yeni rakibe karşı stratejik
olarak izlediği, kendi konumunu koruma ve rakibi dışlama politikası olarak
değerlendirilmiştir. Bu politika esas olarak müşterilerle yapılan uzun süreli münhasır
sözleşmelere dayanmaktadır. Bu politikanın en temel sonucu ise, sözleşmeyi
akdeden müşterinin alternatif sağlayıcılarla iş yapma özgürlüğünün ortadan kalkması
ve bunun sonucunda pazarın bu müşteriler bakımından rekabete tamamen
kapanmasıdır.

Karbogaz A.Ş. 1997 yılında sadece süresi biten müşterilerle 5 yıllık süre uzatımını
öngören protokol imzalamakla kalmamış, aynı zamanda bu yıl içinde yapılan yeni
sözleşmelerin hemen hemen hepsinin 5 yıllık sürede olması konusunda çaba
göstermiştir. Karbogaz A.Ş.’nin 1997 yılındaki bu stratejik eylemi dışında 1998
yılında yaptığı sözleşmelerin de mümkün olduğu kadar 3 ila 5 yıllık sürelerde
olmasına özen göstererek konumunu koruma politikasını sürdürmüştür. İlgili pazara
ilişkin verilen bilgilerden hatırlanacağı üzere, Barit A.Ş. dışında 1997 sonrası
dönemde diğer gaz sektörlerinde faaliyet gösteren Habaş A.Ş. pazara girmiştir.
Daha sonraki yıllarda Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı sözleşmelerin hemen hemen
tamamının uzun süreli olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, Karbogaz A.Ş. firması daha önceki dönemlerde pazarda gerçek bir
rakibi olduğu halde, 1 yıllık sözleşme yapmayı yeterli bulurken, 1997 yılında pazara
yeni giriş olacağına ilişkin ciddi sinyaller alması sonucunda, 1 yıllık sözleşmelerle
yetinmemiş ve sürelerin mümkün olduğu kadar uzun olmasına çaba göstermiştir.

H.3.3.2.4. Birleşik Oksijen Sanayi (BOS) İle Yapılan Sözleşmeye İlişkin Tespitler

BOS Karbogaz A.Ş. ile tamamen münhasır bir sözleşme yapmamıştır.
1.12.1996 tarihinde yapılan sözleşme uyarınca BOS ihtiyacının %20’sini başka bir
sağlayıcıdan alma imkanına sahiptir. BOS bu imkana sözleşmede yer alan şu hüküm
ile kavuşmuştur:
“3.3 (.....) BOS Karbogaz A.Ş.’den temin edeceği ihtiyacının %80’ni dışındaki (bakiye
%20) sıvı karbondioksit ihtiyacını sadece yurt dışından temin edecektir”

Bu sözleşmede yer alan yukarıdaki hüküm uyarınca her ne kadar BOS, ihtiyacının
%20’sini başka bir kaynaktan temin etme konusunda serbest olsa bile, bu ihtiyacını
ancak yurtdışından karşılayabileceği hükme bağlanarak yerli üreticilerden mal
tedarik etmesinin önüne geçilmiştir. Söz konusu bu hüküm Karbogaz A.Ş.’nin 1997
yılından başlamak üzere takip edeceği münhasır sözleşmeler yoluyla kendi
pozisyonunu koruma ve rakipleri dışlama politikasının ilk işareti olduğu ve herhangi
bir etkinlik gerekçesine dayanmadığı düşünülen bu hükmün müşterinin yerli
üreticilerle iş yapma imkanını kısıtlama amacını taşıdığı düşünülmüştür.

02-49/634-257
23
H.3.3.2.5.Fruko-Tamek A.Ş. İle Yapılan Sözleşmelere İlişkin Tespitler

Fruko-Tamek A.Ş. ile 1996 yılında yapılan sözleşmenin süresi 2 yıldır. 1997 yılında
Karbogaz A.Ş. diğer müşterileriyle olduğu gibi, daha sözleşmesi bitmeden Fruko-
Tamek A.Ş. ile sözleşme süresinin uzatımı için görüşmeler yapmıştır. Yapılan
yerinde incelemelerde, Fruko-Tamek A.Ş. ile 1997 yılında yapılan görüşmelere
ilişkin alınan notlarda yer alan aşağıda sunulan ifadeler dikkate değerdir.

11.7.1997 tarihli toplantıya ilişkin olarak alınan notlarda toplantıya katılan Karbogaz
A.Ş. temsilcilerinin, Fruko-Tamek A.Ş.’ye 5 yıllık sözleşme teklifinde bulunduğu şu
ifadelerden anlaşılmaktadır:

“ortakları (yabancı) bir yılın üstündeki tüm sözleşmeleri kendileri ve A. Anderson
denetim şirketi ile kontrol etmekteler. Ayrıca yerli ortaklarla da 5 yıl sözleşme uzatma
konusunda da problem yaşayacaklarını ifade ettiler (…) Ancak piyasa fiyatlarında
düşme olması halinde, fiyatlar tekrar gözden geçirilecektir ibaresini sözleşmeye
yazmamız halinde 2000 yılına kadar mevcut sözleşmeyi uzatabileceklerini
(eskolasyon formülü katsayısını düzeltmemiz kaydıyla) belirttiler ...Kendilerine
bilinen şeyleri tekrar ettim ve en azından 2002 yılına kadar yapılmasını ve
eskolasyon katsayısını kaldıracağımızı ifade ettim...

Yeni sözleşme süresini 31.12.2001 yılına kadar uzatabileceklerini ancak ek bir
protokol ile piyasa fiyatlarında bir düşme olması halinde bunu bir ibare ile göz önüne
alınabileceği konusunda bir madde hazırlayın hemen imzalayalım dediler...

Ben de şöyle bir teklifte bulundum: ileride piyasaya çıkabilecek üreticilerin Karbogaz
A.Ş. imkanlarına sahip olması halinde 3 adet karbondioksit üretim tesisi, tank ve
transport tankları, kalite, servis garantisi ile ve CO2 fiyatlarının Karbogaz A.Ş.’nin
Pepsi-Cola’ya uyguladığı fiyatlardan en az % 15 daha düşük olması halinde mevcut
fiyatlar karşılıklı iyi niyet çerçevesinde tekrar ele alınacak ve görüşülecektir. Gibi
birşey olabilir belki dedim...
Kendileri buna benzer bir şeyin kendileri için yeterli olabileceğini söylediler.”

Daha sonra 25.07.1997 tarihinde yapılan görüşmede alınan notlarda aşağıdaki
ifadeler yer almaktadır:

“1. Karbogaz A.Ş.’nin 12+3 yıllık geçmişi, tecrübesi, teknolojisi imkan ve tecrübeleri
anlatıldı. Amacımız, yeni yatırım yapılacak, sizin 4 yıldaki alımınızı bilmek, buna
kendi açımızdan garantiye almak istediğimiz söylendi.
2. Fruko-Tamek A.Ş. yeni sözleşme veya protokole ‘uygun fiyatı Karbogaz A.Ş.
vermezse başkalarında da alırım’ maddesinde ısrar etti.
3. F.Tamek yeni gelecek olan üreticiden çekindiğimiz için onlarla 4 yıllık sözleşme
imzalamak istediğimizi söyledi. Biz ise sadece yatırımımızı garantiye almak ve
Pepsiyi garantiye almak istediğimizi daha ortada olmayan bir firmadan
çekinmediğimizi- fiyatımızın şu andaki fiyat olduğunu bunu tartışmayacağımızı ve
Pepsi’nin başkasından almakta serbest olduğunu ancak bize bugün ve bugünkü
şartlarda (fiyat v.s.) kaç ton gaz taahhüt edeceklerini- diğer firmadan 1-2 fabrika
02-49/634-257
24
bazında alabileceklerini ve bu firmanın fiyatının bizim için önemli olmadığını
söyledim...
4. T.G. heyecanlandı ve sinirlendi. Anlaşamayacağımızı ancak sözleşmemizin
1.10.1998 tarihine kadar devam ettiğini ve iki tarafın da yükümlülüklerini yerine
getireceğini söyleyince, Nejat bey ben yeni bir ‘başkasından fiyat alırım’ paragrafı
(daha uygun-Karbogazı kollayıcı!) yazacağını ve yollayacağını söyledi. Bu hususta
pek hevesli olmadan bu metni yollayabileceklerini söyledim.”

Yukarıdaki iki görüşme notu genel olarak incelendiğinde şu tespitleri yapmak
mümkündür. Öncelikle Karbogaz A.Ş.; uyguladığı genel politikası çerçevesinde,
diğer müşterileriyle olduğu gibi, 1997 yılı içerisinde daha sözleşmelerinin bitmesine
1 yıl kala Fruko-Tamek A.Ş. ile olan sözleşmesini 4-5 yıl uzatmak istemiştir. Gerekçe
olarak ise, Karbogaz A.Ş.’nin yatırımlarının garanti altına alınması ihtiyacı
gösterilmiştir. Yapılan görüşmelerde Fruko-Tamek A.Ş. yetkilileri öncelikle süre
uzatımına sıcak bakmamışlardır. Yeni bir üreticinin pazara girecek olmasından
haberdar oldukları için uzun süreli bir sözleşme konusunda -ancak eklenecek bir
madde ile ileride daha uygun teklifler olması durumunda gözden geçirme amaçlı bir
hüküm konursa- anlaşabileceklerini beyan etmişlerdir. Ancak Karbogaz A.Ş. daha
pazara girmeyen bir rakipten çekinmediğini, fiyatının son fiyat olduğunu ve
tartışmayacağını belirtmiştir.

Bu konuda yukarıda yer verilen 20.8.1997 tarihli bir yazıyla Karbogaz A.Ş., Fruko-
Tamek A.Ş.’ye istediği değişikliklerin yapılmasının mümkün olmadığını ve gereğinin
buna göre düşünülmesi gerektiğini bildirmiştir. Bütün bu yazılar birarada
değerlendirildiğinde, Fruko-Tamek A.Ş.’nin Karbogaz A.Ş. ile uzun süreli sözleşme
yapma konusunda isteksiz davrandığı ancak Karbogaz A.Ş.’nin ısrarları sonucunda
ancak "fiyat gözden geçirme hükmü” olursa, kaygılarının giderilebileceği fikrinde
olduğu anlaşılmaktadır.

Nitekim daha sonra Fruko-Tamek A.Ş. ve Karbogaz A.Ş. arasında imza altına alınan
Protokol ile sözleşme süresi Karbogaz A.Ş.’nin istediği gibi 31.12.2002 yılına kadar
5 yıl süreyle uzatılmakta ancak, Fruko-Tamek A.Ş.’nin istediği “fiyat gözden geçirme”
hükmünün protokole eklendiği görülmektedir.

Sözkonusu hüküm şöyledir:

“ Karbogaz A.Ş.’nin sıvı karbondioksit üretim, kapasitesine, servis garantisine,
dağıtım araç kapasitelerine, stoklama kapasitesine üretim kalitesine eşdeğer bir yerli
üretici firmanın işbu sözleşme süresi içinde, Müşteri’ye Karbogaz A.Ş.’nin o günkü
cari sıvı karbondioksit satış fiyatından en az %15’den daha düşük bir fiyat teklif
etmesi halinde Karbogaz ve Müşteri Karbogaz’ın o günkü cari sıvı karbondioksit satış
fiyatını iyi niyet kuralları çerçevesinde karşılıklı olarak gözden geçirecektir... ”

Bu hüküm Avrupa Topluluğu (AT) rekabet hukuku uygulamalarında “İngiliz Hükmü”
olarak bilinen ve müşterinin aldığı daha iyi bir teklifi sağlayıcısına bildirerek,
haberdar olmasını dolayısıyla sağlayıcı bakımından pazarın şeffaflaşmasını
sağlayan bir maddedir. Hakim durumdaki teşebbüslerin sözleşmelerine bu denli
02-49/634-257
25
hükümler koymaları kötüye kullanma olarak değerlendirilmektedir. Zaten pazarda
hakim durumda olan teşebbüs bu tür hükümlerle rekabetin oluşacağı koşulları
mutlak olarak belirleme imkanı kazanmakta ve rekabetin gelişmesinin önüne
geçmektedir. Öte yandan bu tür hükümlerin konulmasını müşteri istiyor ise,
yukarıdaki hükümde olduğu gibi teklif edecek teşebbüsün hangi özelliklere sahip
olacağına ilişkin nitel ve nicel özellikler sayılmasına izin verilmemektedir.

Fruko-Tamek A.Ş. bu hükmü ancak protokol imzalandıktan 3 yıl sonra Barit A.Ş. peş
peşe Karbogaz A.Ş.’ye göre daha uygun koşullarda teklif sununca uygulamaya
koyabilmiştir. 2000 yılı Kasım ayında Fruko-Tamek A.Ş., Karbogaz A.Ş.’ye
gönderdiği bir yazı ile bu hükmün işlemesi için gerekli koşulların doğduğu ifade
edilmiştir:

“.. Türkiye’de bulunan ikinci karbondioksit üreticisi konumundaki Barit A.Ş.
tarafından şirketimize 17.7.2000 ve 14.11.2000 tarihlerinde Karbogaz A.Ş. fiyatlarına
göre maliyetlerimizde oldukça menfaat sağlayıcı teklifler verilmiştir. Rakibimizin
karbondioksit ihtiyacının en az %25’ini karşılamakta olan Barit A.Ş. firmasının
karbondioksit ürününün kalitesi gerek firmamız yetkilileri gerekse yabancı ortağımız
Pepsi Co. Int. Yetkilileri tarafından da onaylanmıştır. Ayrıca tarafımıza yapılan teklif
bünyesinde ödeme vadesi 60 gün ve fiyat eskalasyon süreci altı ay olarak
belirlenmiştir. Halbuki Karbogaz A.Ş.’nin ödeme vadesi 30 gün olup fiyat eskalosyon
süreci iki aydır.

Diğer yandan karbondioksitin Amerika ve Avrupa’daki fiyatları da tarafımızdan tetkik
edilmiş ve Karbogaz A.Ş. olarak bize uygulamış olduğunuz fiyatın dünya
standartlarının çok üzerinde olduğu görülmüştür (...) gerekli düzenlemelerin
yapılmasını talep etmekteyiz
1. Sözleşme eki protokolde gayet açıkça belirtildiği gibi, halihazırda uygulanmakta
olan 215.123 TL/kg olan cari fiyatın Barit A.Ş. tarafından 14.11.2000 tarihinde
verilen son tekliflerindeki fiyat olan (141.000 TL/kg)  1.15 üstünde (162.150 TL/kg)
fiyata çekilerek, bütün fabrikalara (162.150 TL/kg) birim fiyatla mal verilmesi,
2. Eskalosyon uygulamasının 6 ayda bir yapılması,
3. Ödeme süresinin 60 güne çıkarılması ....”

Fruko-Tamek A.Ş.’nin bu yazısından sonra Fruko-Tamek A.Ş. ile Karbogaz A.Ş.
aşağıdaki koşulları içeren bir sözleşme ile 2002’de sona eren sözleşme süresini
2010 yılına kadar uzatmışlardır. Bu çerçevede karbondioksit satış fiyatı 171.000
TL/kg (+ KDV) olarak belirlenmiş ve ayrıca fiyat başlıklı maddeye “fiyat gözden
geçirme” hükmü konmuştur. Ayrıca 3 aylık fiyat değişim süreci ve 60 günlük ödeme
vadesi belirlenmiştir.
Genel olarak değerlendirildiğinde, Fruko-Tamek A.Ş. (Pepsi-Cola), Barit A.Ş.’nin
teklifleri çerçevesinde, aynı kalitede karbondioksiti daha uygun koşullarda temin
etme imkanı bulmuştur. Diğer yandan fiyat konusunda getirilen ilave bir hükümle,
Fruko-Tamek A.Ş. yeni avantajlar elde etmiştir. Bu koşullarda 2010 yılına kadar
sözleşme imzalamıştır.

02-49/634-257
26
Karbogaz A.Ş. maliyetlerinde herhangi bir değişme olmadığı halde fiyatını 215.123
TL seviyesinden, sadece Barit A.Ş.’nin fiyatını karşılamak için 171.000 TL seviyesine
çekmiştir. Sonuç olarak söz konusu hüküm pazarda rakip teşebbüslerin koşullarını
Karbogaz A.Ş. lehine şeffaflaştırırken, diğer yandan Karbogaz A.Ş.’nin pazardaki
rekabet koşullarını kontrol etme imkanına kavuşmasını sağlamıştır.

H.3.3.2.6. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri ve 2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalar
Grup Muafiyet Tebliği

Karbogaz A.Ş.’nin münhasır tedarik sözleşmelerine konu olan mal (karbondioksit
gazı) yeniden satış amaçlı değil, bir başka ürün üretiminde kullanım amaçlıdır. Bu
türde ara girdi durumundaki malların tedarikine ilişkin olan sözleşmeler için, 2002/2
sayılı Tebliğ'in 14.07.2002 tarihinde yürürlüğe girmesine kadar bir grup muafiyet
Tebliği henüz Rekabet Kurulu tarafından çıkarılmamıştır. 4054 sayılı Kanuna aykırı
olan bu sözleşmelerin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Kanun’un ilgili hükümleri
çerçevesinde bildirilmeleri ve Kanun'un 4. maddesindeki yasaklamadan kurtulmak
üzere muafiyet almaları zorunludur. Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan bu
sözleşmelerden, Rekabet Kurumu’nun faaliyete geçtiği 05.11.1997 tarihinden önce
yapılan sözleşmelerin 1997/6 sayılı Tebliğ'in 3. maddesi uyarınca 5 Mayıs 1998
tarihine kadar, 5.11.1997 tarihinden sonra imzalanan sözleşmelerin de aynı Tebliğin
2 ve Kanunun 10. maddeleri uyarınca imzalandıkları tarihten itibaren bir ay
içerisinde bildirilmesi gerekmekteydi.

Diğer yandan bu türden ara girdi durumundaki malların tedarikine ilişkin olan
sözleşmeleri kapsamına alan 2002/2 sayılı Tebliğ yürürlüğe girdiği tarihte, işbu
karara esas soruşturma safhası henüz tamamlanmadığı için söz konusu
sözleşmelerin ilgili Tebliğ'in kapsamında grup muafiyetinden yararlanıp
yararlanamayacağı konusunun değerlendirilmesi gerekmiştir.

2002/2 sayılı Tebliğin “Kapsam” maddesi “Üretim veya dağıtım zincirinin farklı
seviyelerinde faaliyet gösteren iki yada daha fazla teşebbüs arasında belirli bir mal
veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar...”
ifadesi ile yalnızca yeniden satım amaçlı değil girdi sağlamaya yönelik alım
sözleşmelerini de tebliğ kapsamına almaktadır. Bu açıdan Karbogaz A.Ş.’nin tedarik
sözleşmeleri 2002/2 sayılı Tebliğ, Karbogaz A.Ş.’nin müşterileri ile yapmış olduğu
münhasır tedarik sözleşmelerini kapsam içine almıştır. Ancak, Tebliğ'in kapsam
maddesine uygun olan sözleşmelerde yer alan "münhasır tedarik hükmü"nün
Tebliğ'e uygun olması ya da bir başka ifade ile grup muafiyetinden yararlanabilmesi
için, Tebliğin 5. maddesinin (a) bendinde yer alan “alıcıya getirilen belirsiz süreli
veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğü” ifadesi uyarınca belirsiz
süreli olmaması gerekmektedir.

Sözleşmelerde yer alan süreye ilişkin madde şöyledir:

“Bu sözleşme taraflarca imzalandığı (a) tarihine kadar geçerlidir. Bu müddetin
hitamından en az (b) ay önce taraflardan biri diğerine sözleşmenin aynen devamını
istemediğini yazılı olarak ihbar etmediği takdirde sözleşme süresi (c) yıl uzatılmış
sayılacak ve bundan sonraki süreler sonunda da aynı şekilde işlem yapılacaktır.”
02-49/634-257
27

Yukarıdaki madde sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngördüğü için, bu
maddeyi içeren sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğin 5. maddesinin (a) bendi
uyarınca, getirdiği münhasır temin yükümlülüğü bakımından belirsiz süreli
sözleşmeler olarak değerlendirilmiştir ve bu itibarla 2002/2 sayılı Tebliğ'in sağladığı
muafiyetten yararlanamayacağı tespit edilmiştir. Bu çerçevede, söz konusu
sözleşmeler bakımından bildirim zorunluluğu ortadan kalkmış değildir.

H.3.4. AT Rekabet Hukukunda Münhasır Tedarik Sözleşmelerinin Durumu

H.3.4.1. Genel Olarak

Bu karar verilirken münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak, AT Rekabet
Hukuku uygulamalarında ortaya çıkan prensiplerin dikkate alınmasında yarar olduğu
kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede, konuyla doğrudan ilgili karar ve uygulamalar
göz önünde bulundurulmuştur. Genel olarak bakıldığında, AB Komisyonu pazarın
gerçek ya da potansiyel rakiplere kapanmasına yol açan münhasır tedarik
sözleşmelerine özel önem vermiş bazı zamanlar resmi olarak herhangi bir
soruşturma yoluna başvurmadan, münhasır tedarik anlaşmaları yoluyla
müşterilerinin kendisine bağlayan teşebbüslerden Roma Antlaşması 81. madde
çerçevesinde rekabeti kısıtlayıcı olarak kabul edilen ve sonuçta rakiplerin pazara
girmesini zorlaştıran hükümleri kaldırmalarını istemiştir.

Diğer yandan bu tür münhasır tedarik sözleşmeleri AT rekabet hukuku içtihadında
hakim durumun kötüye kullanılmasını düzenleyen 82. madde altında önemli bir yere
sahiptir. Önemli sayıda davada Komisyon hakim durumdaki teşebbüslerin
müşterileriyle yaptığı münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla müşterilerin hakim
durumdaki firma dışındaki alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etme özgürlüklerinin
kısıtlandığı ve bunun sonucu olarak rakiplerin pazardaki faaliyetlerinin zorlaştırıldığı
ya da pazara yeni girmek isteyen teşebbüslerin girişlerinin engellendiği sonucuna
varmıştır. Komisyon hakim durum hallerinde 81 maddeye göre daha sıkı kıstaslarla
hareket etmiştir. Zaten hakim durumdaki teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin
önemli ölçüde kısıtlanmış olduğu pazar içerisinde, söz konusu teşebbüs tarafından
başvurulan münhasır tedarik uygulamaları bu rekabetin daha da fazla kısıtlanması
sonucunu doğurduğu için kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir.

H.3.4.2. Kararlar ve İkincil Mevzuat

H.3.4.2.1. Avrupa Endüstriyel Gaz Üreticilerinin Sözleşmelerinde Değişiklik
Yapılması

AB Komisyon’u 1989 yılında gönderdiği “İtiraz Bildirimi” ile Topluluk sınırlarında
endüstriyel gaz üretimi yapan L’Air Liquide SA, AGA AB, Union Carbige, Boc plc., Air
Products Europe Inc, Linde AG ve Messer Griesheim GmbH adlı teşebbüslerden
müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelerde rekabetin korunması ve geliştirilmesi
için bir takım değişiklikler yapılmasını emretmiştir. Bu değişiklikler çerçevesinde,
sözleşmelerde yer alan münhasır tedarik ve satınalmaya ilişkin hükümler geçersiz
02-49/634-257
28
kabul edilmiştir. Ancak gaz güvenliği gerekçesiyle tank münhasırlığına izin
verilebileceği, bu münhasırlığını tesis münhasırlığına dönüştürülemeyeceği
sonucuna varmıştır. Böylelikle müşterinin tesisinde isterse birden fazla sağlayıcıya
ait gaz tedarik tankı bulundurma imkanına sahip olmasının önü açılmıştır.

Ayrıca “Dökme gaz tedarikine” ilişkin olan sözleşmelerin süreleri 5 yıldan 3 yıla
indirilmiştir. (Komisyon bu rakamın belirlenmesinde mevcut pazar koşullarını dikkate
almıştır.) Ancak “tonnage sözleşmesi” olarak bilinen ve sağlayıcının müşteri tesisine
büyük yatırımlar yapmak zorunda olduğu sözleşmeler için 15 yıla kadar izin
verilmiştir. Bu tür sözleşmelerde sağlayıcı müşteri tesisine çok büyük miktarlarda
yatırım yapmaktadır. Bu yatırımların karşılanması için belirli bir süre ticari ilişkinin
sürmesi ticari ve ekonomik bir zorunluluk olarak değerlendirilmektedir. Son bir husus
ise sözleşmelerde yer alan “İngiliz Hükmü”dür. Bu hüküm yardımıyla sağlayıcı kendi
müşterisine başka bir sağlayıcı tarafından yapılan daha iyi koşullardaki bir teklifi
öğrenebilmektedir. Bundan dolayı bu hüküm yasaklanmış ancak bir istisna
getirilmiştir. Eğer sağlayıcı değil de müşteri böyle bir hükmün sözleşmede yer
almasını isterse bu durumda, sağlayıcının hiç bir şekilde teklifin kimden geldiğini
öğrenmemesi sağlanacaktır.

H.3.4.2.2. Aspartame (Suni tatlandırıcı) Pazarında Hakim Durumda Olan
Nutrasweet adlı Teşebbüsün Sözleşmesinde Değişiklik Yapılması

Komisyon 1986 yılında Nutrasweet adlı teşebbüsün aspartame (suni tatlandırıcı)
pazarındaki büyük müşterileriyle (Coca-Cola ve Pepsi-Co) yaptığı münhasır
sözleşmelerin 81. maddeyi ihlal ettiğine ilişkin olarak iki rakipten şikayet almıştır.
Nutrasweet firmasının her iki büyük müşteri ile yaptığı sözleşmeler gelecek beş yıl
için müşterilerin ihtiyaç duydukları suni tatlandırıcının tamamını Nutrasweet’ten
almasını öngörmektedir. Aspartame meşrubat üretiminde suni tatlandırıcı olarak
kullanılmakta olup, AT’da en büyük alıcılar Coca-Cola ve Pepsi Cola’dır. Komisyon
bu sözleşmelerin ilgili ürün pazarını rekabete önemli ölçüde kapattığını düşünerek
konuya ilişkin inceleme başlatmıştır. Bunun hemen arkasından, anlaşmanın tarafları
Komisyon ile gerekli değişiklikleri yapmak üzere görüşme yapmak istediklerini
bildirmişlerdir. Yapılan görüşmeler sonucunda sözleşme hükümleri Komisyon’un
istediği şekilde değiştirilmiştir. Yapılan değişikliklere göre, Coca-Cola/Pepsi-Co
Nutrasweet firmasından ihtiyaç duydukları aspartame’ın belirli bir miktarını tedarik
edecekleri ve başka tedarikçilere de imkan verecekleri konusunda mutabık
kalmışlardır. Ayrıca sözleşme süreleri en çok 2 yılla sınırlandırılmıştır.

H.3.4.2.3. Hoffman La Roche Davası

Hoffman La Roche davası, münhasır tedarik yükümlülüğü içeren sözleşmelerin 82.
madde bağlamında değerlendirilmesi bakımından çok temel bir dava olup, içtihadın
temelleri bu davada belirlenen prensipler çerçevesinde oluşturulmuştur. Komisyon
Hoffman La Roche firmasının 22 büyük müşterisiyle yaptığı ve müşterilerin ihtiyaç
duydukları vitaminin tamamını ya da büyük bir kısmını Roche firmasından alma ya da
belirlenen belirli vitaminleri münhasıran Roche firmasından temin etme yükümlülüğü
getiren veya sadakat indirimi öngören sözleşmelerle hakim durumunu kötüye
02-49/634-257
29
kullandığına karar vermiştir. Komisyona göre bu sözleşmeler yoluyla Roche firması
müşterilerin alternatif vitamin üreticilerinden temin etme özgürlüğünü kısıtlamış ve
rakiplerin pazara girişini engelleyerek rekabetin kısıtlanmasına yol açmıştır.

Nitekim ATAD davanın temyizinde Komisyon'un kararını onaylamış özellikle hakim
durumdaki teşebbüsün özel sorumluluğuna atıfta bulunmak suretiyle aşağıdaki
tespiti yapmıştır:

“Bir pazarda hakim durumda olan bir teşebbüs müşterilerini münhasır tedarik
yükümlülüğü ile kendisine bağlarsa –müşterilerin isteği üzerine olsa bile- bu
82. madde çerçevesinde bir kötüye kullanmadır... Aynı şekilde hakim
durumdaki teşebbüs formal bir yükümlülük ile müşterilerini kendisine
bağlamasa dahi, bu müşterilerle yaptığı anlaşmalarla ya da tek taraflı olarak
onlara (müşterilere) sadakat indirimi sistemi ya da bir başka deyişle ihtiyaç
duydukları tüm malları sadece kendisinden temin etmenin karşılığı olarak
indirimler öngören bir sistem uygularsa bu da kötüye kullanma sayılır...
Müşterinin ihtiyaçlarını münhasıran hakim durumdaki teşebbüsten tedarik
etmesini öngören bu denli bir yükümlülük etkin rekabetin korunması amacıyla
bağdaşmaz....”

Bu kararı ile, ATAD özellikle hakim durumdaki teşebbüslerin hakim durumda
olmayanlardan farklı olarak taşıdıkları özel sorumluluğa dikkat çekerek, bu
teşebbüslerin daha dikkatli davranarak rekabeti gereğinden fazla kısıtlayıcı eylem ve
işlemlerden kaçınması gerektiğini ifade etmiştir. Kararda, yer alan "müşterilerden bir
talep dahi gelse" ifadesi oldukça önemlidir. Çünkü, ATAD hakim durumdaki
teşebbüslerin dışlayıcı etki gösteren sözleşmeleri için müşteriden gelen talep
gerekçesini kabul etmemiş ve hakim durumdaki teşebbüsün bu tür eylemlerden
kaçınması gerektiğini vurgulamıştır. Öte yandan ATAD bu davada, Roche firması
tarafından sözleşmelere konulan "İngiliz Hükmü" niteliğindeki uygulamaları da
kötüye kullanma olarak kabul etmiştir. ATAD yaptığı değerlendirmede, bu hükmün
pazarı hakim durumdaki teşebbüs lehine daha da şeffaflaştırdığı ve bunun sonucu
olarak zaten ilgili teşebbüsün varlığı yüzünden rekabetin sınırlı olduğu pazarda, bu
sınırlı rekabetin de ortadan kalkma ihtimalinin ortaya çıktığını ileri sürmüştür.

H.3.4.2.4. Solvay ve ICI Davaları

Özellikle soruşturma konusu eylem ve işlemler bakımından önemli ilk dava ICI ve
Solvay firmaları hakkında yürütülen Soda Ash davalarıdır. Bu davalar esas olarak
her iki teşebbüsün ayrı ilgili coğrafi pazarlarda müşterileriyle yapmış oldukları
münhasır tedarik sözleşmeleri ya da eş etkili sözleşmeler yoluyla pazarı rekabete
kapatarak hakim durumlarını kötüye kullanmalarına ilişkindir.

Solvay ve ICI firmaları kötüye kullanma davalarıyla aynı anda Komisyon tarafından
yürütülen bir kartel davasına maruz kalmışlardır. Söz konusu kartel davasının esas
konusu, Solvay ve ICI’in sırasıyla kıta Avrupasını ve Kıta dışındaki İngiltere ve
İrlanda'yı iki ayrı coğrafi pazara ayırıp paylaşmalarına ilişkindir. Nitekim aynı anda
yürütülen hakim durumun kötüye kullanılması davaları, her bir şirketin hakim
02-49/634-257
30
durumda oldukları kendi coğrafi bölgelerinde bu konumlarını müşterileriyle yaptıkları
münhasır tedarik sözleşmeleri aracılığıyla müşterilerin alternatif arz kaynaklarından
yararlanma tercihlerini sınırlandırmak suretiyle rakiplerin pazara girişini engelleyerek
kötüye kullandıkları sonucuna varılmıştır.

Ancak Komisyon bu davaları ilgili teşebbüsler hakkında bu soruşturmaları açmadan
önce, 1982 yılında gönderdiği bir “itiraz bildirimi” ile teşebbüslerin sözleşmelerinde
değişiklik yapmalarını istemiştir. Soda-Ash cam yapımında kullanılan önemli bir girdi
olup, Komisyon 1979-1980 yıllarında cam üretimine ilişkin yaptığı genel bir inceleme
sırasında soda-ash pazarının oldukça yoğunlaşmış olduğunun farkına varmıştır. Bu
pazar içerisinde faaliyet gösteren teşebbüslerin esas olarak cam sektöründeki
doğrudan alıcı olan büyük müşterileriyle onların alternatif sağlayıcılardan tedarik
etmesini engelleyecek şekilde münhasır tedarik anlaşmaları yaptığını ve bu
anlaşmaların sürelerinin 5 yıl ya da daha fazla olduğunu belirlemiştir.

Komisyon ICI ve Solvay firmalarının bu sözleşmeler yoluyla pazarı önemli ölçüde
rekabete kapattıkları gerekçesiyle, sözleşmelerini kendilerine verilen sürede
değiştirmelerini ve Komisyonun bilgilendirilmesini istemiştir. Komisyon
teşebbüslerden münhasır olmayan temelde, en çok belirli ve sabit satınalma
miktarlarına ilişin arz hükümleri içeren ve süresi 2 yılla sınırlı sözleşmeler
yapmalarını istemiştir. Bu şekilde Komisyon sözleşmelerin 81(1)’in getirdiği
yasaklamadan kurtulabileceğini kabul etmiştir.

Komisyonun bu düzenlemelerine rağmen her iki teşebbüs uygulamalarını
sürdürünce, Komisyon teşebbüsler hakkında soruşturma açmış ve rakipleri dışlayıcı
münhasır tedarik sözleşmeleri ve eş etkili sözleşme ve uygulamalar yapan
teşebbüslerin 82. madde çerçevesinde hakim durumlarını kötüye kullandıklarına
karar vermiştir.

H.3.4.2.5. 2790/1999 Sayılı Dikey Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü

AB rekabet hukuku alanında, 1999 yılı sonunda kabul edilen 2790/1999 sayılı Dikey
Anlaşmalar Grup Muafiyet Tüzüğü (OJ. L 336, 29.12.1999), daha önce farklı
Tüzükler altında düzenlenen tekelden dağıtım anlaşmaları (1983/83 sayılı Grup
Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), tekelden satınalma (1984/83 sayılı Grup
Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir), franchise anlaşmaları (4087/88 sayılı
Franchise Anlaşmaları Grup Muafiyet Tüzüğü altında düzenlenmiştir) ve herhangi
bir Tüzük ile düzenlenmeyen diğer dikey anlaşma türlerini kapsamaktadır ve adı
geçen Tüzükleri yürürlükten kaldırmaktadır. Bilindiği üzere yürürlükten kalkan söz
konusu eski Tüzükler bir malın yeniden satışına ilişkin anlaşmaları kapsama almıştır.
2790/1999 sayılı Tüzük'de, daha önceki düzenlemelerden farklı olarak bir nihai ürün
üretiminde ham madde olarak kullanılan malların tedariğini öngören anlaşmalar da
kapsamda kabul edilmiştir.

Bu tüzük kabul edilmeden önce, bir malın yeniden satışına ilişkin olan tekelden
temin yükümlülüğü öngören anlaşmalar, 1984/83 sayılı Tüzük kapsamında
düzenlenirken, konusu bir malın yeniden satışı olmayan ve ara girdi olarak kullanılan
02-49/634-257
31
malların tekelden tedarikine ilişkin olan anlaşmalar için bir grup muafiyeti söz
konusu değildi. Bu çerçevede bu türde sözleşmelerden "De Minimis" kapsamında
olanlar dışında kalan sözleşmelerin hukuken geçerlilik kazanabilmeleri için, bireysel
muafiyet almaları gerekiyordu. Nitekim AT rekabet hukuku mevzuatını takip eden
Türk rekabet mevzuatı bakımından da benzer bir durum söz konusudur.

Ancak bugün yukarıda da ifade edildiği üzere, bu tür anlaşmalar da 2790/1999 sayılı
Dikey Anlaşmalar Tüzüğü kapsamında düzenlenmektedir. Bir münhasır tedarik
anlaşmasının grup muafiyetinden yararlanması için sağlayıcı teşebbüsün ilgili
pazardaki payının %30’un altında olması önemli bir ön koşuldur. Pazar payı bu
eşiğin altında olan teşebbüslerin yaptığı münhasır tedarik anlaşmaları Tüzükte
öngörülen diğer koşulları da sağlaması durumunda en çok 5 yıl süreyle grup olarak
81(1) maddenin uygulanmasından muaf tutulacaktır. Eğer teşebbüsün pazar payı
ilgili eşiğin üzerindeyse, bu durumda söz konusu anlaşma bir bireysel muafiyet
incelemesine konu olacaktır. Burada vurgulanması gereken önemli bir ayrıntı, her
ne kadar tek tek teşebbüslerin pazar payları eşiğin altında olsa bile, eğer belirli
sayıda teşebbüsün toplam pazar payı %50’nin üzerinde olursa, sözleşmelerin
kümülatif etkisi pazarın rekabete kapanması olacağı için bu anlaşmalar grup
muafiyeti kapsamı dışında kalabilir.

Tedarik sözleşmelerinin rekabet hukuku bakımından değerlendirilmesinde i)
münhasır olup olmadıkları ii) süresinin uzun olup olmadığı önemli faktörlerdir. Bu tür
sözleşmelerin piyasada ortaya çıkardığı en temel rekabet kısıtı pazarın gerçek ya da
potansiyel rakiplere kapanmasıdır. Münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla, sağlayıcı
teşebbüs anlaşma süresince müşterisinin bir başka sağlayıcıdan mal tedarik
etmesini engellemektedir. Özellikle sağlayıcı teşebbüs ilgili ürün pazarında pazar
gücüne sahipse, müşterileriyle yaptığı uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleriyle
ya da benzer etki gösteren hedef indirimi veyahut sadakat indirimine ilişkin hükümler
içeren sözleşmeler yoluyla pazardaki rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırması ya da
pazara girmek isteyen rakiplerin girişlerini engellemeleri mümkündür.

Sözleşmelerin münhasırlığı bakımından dikkate alınan esas faktör müşterilerin ne
derecede alternatif sağlayıcılardan tedarik imkanlarına sahip olduğu ve bunun
sonucu olarak pazarın ne kadarlık bir kısmının rekabete kapandığıdır. Eğer pazarın
önemli bir bölümünün rekabete kapanması sonucu ortaya çıkıyorsa, bu durumda söz
konusu teşebbüsün sözleşmelerinin grup muafiyetinden yararlanması mümkün
değildir. Öte yandan, eğer teşebbüs önemli bir pazar gücüne sahipse hatta pazarda
hakim durumdaysa, münhasır tedarik yükümlülüğü öngören sözleşmelerinin bireysel
muafiyet almasının da zor olduğu kabul edilmektedir. Özellikle pazar gücüne sahip
olan teşebbüsler tarafından yapılan tedarik sözleşmelerinin sürelerinin ne olması
gerektiğinin belirlenmesinde, 2790/1999 sayılı Tüzüğün getirdiği en önemli kıstas,
sağlayıcının alıcıya yaptığı müşteriye-özgü yatırımlardır. Bu kriterin belirlenmesinde,
tedarik sözleşmeleri konusunda gerek Komisyon gerekse ATAD'ın geçmiş
uygulamaları önemli bir kaynak olarak görülmektedir. Tüzüğün uygulanmasına ilişkin
olarak hazırlanan Rehberde bu faktörün altı önemle çizilmektedir. Tüzük
çerçevesinde, bu denli müşteriye özgü yatırımların yapılması durumunda, yapılan bu
yatırımın boyutları dikkate alınarak, sözleşme süresinin belirlenmesi mümkündür. Bir
02-49/634-257
32
yatırımın “müşteriye özgü yatırım” olması için, söz konusu yatırımın o müşteri tesisi
dikkate alınarak gerçekleştirilmesi ve bu müşteri dışında başka bir yerde
kullanılmasının ekonomik olarak zor olması zorunludur.





H.3.5. Tedarik Sözleşmelerinde Münhasırlık ve Süreler

H.3.5.1. Tedarik Sözleşmelerindeki Münhasırlığın Gerekli Olup Olmadığına
İlişkin Tespitler

Yukarıda yer verilen tespitler, Karbogaz A.Ş.’nin sözleşme sürelerini 1997 yılında
bilinçli bir şekilde 5 yıla çıkardığı ve bu yıldan sonra yaptığı tüm sözleşmelerin
sürelerinin 3 ila 5 yıl aralığında tutulduğu, bu sürelerin sözleşmelerin münhasır
niteliği ile birlikte düşünüldüğünde pazardaki en temel etkisinin pazarın rekabete
kapanması olduğunu ortaya koymaktadır.

Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda bir teşebbüs olarak tedarik sözleşmelerinin
pazardaki etkisi dikkate alındığında, Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmelerindeki
münhasırlık hükümlerinin ve daha önemlisi süreye ilişkin hükümlerinin
değerlendirilmesi ve bunun sonucunda karbondioksit pazarında bundan sonraki
dönemler için rekabetin tesis edilmesi ve geliştirilmesi için bu hükümlerin nasıl
olması gerektiği konusunda bir belirleme yapılması gerekli görülmüştür. Karbogaz
A.Ş. sözleşmelerinde 3 farklı münhasırlık durumu birbirleriyle iç içedir:

Müşterinin tesisindeki depolama sisteminin tek bir sağlayıcı tarafından kullanılmasını
öngören tank münhasırlığı;

Müşterinin mevcut tesisinde tek bir sağlayıcının depolama sistemi bulundurmasını
öngören tesis münhasırlığı;

Müşterinin gelecekte kurulacak olan tesislerini de ilgilendiren münhasırlık;

H.3.5.1.1. Tank Münhasırlığı

Bunlardan birincisi müşteri tesisine kurulan ve sağlayıcının (Karbogaz A.Ş.’nin)
mülkiyetinde olan depolama sistemine sadece o sağlayıcının gaz dolumu
yapmasıdır. Bu oldukça makul bir uygulamadır ve bunun rekabeti kısıtlayıcı bir
uygulama olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca teknik gerekçelerle,
depolama sistemi müşteriye ait bile olsa, o depolama sistemini sadece bir sağlayıcı
tarafından kullanılması ve alternatif sağlayıcıların gaz dolumu yapmasının
engellenmesi de makul bir davranıştır. Çünkü o depolama sistemine hangi
sağlayıcının gazının konulduğunun bilinmesi gaz güvenliği bakımından oldukça
önemlidir. Sağlayıcıları başkaları tarafından da kullanılan depolama sistemlerini
kullanmaya itmek makul değildir. Başka bir sağlayıcının sorunlu gazını içeren
02-49/634-257
33
depolama sistemine dolum yapılırken, hem tanka giren yeni gazın bozulması hem de
depolama sisteminden dolum tankerine gaz kaçağı olması nedeniyle dolum
tankerindeki gazın bozulması riski hiç bir sağlayıcı tarafından kabul edilemez. Bu
nedenlerle sağlayıcı teşebbüsün mülkiyetinde olan bir depolama sistemine tek bir
sağlayıcı tarafından gaz tedariki yapılması makul bir uygulamadır.




H.3.5.1.2.Tesis Münhasırlığı (Müşterinin Alternatif Sağlayıcıdan Gaz Alamaması)

Diğer yandan ikinci durum müşterinin mevcut tesisinde sadece tek bir sağlayıcının
depolama sistemini bulundurması ve ikinci bir sağlayıcının depolama sisteminin
kurulmasının engellenmesidir. Böylelikle, müşterinin alternatif sağlayıcılardan gaz
tedarik etmesi engellenmektedir.

Karbogaz A.Ş. sektörde müşterilerle iş yapmanın bir önkoşulu olarak münhasır
anlaşma yapılması gerektiğini ileri sürmüştür. Sadece tank münhasırlığı yeterli
görülmemekte, yukarıda açıklanan nedenlerle müşterinin tesisinde birden fazla
sağlayıcının gaz tedarik etmesinin de sakıncalı olduğu ileri sürülmektedir. Bu
durumda müşterinin bir tesisi için ortaya çıkan tüm karbondioksit ihtiyacını sadece
tek bir sağlayıcıdan karşılaması gerekmektedir. Bu savunmanın kabul edilebilirliği
önemli bir varsayım temelinde geçerlidir. Bu varsayım ise müşteri tesisine birden
fazla sağlayıcı tarafından depolama sistemi kurulması halinde (bir başka deyişle
birden fazla sağlayıcı gaz tedarik etmesi durumunda), eğer nihai üründe gazdan
kaynaklanan bir sorun çıkarsa, buna hangi gazın neden olduğunun
belirlenmesindeki zorluktur. Gaz güvenliği gerekçesi ile müşterinin tesisinde tek bir
sağlayıcıya ait depolama sistemi bulundurması makul olarak kabul edilebilir.

Ancak müşteri, farklı tanklardan çıkan gazı kullanarak ürettiği üründe, hangi tanka ait
gazın kullanıldığını teknik olarak belirleyebiliyorsa, bu gaz güvenliği gerekçesinin
kabul edilmesi mümkün değildir. Eğer müşteri teknik olarak bir ayrıma gitme
imkanına sahip ise bu durumda aynı tesis için bile olsa alternatif sağlayıcılardan gaz
tedarik etme imkanına sahip olması pazarda rekabetin tesisi ve korunması
bakımından oldukça önemlidir. Bu nedenlerle tesis münhasırlığı için ileri sürülen gaz
güvenliği gerekçesi kabul edilebilirliği her ticari ilişkinin kendine özgü koşullarına
göre değişkenlik gösterdiği için, sözleşmelerde tesis münhasırlığına ilişkin hüküm
her ne kadar rekabeti kısıtlayıcı olsa da işbu kararda tesis münhasırlığını kaldırmaya
yönelik bir düzenlemeye gidilmemiş ve aşağıda da ayrıntılı olarak ele alındığı üzere,
Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda olduğu hususu dikkate alındığında bu hükmün
ilgili ürün pazarındaki rekabeti kısıtlayıcı etkisini ağırlaştıran asıl husus
münhasırlığın süresi olduğu için, bu konuda bir düzenlemeye gidilmesinin yerinde
olacağı kanaatine varılmıştır.

H.3.5.1.3.Gelecekte Kurulacak Tesislere İlişkin Münhasırlık

02-49/634-257
34
Bir üçüncü durum sözleşmede yer alan münhasırlığın sadece o andaki tesis için
değil, müşterinin gelecekte kurulacak tesisi için de geçerli olmasıdır. Sözleşmelerin
3. maddesinde yer alan “...Bu sözleşme süresince, Müşteri mevcut ve/veya kuracağı
diğer tesislerde sıvı karbondiksit ihtiyacını münhasıran Karbogaz A.Ş.’den temin
eder...” ifadesi buna imkan tanımaktadır. Ayrıca bu durum, sözleşmelerde yer alan
ve yukarıda ayrıntıları verilen “Karbogazın Öncelik Hakkı” başlıklı bir maddeyle
desteklenmektedir.

Bu konuya ilişkin olarak Karbogaz A.Ş.’den gelen 8.4.2002 tarih ve 1623 sayılı
yazıda şu açıklamalar yer almaktadır :

“1996-1997 yıllarında bazı Karbogaz A.Ş. müşterileri, üretimlerinin arttığını ayrıca
yeni tesisler kuracaklarını, pazarlarının hızla büyüdüğünü bildirerek tedbir alınmasını
istediler ... 1996-1997 ve 1998 yıllarında imzalanan bazı sözleşmelere müşterinin
yeni kurulacak işletmelerine de Karbogaz A.Ş.’den mal alacağı hükmü bu nedenle
kondu.”

Bu açıklamalardan söz konusu hükümlerin 1996 yılından sonra müşterilerden gelen
talepler sonucunda konulduğu ifade edilmektedir. Ancak hemen şunu belirtmek
gerekir ki, bu tür hükümler sadece 1996 yılı ve sonrası döneme özgü değildir. Daha
önceki tarihlerde imzalanan sözleşmelerde de benzer hükümler vardır. Öte yandan
bu hükümlerin müşterilerle karşılıklı görüşülerek sözleşmelere konulduğu kabul
edilse dahi, bu pazarda gösterdiği etki bakımından rekabeti gereğinden fazla
kısıtlayan bir durum yaratmaktadır.

Tedarik sözleşmelerinde yer aldığı şekliyle müşterinin sonradan kuracağı tesisleri de
kapsayan bir münhasırlık getirmenin ve bunun "Karbogaz’ın Öncelik Hakkı” başlıklı
bir hükümle desteklenmesinin savunulur bir gerekçesi söz konusu değildir.

Hali hazırda, mevcut sözleşmeyle müşterinin mevcut tesisleri bakımından, alternatif
sağlayıcılardan gaz tedarik etmesinin önüne geçilmesi pazarı önemli ölçüde
rekabete kapamaktadır. Sözleşme süresince pazardaki teşebbüslerin ve pazara yeni
girmek isteyen teşebbüslerin sözleşmenin tarafı olan müşterilerle iş yapma olanağı
ortadan kaldırılmaktadır. Bunun yanı sıra, sözleşmenin müşterinin daha sonra
ortaya çıkabilecek ihtiyacını ve kurulacak tesislerini kapsayacak şekilde yapılması,
sağlayıcıya pazardaki rekabeti gelecekte de önemli ölçüde kısıtlama imkanı
tanımaktadır. Bu imkan Karbogaz A.Ş.’nin kendi iç etkinliğinden kaynaklanan bir
durum olmadığından rekabet hukuku bakımından kabul edilebilir değildir.

H.3.5.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerinde Süreler

Karbogaz A.Ş. tarafından sözleşmelerin sürelerine ilişkin yapılan açıklamalarda,
esas olarak Karbogaz A.Ş. tarafından bugüne kadar yapılan yatırımların 100 milyon
dolar civarında olduğundan bahsedilmektedir. Bu yatırımlar çerçevesinde tesis
kurulması için gereken maliyetlerin yanı sıra, depolama tankları, gazı müşteriye
taşımak için standartlara uygun tanker filosunun ortaya koyduğu maliyetlerin yer
aldığı, daha önemlisi müşteri tesisine kurulan depolama sisteminin (tank, sertifika
02-49/634-257
35
bedeli, kantar sistemi, buharlaştırıcı) yaklaşık maliyetinin 60-80 bin dolar civarında
olduğu ve teknik servis sağlamak için önemli yatırımların gerektiği ileri sürülmektedir.
Bunların sonucu olarak bu yatırımların karşılanabilmesi için müşterilerle yapılan
sözleşme sürelerinin yeterince uzun olmasının zorunluluk olduğu ve bu yatırımın
karşılanması için müşteri ile belirli bir süre çalışılması gerektiği ifade edilmektedir.

Sözleşmelerde yer alan münhasırlık hükümlerinin en temel sonucu pazarın alternatif
sağlayıcılar açısından rekabete kapanmasıdır. Ancak sözleşme süreleri, burada
önemli bir belirleyici rol üstlenmektedir. Sözleşme süresi ne kadar uzun olursa
münhasır sözleşmenin pazardaki rekabet üzerindeki etkisi o kadar çok olumsuz
olmaktadır. Bundan dolayı, AT rekabet hukuku uygulamalarında, münhasır
sözleşmelerin objektif bir gerekçesi olmaması durumunda eğer sözleşme
taraflarından biri ilgili pazarda önemli bir güce sahipse, sözleşmenin mümkün olduğu
kadar kısa süreli olması gerektiği kabul edilmektedir.

Bu türde anlaşmalar bir malın yeniden satımına ilişkin olmadığı için dağıtımdan
kaynaklanabilecek etkinlik kazançları beklenmemelidir. Bu anlaşmaların uzun süreli
olması bakımından kabul edilebilir tek gerekçe o müşteri tesisine mal tedariki için
müşteriye özgü yatırım yapılması ve bu yatırımın başka bir yerde veya alanda
kullanılmasının çok zor olmasıdır. Bir yatırımın müşteriye özgü yatırım olması demek,
söz konusu yatırımın o müşteri tesisi dikkate alınarak gerçekleştirilmesi ve bu
müşteri dışında başka bir yerde kullanılmasının ekonomik olarak zor olması
anlamına gelmektedir. Müşteriye özgü yatırım yapılması durumunda, sağlayıcı-
müşteri arasındaki ilişkiyi düzenleyen sözleşmenin süresi söz konusu yatırımın
amortisman süresi dikkate alınarak belirlenebilir.

Öncelikle sözleşme sürelerinin makul olup olmadığının belirlenebilmesi için
Karbogaz A.Ş. tarafından sayılan bu yatırım kalemleri arasında bir ayrıma gitmekte
yarar vardır. Hemen şu söylenebilir ki, ham gaz kaynağına ilişkin yapılan
araştırmaların ortaya koyduğu maliyet, üretim tesisi maliyeti, büyük hacimli depolama
tanklarına yapılan yatırımların maliyeti, gazın taşınması için gerekli olan tanker
filosunun satın alınması için ortaya çıkan maliyet kalemleri karbondioksit pazarında
faaliyet göstermek isteyen her teşebbüsün katlanmak zorunda oldukları maliyetlerdir.
Söz konusu bu maliyetler ileri sürülerek sözleşme sürelerinin uzunca bir süreyi
kapsayacak şekilde belirlenmesi makul olarak kabul edilemez.

Bu denli bir yaklaşımın kabul edilmesi halinde, sadece karbondioksit sektörü değil
tüm sektörlerde yatırım yapan teşebbüslerin bu yatırımlarını karşılamak ve korumak
üzere çok uzun süreler rekabeti kısıtlama pahasına sözleşme yapma hakları
olduğunu kabul etmek gerekecektir. Eğer Karbogaz A.Ş. firması ya da bir başka
sağlayıcı firma sektöre girmek istiyorsa bu yatırımları gerçekleştirmek zorundadır.
Ayrıca, Karbogaz A.Ş.’nin yatırımları sırasında kaliteye önem vermesi ve bunun
sonucu olarak daha yüksek maliyetlere katlanmak durumunda olması müşteriye
sağlanan bir lütuf değil, bilakis kendi rekabet gücünü artıran bir faktördür.

Söz konusu bu yatırım kalemlerinden sözleşme sürelerinin uzun olması bakımından
sadece müşteri tesisine kurulan depolama sistemi dikkate değer bulunabilir. Bu
02-49/634-257
36
bağlamda temel sorun, Karbogaz A.Ş. tarafından müşteri tesisine kurulan depolama
sisteminin müşteri spesifik bir yatırım olup olmadığıdır. Konuya ilişkin olarak 1997
yılından beri karbondioksit sektöründe faaliyet gösteren Barit A.Ş. yetkilileri,
müşterilerle yapılan münhasır sözleşmelerin sürelerine ilişkin olarak şu
değerlendirmeyi yapmışlardır:

“Sözleşmelerin 5 yıllık olması makul kabul edilememektedir. Artık müşteriler 1 yıldan
daha uzun süreli sözleşme yapmak istememektedir. Sözleşmenin süresinin uzun
olmasının, müşterinin fabrikasına konulan tankın maliyetinin yüksek olması ve bu
sebeple belirli bir süre mal temin edilmesinin garanti altına alınması sebebine
bağlanamaz. Zira yapılan bu yatırım ekstra bir maliyet olarak değerlendirilmemeli,
zorunlu bir maliyet olarak değerlendirilmelidir. Ayrıca müşterinin tesisine konulan
tanklar uzun süre kullanılabileceği gibi diğer bir müşterinin tesisine de
konulabilmektedir. Müşteri tesisine kurulan tankın mülkiyeti genel olarak sağlayıcıya
ait olduğu için, sağlayıcının bu tankların bakım ve onarımları için sağladığı teknik
destek ve yardım en başta kendi yararınadır. Söz konusu bu teknik destek ve yardım
da, sözleşme sürelerinin uzun süreli olması için makul olarak kabul edilemez.
Müşterinin tesisine kurulan tesisat başka bir firmanın tesisinde de kullanılabilir.
Bunun teknik olarak bir sakıncası yoktur. Tesisatın süresi oldukça uzundur. Gerekli
bakım ve onarımı yapılan tesisatın ömrü 20-25 yıl arası olabilir”

Karbondioksit sektöründe çok eskiden beri faaliyet gösteren ve önemli bir tecrübesi
olduğu düşünülen Güney Doğal Gaz A.Ş. yetkililerinin konuya ilişkin görüşleri
şöyledir:

“Bizce makul olan süre 1 yıldır. Müşteri tesisine kurulan ekipman, tank vs.’nın ortaya
koyduğu maliyet sözleşme sürelerinin uzun süreli olması için makul bir gerekçe
değildir. Bu sistem kısa sürede kurulup sökülmekte ve ayrıca başka müşteri
tesislerinde de kullanılabilmektedir. Ayrıca bu ekipman sigortalı olduğu için, herhangi
bir sorun çıktığında sigorta üzerinden ekipman bedeli karşılanabilmektedir. Müşteri
tesisine kurulan tanklar diğer bir tesiste kullanılabilmektedir. Bu tanklar 1 gün
içerisinde müşteri tesisine monte edilip sökülebilmektedir. Tesisat 10 yılda bir teste
tabi tutulmak kaydıyla kullanılabilir. 10 tonluk tank bedeli 30 bin dolar civarındadır.
Ayrıca soğutma ekipmanı 10 milyar TL’lik bir maliyet ortaya koymaktadır ”

Müşteri tesisine depolama sistemi kurmak genel olarak gaz sektöründe ve özel
olarak karbondioksit sektöründe olağan bir uygulamadır. Sağlayıcının ürettiği gazı
müşteriye satabilmesi için önemli bir ayağı oluşturmaktadır. Bu çerçevede, sağlayıcı
teşebbüsün sektörde faaliyet göstermesi için yapması gereken bir yatırım olup,
müşteriye sağlanan ek bir kolaylık değildir. Aksine, müşteri tesisine kurulan kaliteli
bir depolama sistemi sağlayıcının rakipleri karşısında rekabet gücünü artıran bir
faktör olarak değerlendirilmelidir.

Kaldı ki müşteri tesisine kurulan depolama sistemi sağlayıcının mülkiyetindedir.
Ayrıca iyi bakılması durumunda, ömrünün 20-25 yıl gibi bir süreyi kapsayacağı
dikkate alındığında, amortisman süresinin de buna göre düşünülmesi gerekmektedir.
Bu depolama sisteminin kurulmasının karşılığı olarak müşteri bir teminat vermek
02-49/634-257
37
zorundadır. Depolama sisteminin zarar görmesi durumunda sağlayıcının mağdur
olması mümkün değildir. Ayrıca sözleşme süresinde müşteriye göre değişse de
belirli bir kira bedeli alınmaktadır. Sistemin Karbogaz A.Ş. tesisinden müşteri
tesisine kadar taşınma bedelleri ve ayrıca depolama sisteminin müşteri tesisine
kurulması için ortaya çıkan maliyet müşteri tarafından karşılanmaktadır. Yapılan
teknik bakımlar için de ayrıca belirli bir ücret alınmaktadır.

Kısacası, sağlayıcı teşebbüs kendi mülkiyetinde olan depolama sistemi için
sözleşme süresi içinde ayrıca bir maliyete katlanmadığı gibi, gerçekleştirdiği gaz
satışları yanında kira ve bakım ücretleri almaktadır. Daha önemlisi, müşteri tesisine
kurulan bu depolama sisteminin sözleşme sonunda sökülerek bir başka müşteri
tesisinde kullanılması mümkündür. Zaten depolama sisteminin müşteriye özgü
olduğuna ilişkin olarak sözleşmelerde herhangi bir hüküm söz konusu değildir.
Sağlayıcı tarafından depolama sistemi kurulması sağlayıcı-müşteri arasında bir mal
sahibi-kiracı ilişkisi yaratmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında sağlayıcı teşebbüslerin müşteri tesisine kurdukları
ve kendi mülkiyetlerinde olan depolama sistemleri ek bir yatırım kabul edilmemiştir.
Dolayısıyla; Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan yatırımların ve özellikle müşteri
tesisine kurulan depolama sistemi, sözleşme sürelerinin 3-5 yıl gibi uzunca bir süreyi
kapsayarak müşterinin alternatif sağlayıcılarla görüşme imkanlarını kısıtlamak
suretiyle pazarı rekabete kapatmasını makul kılacak bir yatırım olarak görülmemiştir.
Bu çerçevede tedarik sözleşmelerinin münhasır nitelikte olması durumunda,
sürelerinin daha makul seviyelerde belirlenmesi pazarda rekabetin korunması
bakımından oldukça önemlidir.

Karbogaz A.Ş.’nin 1997 yılından önceki sözleşmelerinin esas olarak 1 yılla sınırlı
olduğu gerçeği ile birlikte diğer rakiplerin açıklamaları da dikkate alındığında,
müşterilerle yapılan münhasır sözleşme sürelerinin genel olarak 1 yılla
sınırlandırılması ve müşteriye sözleşme süresini uzatma konusunda tercih hakkı
tanınması pazardaki rekabetin korunması ve geliştirilmesi bakımından önemli
olacaktır. Böyle bir düzenleme sonucunda, sadece Karbogaz A.Ş.’nin yatırımları için
değil aynı zamanda pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin ve pazara yeni
girmek isteyen teşebbüslerin yatırımlarını koruma imkanı ortaya çıkacaktır.

Diğer yandan Karbogaz A.Ş.’nin Amerikalı ortağı Praxair’e ait likit karbondioksit satış
sözleşmesi incelendiğinde, karbondioksit satışına ilişkin olarak sözleşme süresinin
1 yılla sınırlı olduğu görülmüştür. Praxair’in sözleşmesine ilişkin bu durum sözleşme
sürelerinin 1 yılla sınırlandırılması gerektiği savını da desteklemektedir .

Ancak, burada önemli olan bu bir yıllık sürenin münhasır sözleşmeler için getirilmesi
gerektiğidir. Eğer sözleşme münhasır değilse veya müşterinin ihtiyacının %50'sinden
fazlasını söz konusu sağlayıcıdan temin etmesini öngörmüyorsa, bu sözleşmeler
daha uzun süreli yapılabilir. Bu düzenleme müşterinin söz konusu sağlayıcı ile 1
yıldan uzun süreli ticari ilişki kurmasını engellemek amacına yönelik değildir. Esas
olan müşterinin 1 yılın sonunda sözleşmeyi uzatmak ya da uzatmamak konusunda
02-49/634-257
38
serbest olması ve daha iyi imkanlar sunan alternatif bir sağlayıcı var ise, bu
sağlayıcıdan gaz temin etme imkanına kavuşmasıdır.

H.4. SAVUNMALAR VE BUNLARA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER

H.4.1. Karbogaz A.Ş.’nin Pazardaki Konumu

Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının tespit edilen oranların altında ve %50 civarında
olduğu ileri sürülmektedir. Bu farkın ise özellikle ülkemizde kayıt dışı ekonominin
önemli bir sorun olmasından bahisle, rakip şirketlerin faturasız olarak gerçekleştirilen
satışlarının gerçek rakamlara yansımamasından ve bu nedenle rakiplerin pazar
payının olduğundan daha düşük seviyelerde görünmesinden kaynaklandığı
savunulmaktadır. Bu çerçevede Karbogaz A.Ş.’nin pazardaki konumunun
olduğundan daha güçlü göründüğü belirtilmekte ve Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün
pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olmadığı ima edilmektedir.

Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda olduğuna ilişkin değerlendirme yapılırken sadece
pazar payıyla sınırlı kalınmamış, pazar payı dışında başka faktörler de önemli ölçüde
göz önüne alınmıştır. Diğer yandan Karbogaz A.Ş.’nin sadece bugünkü değil 1996
yılı ve sonrası dönemlerdeki pazar payı da dikkate alınmıştır.

Karbogaz A.Ş.’nin son 5 yıllık pazar payını ve bu çerçevede pazardaki konumunu
belirlerken, pazarda faaliyet gösteren tüm şirketlerden (Karbogaz A.Ş. dahil) toplam
satış rakamları istenmiş, ayrıca Dış Ticaret Müşteşarlığı’ndan elde edilen ithalat
rakamları dikkate alınmıştır. Ayrıca Karbogaz A.Ş.’de dahil tüm üretici
teşebbüslerden (Güney Doğal Gaz A.Ş., Barit A.Ş. ve Habaş A.Ş.) müşteri bazında
satış rakamları istenmiştir. Söz konusu şirketlerden elde edilen bu satış rakamları da
şirketler tarafından kesilen faturalara dayanmaktadır.

Sektöre genel olarak baktığımızda en büyük alıcı konumundaki başlıca meşrubat
üreticisi firmalar da dahil olmak üzere doğrudan alıcı konumundaki müşterilerin
çoğunluğunun Karbogaz A.Ş. ile iş yaptığı, geriye kalan sağlayıcılardan Güney
Doğal Gaz A.Ş.'nin, Kristal Kola dışında ciddi bir müşterisi bulunmadığı ve satışlarını
çoğunlukla müşteriler arasında herhangi bir ayrım gözetmeden bayileri aracılığıyla
gerçekleştirdiği ve Habaş A.Ş.'nin sektöre üretici olarak 2000-2001 döneminde
girdiği ve ciddi bir pazar payı ve müşteri portföyü oluşturamadığı, Barit A.Ş.'nin en
ciddi müşterisinin Coca-Cola olduğu ve bunun dışında kalan ve Karbogaz A.Ş.’ninki
ile karşılaştırıldığında çok az sayıda bayi ve müşterileri olduğu görülmektedir.

H.4.2. Dağıtım Sözleşmeleri ve Tedarik Sözleşmelerinin 1997/4 Sayılı Grup
Muafiyet Tebliği Kapsamında Olduğu Savunması

Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı tüm münhasır dağıtım ve münhasır tedarik sözleşmelerinin
hem depolama sistemi kiralanması hem de satışa ilişkin olması itibariyle karma akit
niteliğinde olduğu belirtilmekte ve 1997/4 sayılı Tek Elden Satınalma Anlaşmaları
Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında olduğu ve söz konusu sözleşmelerin gerek
02-49/634-257
39
münhasırlık gerekse süreleri bakımından bu Tebliğe uygun olması nedeniyle
hükümlerinin Kanun'u ihlal etmediği savunulmaktadır.

Söz konusu savumada; bu sözleşmelerin tamamının 4054 sayılı Kanun’un muafiyet
başlıklı 5. maddesindeki koşulları taşıdıkları ileri sürülmekte ve yasanın aradığı
şartlara uygun olan sözleşmeler hakkında soruşturma açılmasının haksız olduğu
ifade edilmektedir. Ayrıca tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak bu sözleşmelere özgü
bir grup muafiyet tebliği olmaması itibariyle, 1997/4 sayılı tebliğ’de yer alan
prensiplerin bu sözleşmeler bakımından da geçerli olabileceği ifade edilmektedir.

Söz konusu sözleşmelerin sadece satışa ilişkin sözleşmeler ya da karma
sözleşmeler olması rekabet hukuku bakımından önemli değildir. Rekabet hukuku
bakımından önemli olan hangi şekilde vücut bulursa bulsun ilgili sözleşmenin
pazarda gösterdiği etkidir.

Karbogaz A.Ş.’nin savunduğu gibi bayilerle yapılan dağıtım sözleşmelerini 1997/4
sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmek mümkündür. Ancak, söz konusu
sözleşmeler içerdikleri 3.6. (pasif satış) ve özellikle 3.7. (minimum fiyat tespiti)
hükümleri nedeniyle grup muafiyetinden yararlanamamaktadır. Bu çerçevede bu
sözleşmelerin içerdiği aykırı hükümler nedeniyle bildirilerek muafiyet alması
gerekirke,n bu sözleşmelerin hiçbirisi muafiyet talebiyle bildirilmemiştir.
Savunmada Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmelerine 1997/4 sayılı Tebliğ’in
uygulanması gerektiği ileri sürülmektedir. Bu çerçevede; 1997/4 sayılı Tebliğ,
münhasır ve süresi 5 yıla kadar olan sözleşmelere izin verdiğinden hareketle
Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmelerinin bu yaklaşım içerisinde yasaya uygun
olarak düşünülmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Rekabet Kurulu tarafından kabul edilen 1997/4 sayılı Tebliğ esas olarak konusu bir
malın yeniden satışına ilişkindir. Buna karşılık olarak Karbogaz A.Ş.’nin münhasır
tedarik sözleşmeleri bir mal ya da hizmetin yeniden satışına ilişkin değildir. Bu
sözleşmelerin diğer tarafı olan teşebbüsler, temin ettikleri likit karbondioksiti kendi
üretim süreçlerinde girdi olarak kullanmaktadırlar. Bu nedenle, Karbogaz A.Ş.’nin
tedarik sözleşmelerinin bu Tebliğ kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir.

Öte yandan Karbogaz A.Ş.’nin ileri sürdüğü gibi 1997/4 sayılı Tebliğ’de yer alan 5
yıllık süre münhasır sözleşmelerin değerlendirilmesinde dikkate alınan ve tek kural
olan bir sınır değildir. 5 yıllık süre, sadece söz konusu Tebliğ’deki koşulları sağlayan
sözleşmeler için geçerlidir. Ayrıca, herhangi bir sözleşme kağıt üzerinde 1997/4
sayılı Tebliğdeki koşulları karşılasa dahi, eğer tarafı olan teşebbüsce yapılan tüm
sözleşmelerin ortak etkisi rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmasıysa, Rekabet Kurulu,
alacağı bir karar ile bu sözleşmeler bakımından geçerli olan grup muafiyetini geri
alabilir ve farklı koşullar ileri sürebilir. Bu çerçevede, sözleşmelerin sürelerine hatta
münhasır niteliğine müdahale edebilir. Bu nedenle 1997/4 sayılı Tebliğ’de yer alan
“5 yıl” yasal olarak kabul edilmiş tek kural olarak görülemez ve kabul edilemez. Eğer
teşebbüsler yaptıkları sözleşmelerde yer alan hükümler bakımından hukuki belirliliğe
ihtiyaç duyuyorlarsa bunun yolları 4054 sayılı Kanun’da açıkça gösterilmiştir.
Teşebbüsler yaptıkları sözleşmeleri bildirerek hem yasal sorumluluktan kurtulabilirler
02-49/634-257
40
hem de sözleşmeleri bakımından hangi koşulların Kanun’a uygun olduğu konusunda
hukuki bir belirliliğe kavuşabilirler.

Bu açıklamalar çerçevesinde, Rekabet Kurumu’nun faaliyete geçtiği 1997 Kasım
ayından sonra, Karbogaz A.Ş.’nin yürürlükte olan sözleşmelerini ve daha sonra
imzaladığı sözleşmelerini Rekabet Kurumu’na bildirmesi ve bu sözleşmelerde yer
alan rekabeti sınırlayıcı hükümlerin gerekli olduğu ve rekabeti gereğinden fazla
sınırlandırmadığı ve sınırlandırmayacağı gerekçelerini ileri sürerek muafiyet istemesi
gerekirken, Karbogaz A.Ş. bu yasal yükümlülüğünü yerine getirmemiştir.

Diğer yandan bir sözleşme, çıkarılan herhangi bir grup muafiyeti Tebliği’ndeki
korumadan yararlansa bile, Tebliğler’deki hükümlerde de açıkça ifade edildiği üzere,
bu Kanun'un hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin olan 6. maddesinin
uygulanmasını engellemez. Her bir sözleşme bireysel olarak muaf olsa bile bu
muafiyet, Kanun'un 4. maddesi bakımından geçerli olup, 6. maddenin
uygulanmasına engel olmaz.

H.4.3. Dağıtım Sözleşmelerine İlişkin Savunma

Savunmada, dağıtım sözleşmelerinde aykırı bulunan hükümlerin uygulanmadığı
tespit edilmesine rağmen sadece anlaşmalarda yer alması nedeni ile Karbogaz
A.Ş.’ye yaptırım uygulanmasının yanlış olduğu iddia edilmiştir.
Dağıtım sözleşmelerinde yer alan aykırı hükümler fiilen uygulanmasa dahi,
sözleşmelerde yer alması nedeniyle bu sözleşmeler şeklen, Kanun‘un 4.
maddesinde yer alan “...doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya
da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek nitelikte
olan...” şeklindeki ifade çerçevesinde bu maddeye aykırıdır. Aynı Kanun’un 16.
maddesi açıkça bu Kanunda yasaklanan eylem ve işlemleri gerçekleştiren
teşebbüsler hakkında cezai müeyyide uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Kanun’un
zorunlu olarak öngördüğü usul nedeniyle dağıtım sözleşmeleri bakımından Karbogaz
A.Ş. hakkında cezai yaptırım uygulanması gerekli görülmüş, ancak cezanın
belirlenmesinde, ilgili hükümlerinin hiç uygulanmadığı hafifletici bir neden olarak
dikkate alınmıştır.

H.4.4. 1996 Sonrası Dönemde Tedarik Sözleşmelerinin Sürelerinin Uzamasına
İlişkin Savunma

Sözleşme sürelerinin uzunluğuna ilişkin savunmalar, sırasıyla tedarik
sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tebliğ kapsamında olması ve bu Tebliğin sözleşmelere
5 yıla kadar izin vermesi, özel olarak müşteriye yapılan depolama sistemi yatırımının
bu süreleri makul kıldığı ve özellikle 1997 yılında ve sonrasında sözleşme sürelerinin
hangi gerekçelerle uzatıldığına ilişkin olarak bu dönemde ortaya çıkan yatırım yapma
ihtiyacı ve bu yatırımların korunması amacının güdüldüğü ileri sürülmektedir.


Söz konusu savunmada; Karbogaz A.Ş.’nin hangi gerekçeyle 1997 yılında ve
sonrası dönemde sözleşme sürelerini bilinçli olarak uzattığı konusunda doğrudan bir
02-49/634-257
41
gerekçeye yer verilmemiş, 1997/4 sayılı Tebliğ kapsamında düşündükleri ya da en
azından bu Tebliğ’deki prensiplerin uygulanması gerektiğini düşündükleri münhasır
tedarik sözleşmeleri için 5 yıla kadar izin verilmesi gerektiği ve bu çerçevede
sözleşmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı ileri sürülmüştür. Ayrıca AT
uygulamalarında bu türde sözleşmelere 10 yıla kadar izin verildiği ileri sürülerek
Pepsi-Cola ile yapılan 10 yıllık sözleşmenin AT uygulamasına uygun olduğu ifade
edilmiştir.

Her şeyden önce münhasır tedarik sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tebliğ’in sağladığı
muafiyetten yararlanması mümkün değildir. Öte yandan AT uygulamasında 1997/4
sayılı Tebliğ’e kaynak teşkil eden 1984/83 sayılı Tekelden Satınalma Anlaşmaları
Grup Muafiyet Tüzüğü sadece bira ve benzin istasyonları için özel düzenleme
getirmiş ve sağlayıcı teşebbüsün müşteriye özgü yatırımları için büyük finansal
yükümlülükler altına girmesi koşuluyla 10 yıllık sözleşme sürelerine izin vermiştir. Bu
çerçevede, Karbogaz A.Ş.’nin sözleşme sürelerinin uzunluğu hukuki olarak meşru
kılmak için, 1984/83 sayılı Tüzüğün ortaya koyduğu koşul çerçevesinde prensip
olarak müşteriye özgü bir yatırım yapmış olması gerekmektedir.

Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan yatırımlardan müşteriye özgü olarak
düşünülebilecek tek yatırım müşteri tesisine kurulan depolama sistemidir. Fakat, bu
depolama sistemi de müşteriye özgü bir yatırım olmayıp, pazarda faaliyet göstermek
isteyen her sağlayıcı teşebbüsün yerine getirmesi gereken olağan bir yatırımdır.
Müşteriye özgü bir yatırım olmadığı için sözleşme sürelerinin gereğinden fazla uzun
olmasını meşru kılmamaktadır.

Karbogaz A.Ş. 1997/1998 döneminde müşterilere tek taraflı bir insiyatif olarak,
gelecek dönemlerdeki ihtiyaçlarını ve talep artışlarını görebilmek amacıyla anket
formları göndermiştir. Müşterilerden alınan cevaplar ve istekler doğrultusunda,
beliren talep artışını karşılamak üzere yatırım ihtiyacının ortaya çıktığı ve yapılacak
yatırımların güvence altına alınması için sözleşme sürelerinin 5 yıla kadar uzatıldığı
savunulmuştur.

Yatırım yapıldığı gerekçesiyle sözleşme sürelerinin uzadığı savunması iki aşamada
incelenmelidir. Öncelikle 1997 yılı ve sonrasında yapılan yatırımın ne olduğu
tartışılıp arkasından özel olarak bu yatırımın ve genel olarak kapasite artırmak için
yapılan tüm yatırımların Karbogaz A.Ş. gibi o dönemde neredeyse tekel benzeri bir
konuma sahip bir teşebbüs tarafından yapılan uzun süreli münhasır sözleşmeleri
haklı çıkarıp çıkaramayacağı değerlendirilmelidir.

Karbogaz A.Ş.’nin üretim tesisleri günümüze kadar olan dönem içerisinde
incelendiğinde; ilk tesislerinin 1986 yılında Denizli Sarayköy’de kurulan ve
günümüzde de halen üretime devam eden, yer altında gaz elde eden fabrika olduğu
görülmektedir. Karbogaz A.Ş. ikinci fabrikasını Amonyak tesisinin bacasından gaz
elde etmek amacı ile Gemlik’e 1992 yılında kurmuştur. Gemlik’teki tesis 1998 yılında
amonyak fabrikasının kapanması neticesinde çalışamaz duruma gelmiş ve buna
bağlı olarak tesisin bina hariç taşınabilir kısmı Aksaray’a götürülerek yeni bir fabrika
kurulmuştur. Denizli’deki ikinci fabrikanın makinaları 1999 yılının temmuz ayında yurt
02-49/634-257
42
dışından ithal edilerek 1999 yılının sonunda üretime başlanmıştır. Karbogaz A.Ş.’nin
sözleşmelerinin süresini uzatma sebebi olarak öne sürdüğü yatırım bu son tesistir.

1997 yılında müşterilerin tahmini taleplerini alan Karbogaz A.Ş., tesisini 2 yıllık bir
gecikme sonucu ancak 1999 yılının sonunda devreye sokmuştur. Diğer bir ifade ile
yeni fabrikanın Karbogaz A.Ş.’nin genel üretim kapasitesinde oluşturduğu artış
ancak 2000 yılında mümkün olmuştur. Diğer taraftan Karbogaz A.Ş. 1994 yılında
yine Denizli’de küçük bir fabrika daha satın almıştır. Bu açıklamalar ışığında ulaşılan
nokta, Karbogaz A.Ş.’nin 2000 yılında devreye giren yeni bir fabrika için müşterileri
ile 1997 yılının başından itibaren uzun süreli sözleşme imzaladığıdır.

Yatırım gerçekleştirecek olan teşebbüslerin, önlerini görmeleri ve bu çerçevede
gerekli gördükleri önlemleri almaları oldukça doğaldır. Aksi takdirde teşebbüslerin
belirsiz bir ortamda yatırım yapmaları sonucu ortaya çıkar ki, hiç bir teşebbüs belirsiz
koşullarda yatırım yapmak istemez. Karbogaz A.Ş., o dönemde pazarda ortaya çıkan
talebi karşılamak üzere yatırım yapma kararı vermişse, bu konuda önlem alması ve
önünü görmeye çalışması olağan karşılanması gereken bir durumdur.

Ancak 1997 yılı pazar koşulları dikkate alındığında tartışılması gereken, Karbogazın
sözleşme sürelerinin 5 yıl gibi uzunca bir süreyi kapsayacak şekilde uzatması
davranışının, yapılacak olan yatırımların güvence altına alınması amacıyla orantılı
olup olmadığıdır. Müşterilere gönderilen anketler Karbogaz A.Ş.’nin tek taraflı bir
tasarrufudur. Bu anketler sonucunda, Karbogaz A.Ş. müşterilerin gelecek
dönemlerde ortaya çıkabilecek ihtiyaçlarını dikkate alarak yatırım yapma ihtiyacı
duymuş ve bu yatırımların korunması için sözleşme sürelerinin 5 yıla kadar
çıkartılmasının zorunlu olduğu sonucuna varmıştır. Karbogaz A.Ş. bayi ve müşteri
ayrımı olmaksızın 82 adet müşterisine anket göndermiş bunlardan 40 tanesi cevap
vermiştir. Gelen cevaplar değerlendirildiğinde 1997 sonrası 5 yıllık dönemde müşteri
taleplerinin %50 artacağı sonucuna varılmıştır.

O dönemdeki pazar koşulları dikkate alındığında ve müşteri bakımından
karbondioksit gazının önemi göz önünde bulundurulduğunda, Karbogaz A.Ş.’nin
hizmetlerinden memnun olan müşterilerin Karbogaz A.Ş. dışında bir alternatif
teşebbüs ile çalışmayı tercih etmesi beklenmemelidir. Ancak bu alternatif teşebbüs
de Karbogaz A.Ş. ile aynı kalitede ve daha düşük fiyata mal sunarsa böyle bir ihtimal
ortaya çıkabilecektir. O dönemde gerçek olarak faal olan tek teşebbüs Güney Dogal
Gaz A.Ş.'dir ve Karbogaz A.Ş. müşterileri kalite gerekçeleriyle o teşebbüs ile
çalışmayı tercih etmemektedirler. Bu koşullarda Karbogaz A.Ş. 5 yıllık sözleşme
yapmasa dahi, müşterilerin kendisi ile iş yapmayı sürdürmeleri beklenir. Nitekim
Karbogaz A.Ş., karbondioksit sektörüne önemli yenilikler getiren üstün ve devamlı
kaliteli hizmet anlayışı ile çalışan bir şirkettir.

Bu durumda; Karbogaz A.Ş.’nin müşterilerin alternatif tedarik kaynaklarıyla
çalışmasını engelleyecek şekilde sözleşmelerini 5 yıla uzatan tasarrufunun
muhtemel kaygısı sadece yatırımların korunması ihtiyacı değil, aynı zamanda söz
konusu dönemde pazara ciddi yatırımlarla girmeye hazırlanan bir teşebbüsün
varlığıdır. Bu koşullar altında, yatırım yapılacağı gerekçesiyle de olsa, sözleşme
02-49/634-257
43
sürelerinin uzatılması konusundaki Karbogaz A.Ş.’nin tek taraflı çabasının temel
hedefinin sahip olduğu pazar gücünü korumak ve yeni gelecek olan rakibe sahip
olduğu pazardan pay kaptırmamaktır. Bu çerçevede Karbogaz A.Ş.’nin söz konusu
stratejik eylemi, Karbogaz A.Ş.’nin sahip olduğu güçlü pazar konumu da
düşünüldüğünde, rekabet hukuku bakımından amacıyla orantısız bir eylem olduğu
anlaşılmıştır.

Söz konusu tedarik sözleşmeleri müşterilerinin 3 ila 5 yıllık sürelerde, alternatif
sağlayıcı seçme tercihi kısıtlanmaktadır. Eğer Karbogaz A.Ş. kaliteli hizmet
sunuyorsa, ki bu konuda ne rakiplerin ne de Karbogaz A.Ş.’nin kalitesinden memnun
olan müşterilerin herhangi bir şüphesi vardır, müşterilerin Karbogaz A.Ş. dışında bir
sağlayıcı ile çalışması beklenemez. Eğer müşteri gelecek yıllarda daha uygun
olduğunu düşündüğü alternatif bir sağlayıcı ile çalışmak isterse, bu durumda yapılan
protokoller nedeniyle bunun olması mümkün değildir. Karbogaz A.Ş.’nin yatırım
yapma uğruna müşterilerin alternatif sağlayıcılarla çalışma özgürlüklerini kısıtlaması
ve bu yolla pazara yeni bir rakibin girmesinin önüne geçerek kendi pazar konumunu
korumaya çalışması normal rekabetçi bir davranış olmaktan uzaktır.

Her ne kadar ilk bakışta yapılacak olan yatırımlar için sürekli bir müşteri-sağlayıcı
ilişkisi kurulması ihtiyacı kabul edilebilir bir gerekçe gibi görünse dahi, bu müşteri-
sağlayıcı ilişkisi için öngörülen süre, pazarda gösterdiği etki dikkate alındığında
amacını aşacak şekilde rekabeti kısıtlayıcıdır. Yatırım yapma adına müşterilerin
alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etmelerinin önüne geçilmekte ve bunun sonucu
olarak pazar rekabete kapatılmaktadır.

Ancak pazara yeni girecek olan rakip, Karbogaz A.Ş. ile aynı kalitede ve belkide
daha uygun koşullarda mal tedariki yapacaksa, Karbogaz A.Ş.’nin piyasada
oluşacak gelecekteki müşteri taleplerini karşılamak amacıyla yatırım yapma
gerekçesiyle müşterilerin bu alternatif sağlayıcılardan mal tedarik etme tercihleri
üzerine 5 yıl süreyle ipotek getirmesi kabul edilemez bir davranıştır. Eğer gelecekte
pazarda oluşacak bir talep artması söz konusu ise Karbogaz A.Ş. bu talep artışını
normal rekabet koşullarında ve rekabetçi davranışlarla karşılama imkanı aramalıdır.

H.4.5. Fruko-Tamek A.Ş. ile Yapılan Sözleşmeye İlişkin Açıklamalar ve Savunma

Karbogaz A.Ş. yaptığı savunmada özellikle kendisiyle yapılan uzun süreli
sözleşmelerin müşteri isteklerinden kaynaklandığını ve daha uygun teklifler olmasına
rağmen Karbogaz A.Ş.’yi tercih ettiklerini ortaya koymak amacıyla Fruko-Tamek A.Ş.
ile yapılan 10 yıllık sözleşmeyi göstermekte ve kendisi açısından bu sözleşmenin
yapılması öncesi gelişmelerin bilinmesinde yarar olduğunu ileri sürmektedir.
Karbogaz A.Ş.’nin yazılı savunmasında şu ifadelere yer verilmiştir:

“ Karbogaz/Fruko-Tamek arasındaki sözleşmenin süresinin sona ermesine az bir
zaman kala, Barit A.Ş. tarafından bu müşteriye teklifler verilmiştir. 17 Temmuz 2000
tarihinde 156.000 TL/kg fiyat ve 3 ayda bir fiyat değişimi teklif eden Barit A.Ş.,
aradan 4 ay geçip %20 üzerinde enflasyon yaşandıktan sonra 14 Kasım 2000
tarihinde %10 daha düşük olan 141.000 TL/kg fiyat ve ilk teklifteki sürenin iki katı
02-49/634-257
44
olan, 6 ayda bir fiyat değişimi teklif etmiştir. Karbogaz A.Ş.’nin ve Barit A.Ş.’nin
durumları ve teklifleri Fruko-Tamek A.Ş. ve tabiki Fruko-Tamek’in yönetim ve
denetiminde olan Pepsi-Cola’nın Avrupa’daki yetkilililerince incelenmiş ve Barit
A.Ş.’nin teklif ettiği fiyattan daha yüksek bir fiyatla 6 ay yerine 3 ayda bir fiyat
değişimi şartıyla ve Fruko-Tamek A.Ş.’nin ısrarlı isteği üzerine AT’un kabul ettiği
süre olan 10 yıl süreli sözleşme Karbogaz A.Ş. ile yapılmıştır.

Belgelere dayalı bu gelişme sektörde yoğun rekabet ortamının yaşandığınının,
hehangi bir engellemenin olmadığının ve Karbogaz kalitesi, güvenilirliği ve istikrarı
ile iç dinamiklerinden kaynaklanan haklı durumun açık ve kesin kanıtıdır. ”

Öncelikle kabul etmek gerekir ki, Karbogaz A.Ş.’nin ürün ve hizmet kalitesi
konusunda ne müşterilerin ne de rakiplerin herhangi bir kuşkusu yoktur. Nitekim
Karbogaz A.Ş.’nin sahip olduğu pazar gücünde bu iç dinamiği ve etkinliğinin çok
önemli bir yeri vardır. Ancak Karbogaz A.Ş.’nin Fruko-Tamek A.Ş. ile ilgili bu
açıklamalarını aynen kabul etmek mümkün değildir.

Eğer Karbogaz A.Ş.’nin iddia ettiği gibi, Fruko-Tamek A.Ş. daha uygun koşullarda
teklif veren Barit A.Ş.’nin teklifini hiç dikkate almadan reddetse ve Karbogaz A.Ş. ile
mevcut koşullarda iş yapmayı sürdürmek isteseydi, sözleşmesinde yer alan “fiyat
gözden geçirme hükmü”nü hayata geçirmeyi düşünmezdi. Bir adım geriye gidecek
olursak, sözleşmeye bu denli bir hüküm konulması konusunda ısrar etmezdi.

Fruko-Tamek A.Ş. 1997 yılındaki 5 yıllık uzatma protokolünde yer alan “fiyat gözden
geçirme” hükmünün ancak 3 yıl sonra yani 2000 yılında yarattığı imkan çerçevesinde
2001 yılı başında Barit A.Ş.’nin teklifleri dikkate alınarak Karbogaz A.Ş. ile olan
sözleşmesindeki koşulları kendisi için daha olumlu hale getirme imkanı bulmuştur.
Bu gözden geçirme hükmü çerçevesinde, Karbogaz A.Ş.’nin 215.000 TL/kg olan
fiyatı, 171.000 TL/kg indirilmiş, ödeme vadesi 1 aydan 2 aya çıkarılmış ve fiyat
değişim süresi 2 aydan 3 aya çıkarılmıştır. Ayrıca daha önceki protokolün mirası
olarak “fiyat gözden geçirme hükmü”ne sözleşmenin fiyata ilişkin maddesinde açıkça
yer verilmiş ve bunlara ek olarak Fruko-Tamek A.Ş. lehine başka düzenlemelere
gidildiği anlaşılmıştır.

Bütün bu iyileştirmeler sonucunda, Fruko-Tamek A.Ş. uzun yıllardan beri iş yaptığı,
kalitesine ve istikrarına güvendiği Karbogaz A.Ş. ile olan sözleşmesini 10 yıl gibi
uzunca bir süre boyunca uzatmıştır. Bu koşullar altında, Fruko-Tamek A.Ş.’nin, Barit
A.Ş.’nin teklif ettiği fiyat sadece 30.000 TL daha uygun olduğu için Karbogaz A.Ş. ile
olan sözleşmesini sona erdirmesi beklenmemelidir.

Öte yandan Karbogaz A.Ş. yukarıda da açıklandığı üzere, daha önceki protokolde
yer alan ve yeni sözleşmeye de eklenen "fiyat gözden geçirme hükmü" çerçevesinde
bir taraftan Pepsi-Cola gibi büyük bir alıcısını kendisine bağlarken diğer yandan
pazardaki rekabet koşullarını rakiplerin davranışlarını şeffaflaştırmak suretiyle
kontrol etme imkanı bulmuştur. Bu noktada, Pepsi-Cola’nın Karbogaz A.Ş. ile
imzaladığı sözleşme sadece Karbogaz A.Ş.’nin iç dinamiklerini (kaliteli ürün,
02-49/634-257
45
zamanında teslim, süreklilik, üstün hizmet v.s.) değil aynı zamanda Karbogaz
A.Ş.’nin rekabet koşullarını belirleme konumunda olduğunu da göstermektedir.

H.4.6. Rakiplerin Benzer Sözleşmeler Yaptığı Savunması

Karbogaz A.Ş. uzun süreli münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin yaptığı
savunmada rakiplerin de benzer sözleşmeler yaptığını ileri sürmüştür. Bu konuda
Habaş A.Ş.’nin örnek sözleşmelerini savunmasına eklemiştir. Karbogaz A.Ş.’nin
eklediği bu sözleşme bir dağıtım sözleşmesidir. Bu sözleşme bakımından da
Karbogaz A.Ş.’nin dağıtım sözleşmeleri bakımından geçerli olan kriterlerin aynen
kabul edilmesi gerekmektedir. Öte yandan Habaş A.Ş. doğrudan müşterileriyle
yaptığı sözleşmeler de format olarak Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı sözleşmelere
benzemektedir .

Bu sözleşmeler incelendiğinde, Karbogaz A.Ş. sözleşmelerindeki münhasırlık
hükmü, “Öncelik Hakkı Hükmü” gibi kısıtlayıcı hükümlerin bu sözleşmelerde de yer
aldığı görülmektedir. Ayrıca sözleşme süreleri 5 yıllık bir dönemi kapsamaktadır.
Ancak mevcut durumda, Habaş A.Ş.'nin yaptığı sözleşmelerin tamamı birlikte
düşünüldüğünde, pazarı rekabete kapatma etkisinden söz edilemez. Bu nedenle her
ne kadar Karbogaz A.Ş.’nin sözleşmelerinde yer alan aykırı hükümler Habaş A.Ş.’nin
sözleşmelerinde yer alsa da, her iki teşebbüsün sözleşmelerinin pazarda
gösterdikleri etki çok farklıdır.

Barit A.Ş.’nin yaptığı tedarik sözleşmeleri incelendiğinde hiçbirinin münhasır
olmadığı görülmektedir. Bu sözleşmeler esas olarak münhasır olmadıkları için
rekabet hukukuna aykırılık teşkil etmemektedir. Güney Dogal Gaz A.Ş. ise esas
olarak faaliyetlerini kurduğu bayilik teşkilatı yoluyla sürdürmektedir. Güney Doğal
Gaz A.Ş.’nin bayilik sözleşmeleri 1 yıllık münhasır sözleşmelerdir.

H.4.7. Karbogaz A.Ş.’nın Sözleşmelerinin Rekabeti Engellemediği Savunması

Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan savunmalda, tedarik sözleşmelerinin pazara giriş
engeli yaratarak rekabeti engellemediği, pazara büyük yatırımları göze alarak giren
Barit A.Ş.’nin ve Habaş A.Ş.'nin bunun canlı kanıtları olduğu ifade edilmiştir.

Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı uzun süreli münhasır sözleşmelerin doğrudan sonucu, bu
sözleşmelerin muhatabı olan müşterilerin alternatif sağlayıcılardan gaz tedarik etme
tercihlerinin ortadan kalkmasıdır. Karbogaz A.Ş.’nin bu stratejik eylemi 1996 yılında
yatırım kararı alan, gerekli yatırımları yapan ve 1997 yılında pazara giren yeni bir
rakip dikkate alınarak tasarlanmıştır. Nitekim Karbogaz A.Ş. bu dönem içerisinde
Coca-Cola’nın %25’lik opsiyonu dışında Barit A.Ş.’ye önemli bir pazar
kaptırmamıştır. Bunun dışında Barit A.Ş.’nin müşterileri esas olarak pazara yeni
giren teşebbüslerdir. Barit A.Ş.’nin şu anda fiilen toplam 8 adet doğrudan alıcı
konumundaki müşterisi vardır.

Diğer yandan Karbogaz A.Ş. sadece 1997 yılı değil sonrası dönem boyunca
münhasır nitelikteki sözleşmelerin uzun süreli olmasına bilinçli olarak özen
02-49/634-257
46
göstermiştir. Bu politika Habaş A.Ş.'nin pazara girdiği dönemde de devam etmiştir.
Habaş A.Ş. pazara ancak 2000 yılında girebilmiş ve şu ana kadar önemli bir nüfuz
gösterememiştir. Habaş A.Ş.’nin fiilen 2 adet doğrudan alıcı konumunda müşterisi
vardır.

Karbogaz A.Ş. tarafından yapılan uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri
pazardaki en büyük giriş engeli olarak görülmektedir. Bu sözleşmelerin yarattığı
ortamda söz konusu teşebbüsler pazarın büyük bir bölümünü oluşturan müşteri
potansiyeline ulaşamamışlardır. Bu bağlamda, ilgili ürün pazarına yapısal ve yasal
giriş engeli olmamasına rağmen pazara çok az firmanın girmesinin ve muhtemel
firmaların girmek istememesinin en temel nedeni, Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle
yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleridir. Burada vurgulanması
gereken önemli bir husus pazara sonradan giren firmalardan Barit A.Ş.’nin özellikle
madencilik alanında, Habaş A.Ş.’nin ise diğer endüstriyel gazlar alanında faaliyet
gösteriyor olmaları, karbondioksit pazarındaki varlıklarını sürdürmelerine imkan
tanımıştır. Eğer tek faaliyet alanları karbondioksit üretimi olsaydı, pazara girmeleri ya
da girdikten sonra varlıklarını sürdürmeleri oldukça zor olacaktı.

Bu açıklamalar ışığında pazara sonradan giren Barit A.Ş. ile henüz yeterli varlık
gösteremeyen Habaş A.Ş. gösterilerek, Karbogaz A.Ş.’nin sözleşmelerinin giriş
engeli yaratmadığı ileri sürülemez. Bu çerçevede, Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı uzun
süreli münhasır tedarik sözleşmeleri Karbogaz A.Ş.’nin iç dinamiklerinin doğal ve
zorunlu sonucu olarak kabul edilemez.

H.4.8. AT ve ABD Rekabet Hukuku Kuralları ve Uygulamalarının Dikkate
Alınmasına İlişkin Savunma

ABD ve AT’deki kurallar ve uygulamaların esas alınarak Karbogaz A.Ş. aleyhine
sonuçlar çıkarılmaya çalışıldığı ileri sürülmekte ve bu kural ve uygulamaların hiçbir
ayrım gözetmeksizin aynen ülkemizde de uygulanmasının ve bu kural ve
uygulamalara göre sonuçlara varılmaya çalışılmasının kabul edilemez olduğu ileri
sürülmüştür.

Karbogaz A.Ş.’nin münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak yapılan
değerlendirmelerde AT rekabet hukukundaki uygulamalara değinilmiş ancak
savunmada ileri sürülenin aksine ABD uygulamalarına yer verilmemiştir. Gerek özel
olarak 1/95 sayılı Türkiye-AB Ortaklık Konseyi Kararı uyarınca ve gerekse genel
olarak Türkiye’nin AB tam üyeliği için üstlendiği Topluluk Mevzuatı’na uyum
yükümlülüğü çerçevesinde Türk rekabet kurallarının Topluluk rekabet kurallarına
uyumlu olması gerekmektedir. Bu çerçevede, 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak Rekabet Kurulu tarafından çıkarılan
Tebliğler esas olarak AT rekabet mevzuatı dikkate alınarak hazırlanmıştır. Kaynağı
AT rekabet hukuku olan kuralların uygulanması sırasında, yine bu kaynaktaki
uygulamaların ne olduğunu göz önünde bulundurmak kadar doğal bir şey olamaz.
4054 sayılı Kanun’un söz konusu eylem ve işlemler bakımından göz önünde
bulundurulan ve uygulanan maddi hükümleri olan 4 ve 6. maddeler sırasıyla Roma
Antlaşmasının (Amsterdam Antlaşması ile yeniden numaralandırılan) 81 ve 82.
02-49/634-257
47
maddelerine uyumlu olacak şekilde hazırlanmıştır. Dolayısıyla, bu maddelerin
uygulamada ne anlama geldiği, bu maddelerin içerdiği kavramların ne olduğu ve
nasıl anlaşılması gerektiği konusunda 1957 yılından beri uzun bir uygulama
geçmişine sahip olan AT Komisyon kararları ve bu kararları denetleyen
Mahkemelerin karar ve yorumlamalarından yararlanmak, aynı zamanda ülkemizde
yeni bir uygulama alanı bulan rekabet kurallarının doğru yorumlanması ve
uygulanması bakımından oldukça önemlidir.

Diğer taraftan, sadece AT uygulamaları dikkate alınarak Karbogaz A.Ş.’nin eylem ve
işlemleri hukuka aykırı bulunmamıştır. AT rekabet hukuku uygulamalarına hiç yer
verilmese dahi, Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda olan bir teşebbüs olarak
müşterileri ile yaptığı uzun süreli münhasır tedarik sözleşmelerinin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 ve 6. maddelerine aykırı olduğu
sonucuna varılması mümkündür. Öte yandan yukarıda da vurgulandığı üzere,
rekabet kurallarının uygulanması ve özellikle objektif bir takım kavram ve sorunların
tanımlanmasında (hakim durum, kötüye kullanma, pazarın rekabete kapanması gibi)
uzun bir uygulama geçmişine sahip olan AT rekabet hukuku uygulamalarını göz ardı
etmek ve hiç dikkate almamak asıl Rekabet Kurulu tarafından yürütülen
soruşturmaların muhatabı olan teşebbüsler bakımından önemli bir rehberlik
kaynağının yok sayılması anlamına gelecektir.

H.4.9. Soruşturmanın Geneline İlişkin Savunma

Karbogaz A.Ş. tarafından ileri sürülen bir diğer iddia, söz konusu sözleşmelerin
gerçek etkilerinin ve yıllardan beri süren uygulamada ortaya bir rekabet sınırlaması
çıkıp çıkmadığının ve bu bağlamda en az beş yıldan beri uygulamada olan
sözleşmelerin muhtemel sonuçlarının değil, ortaya çıkan somut sonuçlarının tespit
edilmesi gerektiğidir.

Bu çerçevede Barit A.Ş.’nin piyasaya nüfuz edememesi durumu, fiili durumu
yansıttığı gibi pazarın önemli bir bölmünün rekabete kapanması da ihtimal değil fiili
durumdur. Zira Karbogaz A.Ş.’nin, 1997-98 döneminde müşterileri ile yapmış olduğu
uzun süreli münhasır sözleşmeler yoluyla piyasayı rakip firmalara kapaması rekabet
iktisadına esas kaynaklarda “hakim durumdaki firmanın rakiplerini dışlama
stratejilerinin” başında gelmektedir. Piyasaya yeni giren rakip üreticiler mevcut
müşteriler ile çalışmak için müşterilere başvurduklarında, uzun süreli ve münhasır
sözleşmelere imza attıklarını ve bu yüzden daha ucuz bir fiyat teklifi olsa dahi yeni
bir sağlayıcı ile ancak 5 yıl sonra çalışabilecekleri cevabını alacaklardır. Piyasanın
bu yapısından haberdar olan yeni firma ya piyasaya girmeme kararı verecek ya da
piyasaya girmişse 5 yıl beklemek zorunda kalacaktır. Ancak piyasaya yeni girecek
müşterilere karbondioksit temin etme şansına sahip olabilecektir. Böylece piyasadaki
mevcut firma hem potansiyel rakipleri ortadan kaldıracak, hem de piyasadaki
firmaları piyasa dışına itebilecektir.

Burada önemli olan nokta rakip firmaların piyasaya girmiş olmaları bu piyasaya
gerçek anlamda giriş olduğu anlamına gelmemesidir. Belirli bir ön yatırım ile
piyasaya giren sağlayıcının, mevcut karbondioksit tüketen müşteriler ile uzun süreli
02-49/634-257
48
münhasır sözleşmeler sebebiyle iş yapamaması, ancak piyasaya yeni girecek yada
sözleşme süresi sona erecek karbondioksit tüketicilerini beklemek zorunda olması
“giriş engeli” olarak değerlendirilmektedir. Piyasaya yeni giren firmaların başlangıç
yatırımlarının dışında yeni, ekstra yatırım yapmaları için piyasada tutunabilecekleri
inancına sahip olmaları gerekmektedir. Piyasada var olan herhangi bir giriş engeli,
yeni giren firmayı batık maliyet olarak nitelendirebileceğimiz bir yatırım yapmaktan
alıkoyacaktır. Mevcut münhasır ve uzun süreli tedarik sözleşmeleri rakip firmaların
kısa ve orta vadede müşterilere erişilmesine engel olmaktadır.

Aynı savunmada, Karbogaz A.Ş.’nin anlaşmalarına ilişkin olarak 6-7 yıllık uygulama
sürecinde olumsuz bir sonuç çıkmadığından hareketle bundan sonra da olumsuz
sonucun ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığını kabul etmek gerektiği ileri
sürülmektedir.

1997 yılından itibaren gerçek anlamda tek bir firma piyasaya girmeye çalışmış ancak
mevcut sözleşmeler söz konusu teşebbüsün pazara yeterli düzeyde nüfuz etmesi
önünde engel oluşturmuştur. Karbogaz A.Ş.’nin sözleşmeleri uzun süreli ya da
münhasır nitelikte olmasaydı yeni giren firma mevcut müşterilere ulaşabilecek ve
belki de karbondioksit temin etme imkanına sahip olabilecekti. Ancak hem uzun
süreli hem de münhasır tedarik sözleşmelerinin varlığı müşterilerin "sağlayıcı seçme
özgürlüğünü" kısıtlamakta ve böylece Karbogaz A.Ş.’ye avantaj sağlamaktadır.

H.4.10. Münhasırlık Şartının Dayatılmadığına İlişkin Savunma

Savunmada, münhasırlık şartının dayatılmadığı ileri sürülmektedir. Ancak
münhasırlık şartının dayatılmamış olması Karbogaz A.Ş.’yi, bu sözleşmeler
neticesinde piyasanın rakip firmalara kapanması sonucu doğan rekabet ihlali
sorumluluğundan kurtarmaz. Ayrıca piyasanın kendine özgü yapısı veya bir açıdan
aksaklığı sebebiyle böyle bir baskı olmadan da bu sözleşmeler yapılabilecektir. Yani
karbondioksit bir yandan üretiminde kullanıldığı nihai ürün bakımından olmazsa
olmaz bir girdi iken, diğer yandan bu nihai ürünlerin üretim maliyetleri içerisinde %1-
2 gibi düşük düzeylerde bir yere sahiptir. Bu çerçevede, karbondioksit müşterisi olan
gazlı içecek üreticileri için sürekli ve kaliteli karbondioksit sağlama kaygısı fiyatın
önüne geçmektedir. Üretimde kullanılan gazın kaliteli olması ve içecek üretimi için
gerekli standartları karşılaması oldukça önemlidir. Karbondioksit müşterisi firmaların
bu hassasiyeti karbondioksit üreticisi teşebbüsler tarafından iyi bilinmektedir. Gazın
hassas bir ürün olması ve kullanılan standart dışı bir gazın nihai ürünü bozma
tehlikesinin bulunması nedeniyle, karbondioksit müşterilerinin fiyatı yüksek dahi olsa
kaliteli ve sürekli mal tedarik eden bir sağlayıcı dışında alternatif sağlayıcılara
yönelme riskini göze alması kolay değildir. Müşterilerin bu hassasiyeti karbondioksit
sektöründe müşteri-sağlayıcı ilişkilerini daha da sıkılaştırmakta ve müşterinin
sağlayıcıya olan ekonomik bağımlılığı artmakta ve müşteri sağlayıcı isteklerini daha
fazla müzakere ihtiyacı duymadan kolayca kabul edebilmektedir.

Karbogaz A.Ş.’nin yatırım yapacağı iddiası ile müşterilerine önce anket formu
göndermesi sonrasında bu bilgiler ışığında talebin artacağı düşüncesiyle yeni
yatırımlarını -ki sözleşmeler 1997 yılında yapılırken yeni yatırım 1999 yılında
02-49/634-257
49
tamamlanıp 2000 yılında devreye sokulmuştur- garanti altına almak için uzun süreli
münhasır sözleşmeler imzalaması Karbogaz A.Ş.’nin kendi fiilidir -baskı ile
yapılmamış olması bunu değiştirmemektedir-. Talebin artacağı düşüncesi ile yeni
yatırım yapacağını iddia eden her teşebbüs müşterileri ile münhasır ve uzun süreli
sözleşmeler imzalar ise, ticari hayatta tüm sözleşmeler bu şekilde nitelendirilebilir ve
bunun sonucunda da piyasaya yeni hiçbir firmanın girmesi mümkün olmazdı.

H.4.11. Karbogaz A.Ş.’nin Düşen Pazar Payının Pazarın Rekabete
Kapanmadığının İspatı Olduğu Savunması

Söz konusu savunmada; Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının 1997’de %88 iken 1999’da
%68’e gerilediği, bu sebeple uzun süreli münhasır sözleşmelerin pazarı rakiplere
kapamadığı ifade edilmiştir. Ancak Karbogaz A.Ş.’nin pazar kaybının nedeni, yeni
firmaların rekabet sonucu Karbogaz A.Ş.’nin müşterilerini alması değil, piyasaya yeni
giren ve uzun süreli münhasır sözleşmeler ile bağlı olmayan müşterilerin rakip
firmalar ile iş yapmasıdır. Yine Karbogaz A.Ş.’nin pazar payının oransal olarak
düşmesinin önemli bir nedeni, karbondioksit sektörünün en önemli müşterisi
konumundaki Coca-Cola’nın yurtdışı merkezinin prensip olarak en az iki sağlayıcı ile
çalışması ve Karbogaz A.Ş.’nin bu büyüklükteki bir müşterinin talebini geri
çevirememesidir. Coca-Cola firmasının daha önce Karbogaz A.Ş.’den temin ettiği
ihtiyacının yaklaşık %25’lik kısmını Barit A.Ş.’den almaya başlamasıdır. Coca-Cola
şirketinin yaklaşık 12.000-15.000 ton arasındaki ihtiyacı dikkate alındığında, bu
azalmanın makul olduğu anlaşılacaktır.

H.4.12. Depolama Sisteminin Müşteriye Özgü Yatırım Olduğuna İlişkin Savunma

Karbogaz A.Ş. tarafından müşteri tesisine kurulan depolama sisteminin müşteriye
özgü bir yatırım olarak kabul edilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Şöyleki; savunmada
“...Dünyada uygulanan yüksek teknoloji ve standardizasyon nedeniyle bütün
sektörlerde bu cinsten yatırımın tamamının bir başka yerde, örneğin su veya
akaryakıt deposu olarak kullanılması mümkündür. Ama bu bir liraya mal edeceğiniz
bir depo yerine on liraya mal olmuş bir depo kullanmak anlamına gelir....” ifadesine
yer verilmektedir.

Müşteri tesisine kurulan depolama sisteminin o müşteri tesisi dışında başka bir
yerde kullanılıyor olmasından kastedilen şey, bir başka müşteri tesisidir. Diğer bir
ifade ile, söz konusu depolama sistemi kolaylıkla sözleşmesi sona eren bir
müşteriden sökülüp bir başka karbondioksit müşterisi tesisine kurulabiliyorsa, söz
konusu depolama sisteminin müşteriye özgü bir yatırım olarak değerlendirilmesi
mümkün değildir. Bir yatırımın iktisadi olarak müşteriye özgü olarak
değerlendirilebilmesi için, söz konusu yatırımdan ilgili müşterinin vazgeçmesi
durumunda amortisman değerinde büyük düşüşler görülen yatırım olması
gerekmektedir. Karbondioksit sektöründe müşteri tesisine kurulan depolama
sistemleri bir başka müşteri tesisine de kolaylıkla nakledilebildiğinden, yatırımın
amortisman değerinde büyük düşüşler olması söz konusu değildir.

02-49/634-257
50
Müşteri tesisine depolama sistemi kurmak genel olarak gaz sektöründe ve özel
olarak karbondioksit sektöründe olağan bir uygulamadır. Bu işlem sağlayıcının
ürettiği gazı müşteriye satabilmesinde önemli bir ayağı oluşturmaktadır. Bu açıdan
söz konusu yatırım, sağlayıcı teşebbüsün sektörde faaliyet göstermesi için yapması
gereken bir yatırım olup, müşteriye sağlanan ek bir kolaylık değildir. Aksine, müşteri
tesisine kurulan kaliteli bir depolama sistemi sağlayıcının rakipleri karşısında rekabet
gücünü artıran bir faktör olarak değerlendirilmelidir. Zaten depolama sisteminin
müşteriye özgü olduğuna ilişkin olarak sözleşmelerde herhangi bir hüküm söz
konusu değildir.

H.4.13. Bir Tesiste Sadece Bir Sağlayıcı Tankı Bulunması Gerektiği Savunması

Savunmada bir tesiste yalnızca bir sağlayıcının tankının olması gerektiği ifade
edilmiştir. Ancak Kristal Kola örneğinde de görüldüğü üzere aynı sağlayıcının tek bir
fabrikası için iki ayrı sağlayıcıdan karbondioksit temin etmesi fiilen mümkün
görünmektedir. Ayrıca Barit A.Ş. Coca-Cola’nın Çorlu Fabrikasına (aynı tesise)
Karbogaz A.Ş. ile beraber karbondioksit sağlamaktadır. Bu açıdan müşterinin tek mi
yoksa birden fazla mı sağlayıcıdan karbondioksit temin edeceği yine müşterinin
kendi insiyatifine bırakılmalıdır. Müşteri iki ayrı kaynaktan temin edilen karbondioksit
gazını teknik olarak ayrıştırabilecekse, herhangi bir karışıklığın doğmayacağından
eminse, iki farklı sağlayıcı ile çalışmayı kendi çıkarları için uygun buluyorsa bu
alternatifi elinden alınmamalıdır. Ancak bu husus müşterinin muhakkak iki farklı
sağlayıcı ile çalışacağı şeklinde anlaşılmamalıdır. Burada güdülen amaç, müşterinin
elindeki opsiyonları arttırarak rekabetçi yapının tesisidir. Karbondioksit tedarikçisinin
kendi tankında münhasıran kendi gazının bulunması (tank münhasırlığı), piyasanın
sağlıklı işlemesi açısından gereklidir. Ancak aynı tesiste birden fazla sağlayıcının
tankının olmaması (tesis münhasırlığı) kimi durumlarda rekabetin gereğinden fazla
sınırlanması anlamına gelebilecektir. Diğer yandan pazardaki rekabet koşulları
bakımından asıl önemli olan münhasırlıktan ziyade bu münhasırlığın süresi olduğu
ve bazı hallerde gaz güvenliği gerekçesiyle tesis münhasırlığı zorunlu bir uygulama
olabildiği için, tesis münhasırlığına ilişkin bir düzenlemeye gerek görülmemiştir.

H.4.14. BOS ile Yapılan Sözleşmeye İlişkin Savunma

BOS ile yapılan sözleşmeye ilişkin yapılan savunmada, bu sözleşmenin bir dağıtım
sözleşmesi olduğu tedarik sözleşmesi olmadığı, münhasırlık içermediği ve bu
nedenle rekabet hukukuna aykırı olmadığı ayrıca kendilerinin Koç Holding’in bir
yavru şirketi olan BOS’a herhangi bir dayatmada bulunmalarının imkansız olduğu
ileri sürülmüştür.

Elde edilen bilgiler çerçevesinde, BOS ile yapılan sözleşme bir tedarik sözleşmesi
olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca BOS’un temin ettiği karbondioksit gazını ne amaçla
kullandığı kendi tasarrufundadır. Öte yandan bu sözleşmeye ilişkin asıl sorun
sözleşmenin bir dağıtım ya da tedarik sözleşmesi olup olmadığı değil, ancak
sözleşmede yer alan bir kısıtlamaya ilişkindir. BOS Karbogaz A.Ş. ile tamamen
münhasır bir sözleşme yapmamıştır. 1.12.1996 tarihinde yapılan sözleşme uyarınca
02-49/634-257
51
BOS ihtiyacının %20’sini başka bir sağlayıcıdan alma imkanına sahiptir. BOS bu
imkana sözleşmede yer alan şu hüküm ile kavuşmuştur:

“3.3 (.....) BOS Karbogaz A.Ş.’den temin edeceği ihtiyacının %80’ni dışındaki
(bakiye %20) sıvı karbondioksit ihtiyacını sadece yurt dışından temin edecektir”

Bu sözleşmede yer alan yukarıdaki hüküm uyarınca her ne kadar BOS, ihtiyacının
%20’sini başka bir kaynaktan temin etme konusunda serbest olsa bile, bu ihtiyacını
ancak yurtdışından karşılayabileceği hükme bağlanarak yerli üreticilerden mal
tedarik etmesinin önüne geçilmiştir. Bu hüküm Karbogaz A.Ş.’nin 1997 yılından
başlamak üzere takip edeceği münhasır sözleşmeler yoluyla kendi pozisyonunu
koruma ve rakipleri dışlama politikasının ilk işareti olarak değerlendirilmiştir.
Savunmada neden yerli üreticiler bakımından bu denli bir sınırlandırma getirildiğine
dair tatmin edici herhangi bir açıklamaya yer verilmemiştir.

H.4.15. 1997/4 Sayılı Tebliğ'in Yayınlanmasından Önceki Sözleşmeler
Bakımından Bağlayıcı Olmadığı Savunması

Karbogaz A.Ş.’nin soruşturma konusu olan sözleşmelerinin 1997/4 sayılı Tebliğ’in
yayınlanmasından önce yapıldığı, bu sözleşmelerin yapıldığı dönemde söz konusu
Tebliğ’in yürürlükte olmadığı ve bu nedenle sözleşmelerin yapılmasından sonra
yürürlüğe giren yasaklamalara aykırılık nedeniyle Karbogaz A.Ş.’nin suçlanmasının
yasaların geriye yürümezliği hukuk ilkesine aykırılık nedeniyle mümkün olmadığı ileri
sürülmektedir. Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı sözleşmelerin tarihleri incelendiğinde,
bunlardan önemli bir kısmının Rekabet Kurumu faaliyete geçtikten sonra yapıldığı
anlaşılmıştır. Tek başına bu gerçek dahi Karbogaz A.Ş.’nin hukuki sorumluluktan
kurtulmasını engellemektedir.

Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun’un işlerlik kazanması amacıyla kurulan Rekabet
Kurumu sadece 1997/4 sayılı Tebliğ’i değil, faaliyete geçiş tarihi olan 1997 Kasım
ayında yürürlükte olan ve bundan sonra yapılacak sözleşmeleri bakımından
bağlayıcı olan başka Tebliğler de kabul etmiştir. 1997/4 sayılı Tebliğ de dahil olmak
üzere Rekabet Kurumu tarafından kabul edilen tüm Tebliğler, çıkarıldıkları tarih
itibariyle uygulanmakta olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eden
sözleşmeler açısından bağlayıcıdır. Sözleşmelerin bu Tebliğlerin kabul edilmesinden
önce ya da sonra imzalanması hukuken önemli değildir. Önemli olan söz konusu
sözleşmelerin halen uygulanıyor olması ve uygulanmakta olan sözleşmelerin de
4054 sayılı Kanun ve buna dayanarak çıkarılan Tebliğler ile bağlı olmalarıdır. Bu
nedenle sonradan getirilen yasaklamaların daha önce yapılmış sözleşmelere
uygulanması, yasaların geriye yürümezliği ilkesi çerçevesinde mümkün değildir
şeklinde ileri sürülen sav, hukuken geçerli bir savunma olmaktan uzaktır.

H.4.16. Tebliğlerin Takip Edilemediği Savunması

Tebliğlerin 4054 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinde 3 yıl sonra yayımlanması
nedeniyle takip edilemediği, bu sebeple Karbogaz A.Ş.’nin suçlanamayacağı
belirtilmiştir. Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Tebliğ’lerin takip
02-49/634-257
52
edilemediği, dolayısıyla Tebliğler bilinemediği için suçsuz sayılması gerektiğine
ilişkin savunma hukuki gerekçeden yoksundur. Teşebbüsler yürürlükte olan ve
kendilerini bağlayan düzenlemeleri takip etmekle yükümlüdür.

I. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

Bir eylem ya da işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında sayılabilmesi için, aynı
Kanun’un yasaklanan davranışları düzenleyen 4. ve/veya 6. maddesinde yasaklanan
bir ihlale konu olması gerekmektedir. 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin 1. fıkrası,
“belirli bir mal ya da hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti
engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran ya da
doğurabilecek nitelikte olan teşebüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemleri ”
yasaklamakta ve devam eden fıkra tahdidi olmamakla birlikte yasaklanan hallere
örnekler vermektedir. Aynı Kanun’un 6. maddesinin 1. fıkrası “ bir veya birden fazla
teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet
piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkalarıyla yapacağı anlaşmalar
ya da birlikte davranışlarla kötüye kullanması”nı yasaklarken devam eden fıkrada
yine tahdidi olmayan kötüye kullanma örnekleri vermektedir.

I. 1. Münhasır Dağıtım Sözleşmeleri

I.1.1. 4054 Sayılı Kanun'un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme

Karbogaz A.Ş.’nin bayileriyle yaptığı münhasır dağıtım sözleşmelerinin pazarda
gösterdiği etki bakımından müşterilerle yapılan münhasır tedarik sözleşmelerinden
ayırmak gerekmektedir. Münhasır tedarik sözleşmeleri dağıtıma ilişkin sözleşmelerin
sağladığı etkinlik kazançlarına sahip olmadığı gibi bu sözleşmelerin pazardaki en
temel etkisi pazarın rekabete kapanmasıdır. Eğer sözleşme hakim durumdaki bir
teşebbüs tarafından yapılmışsa, bu pazarın rekabete kapanma etkisi daha da
ağırlaşmaktadır.

Karbogaz A.Ş.’nin toplam satışlarının yıllara göre %16-21'ini oluşturan bayilerle
yapılan dağıtım sözleşmeleri, getirdiği etkinlik kazançları yanında doğrudan pazarın
rekabete kapanmasına yol açmamaktadır. Bir başka deyişle, diğer sağlayıcılar da
kendi bayilik kanallarını kurup, Karbogaz A.Ş.’nin bayilerinden gaz temin eden nihai
tüketicilere ulaşabilirler. Her ne kadar, bu sözleşmeler içerdikleri münhasırlık hükmü
çerçevesinde, bayilerin alternatif sağlayıcılardan gaz temin etmesini engellese de,
bu pazarın rekabete kapanması etkisi doğurmayacağından ve sözleşmenin getirdiği
etkinlik kazançları daha fazla olacağından makul olarak kabul edilmiştir.

Diğer yandan bu sözleşmeler bakımından asıl sorunlu hususlar sözleşmelerin "Yıllık
İkmal ve Alım/Satım Sorumlulukları" başlıklı 3. maddesinde yer alan 3.6. ve 3.7.
hükümleridir. Bunlardan 3.6. hükmü bayilerin kendi bölgeleri dışında satış yapmasını
(aktif satış ve pasif satış) yasaklamaktadır. 3.7 hükmü ise, bayinin Karbogaz A.Ş.
tarafından belirlenen minimum satış fiyatının altında satış yapmasını
yasaklamaktadır. Yapılan incelemelerde, öncelikle topraksal olarak münhasır bayilik
tesis edilmediği, belirli bir bölgede birden fazla sayıda bayi olduğu ve bu bayiler için
02-49/634-257
53
söz konusu bölge içinde herhangi bir sınırlama getirilmediği ve bayilerin gerek
bulundukları coğrafi bölge içerisinde gerekse maliyet koşulları el verdiği ölçüde
bölge dışından gelen talepleri karşıladığı görülmüştür. Diğer yandan, fiyat tespiti
bakımından yapılan incelemelerde, bu hükmün fiilien uygulanmadığı ve gerek
Karbogaz A.Ş.’nin bayilerinin kendi arasındaki rekabet gerekse bu bayilerin diğer
sağlayıcı bayileriyle arasında olan rekabet nedeniyle bunun fiiliyatta uygulanmasının
mümkün olmadığı belirlenmiştir.

Ancak, dağıtım sözleşmelerinde yer alan ve soruşturma konusu olan hükümler fiilen
uygulanmasa dahi, sözleşmelerde yer aldığı için bu sözleşmeler şeklen, Kanun‘un 4.
maddesinde yer alan “...doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya
da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek nitelikte
olan...” ifadesi çerçevesinde bu maddeye aykırıdır. Bundan dolayı söz konusu
sözleşmeler için Karbogaz A.Ş. şirketine 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi ikinci
fıkrasında öngörülen cezai yaptırımların uygulanması gerektiği kabul edilmiş ancak
aykırı hükümlerin hiç uygulanmaması hafifletici neden olarak göz önünde
bulundurulmuştur.

Diğer yandan H.3. nolu Tespitler bölümünde ele alındığı üzere, bu münhasır dağıtım
tedarik sözleşmeleri 1997/4 sayılı Tebliğ ve daha sonra bu Tebliğ'in yerine yürürlüğe
giren 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamaması
nedeniyle bildirim zorunluluğuna tabi iken, bu sözleşmelerin hiç birinin bildirilmediği
tespit edilmiştir. Bu nedenle söz konusu münhasır dağıtım sözleşmeleri için
Karbogaz A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi (c)
bendi ve şirket Yönetim Kurulu Üyelerine aynı maddenin 3. fıkrasında öngörülen
cezai yaptırımların uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

I.2. Münhasır Tedarik Sözleşmeleri

I.2.1. Kanun'un 4. Maddesi Çerçevesinde Değerlendirme

Karbogaz A.Ş.’nin münhasır tedarik sözleşmelerinin aynı formatta olan standart
metinler olduğu, sözleşme metninin Karbogaz A.Ş. tarafından hazırlandığı ve her iki
tarafça imzalandığı tespit edilmiştir. Sözleşmelerde yer alan koşulların esas olarak
sağlayıcı taraf olan Karbogaz A.Ş. tarafından belirlendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu
durum müşterilerle yapılan yazışmalarda da görülmektedir. Öte yandan sektörün
niteliği dikkate alındığında, müşteri açısından kaliteli mal tedariki herşeyi önünde
olduğundan, müşteriler çoğunlukla Karbogaz A.Ş. tarafından kendilerine gönderilen
standart sözleşme metinlerini imzalamak durumunda kalmışlardır. Sadece büyük
müşterilerle yapılan sözleşmelerde farklılıklar söz konusudur. Ancak, bu farklılıklar
sözleşmenin rekabeti kısıtlayıcı yönlerini ortadan kaldıracak nitelikte değildir.

Yukarıda Tespitler bölümünde ayrıntılı bir şekilde incelendiği üzere, bu münhasır
tedarik sözleşmelerinde yer alan münhasır tedariğe ilişkin madde, sözleşmelerin
"Yıllık İkmal ve Tüketim Sorumlulukları" başlığını taşıyan 3. maddesidir.
Sözleşmelerde yer alan bu madde bir müşteri dışındaki tüm müşteriler ile Karbogaz
A.Ş. arasında münhasır bir ilişki tesis etmektedir. Ayrıca bu sözleşmelerin
02-49/634-257
54
çoğunluğunda yer alan münhasırlık hükmü müşterinin sadece mevcut tesislerini
değil aynı zamanda gelecekte kuracağı tesisleri de içermektedir. Böylece Karbogaz
A.Ş. sözleşmenin münhasır niteliğini gelecekte kurulacak tesisler bakımından
genişletmektedir. Ayrıca bu durum sözleşmelerdeki “Karbogaz'ın Öncelik Hakkı”
başlığını taşıyan bir maddeyle de desteklenmektedir. Öte yandan, sözleşmede yer
alan bu münhasırlık hükmü, münhasırlığa ve feshe bağlı cezai şart öngören
hükümler ile güçlendirilmektedir.

Söz konusu bu sözleşmelerin her biri yukarıda ele alınan maddeleri içermeleri
nedeniyle, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesine aykırıdır. Kristal Kola ile yapılan
sözleşme münhasır temelde olmadığı için 4. maddeye aykırılık arzetmemektedir.
Diğer yandan Coca-Cola ve BOS ile yapılan sözleşmeler sırasıyla ilgili teşebbüslerin
ihtiyaçlarının %75 ve %80'ini Karbogaz A.Ş.’den tedarik etmesini öngörmektedir.
Ayrıca Kızılay Maden Suyu’nun 2001 yılında tüm rakiplere açık olan bir ihale
sonucunda Karbogaz A.Ş. ile 1 yıllık tedarik ilişkisi kurması nedeniyle söz konusu
sözleşme herhangi bir aykırılık içermemektedir. İlgili ürün pazarında son 5 yıllık
dönemde hakim durumda olan Karbogaz A.Ş. tarafından değişik tarihlerde
imzalanan bu sözleşmelerin pazardaki toplam etkisi, Karbogaz A.Ş.’nin mevcut
rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırması ve aynı zamanda pazarı rekabete kapatarak
potansiyel rakiplerin pazara girmesini engellemesidir. Bu çerçevede sözleşmeler
mevcut halde hakim durumdaki Karbogaz A.Ş.’nin pazar gücünü korumasına imkan
tanırken, pazara girişi önemli ölçüde engellemektedir.

Öte yandan sözleşmelerde yer alan münhasırlık ve buna ilişkin hükümler dışında en
önemli faktör sözleşmelerin süreleridir. 1997 yılından sonra yapılan sözleşmelerin
süreleri esas olarak 3 ila 5 yıllıktır. Bu süre boyunca müşterilerin alternatif
sağlayıcılardan gaz temin etmesi imkansızdır. Bu çerçevede tedarik sözleşmeleri
hem müşterilerin tercih imkanlarını sınırılandırmakta hem de rakiplerin pazara
girişlerini zorlaştırmaktadır. Pazardaki yoğunlaşmanın yüksek olduğu gerçeği
düşünüldüğünde, bunun sektördeki rekabet koşullarını olumsuz yönde etkileyen bir
faktör olduğunu ileri sürmek yanlış değildir. Buraya kadar yapılan açıklamalar
ışığında, söz konusu bu sözleşmeler içerdikleri münhasırlığa ilişkin hüküm ve buna
bağlı olarak münhasırlığı güçlendiren ve sözleşmelerin rekabet üzerindeki olumsuz
etkilerini artıran hükümler nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde
hukuka aykırı sözleşmelerdir. Bundan dolayı söz konusu sözleşmeler için Karbogaz
A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi ikinci fıkrasında öngörülen cezai
yaptırımların uygulanması gerektiği, ancak söz konusu sözleşmeler aynı zamanda
Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde bir ihlale konu oldukları için 4. madde
bakımından bir cezai yaptırımda bulunmaya gerek olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan tespitler bölümünde ele alındığı üzere, bu münhasır tedarik
sözleşmeleri grup muafiyetinden yararlanamaması nedeniyle 4. maddede öngörülen
yasaklamadan kurtulmak için bildirim zorunluluğuna tabi iken, bu sözleşmelerin hiç
birinin bildirilmediği tespit edilmiştir. Bu nedenle söz konusu münhasır dağıtım
sözleşmeleri için Karbogaz A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 'İdari Para Cezaları' başlıklı
16. maddesi (c) bendi ve şirket Yönetim Kurulu Üyelerine aynı maddenin 3.
fıkrasında öngörülen cezai yaptırımların uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
02-49/634-257
55

I.2.2. Münhasır Tedarik Sözleşmelerinin 4054 Sayılı Kanun’un 6. Maddesi
Çerçevesinde Değerlendirilmesi

4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi bir mal ya da hizmet piyasasında hakim durumda
olan bir teşebbüsün kötüye kullanma olarak değerlendirilebilecek davranışlarını
yasaklamaktadır. 6. maddenin bir teşebbüs eylemine uygulanabilmesi (a) ilgili
teşebbüsün bir ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğunun tespit edilmesini ve
(b) söz konusu eylemin bir kötüye kullanma olduğunun belirlenmesini
gerektirmektedir.

I.2.2.1. Hakim Durum

H.3.2. numaralı ve "Karbogaz A.Ş.’nin İlgili Ürün Pazarındaki Durumuna İlişkin
Tespitler" başlıklı bölümde, yapılan tespitler sonucunda, Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün
pazarı olan likit karbondioksit pazarında hakim durumda olduğu kabul edilmiştir.

I.2.2.2. Kötüye Kullanma

Karbogaz A.Ş.’nin ilgili ürün pazarında sahip olduğu hakim durumun
belirlenmesinden sonra ikinci adım doğrudan kullanıcılarla yaptığı uzun süreli
münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla bu konumunu kötüye kullanıp kullanmadığının
belirlenmesidir. 4054 sayılı Kanun kötüye kullanmanın ne anlama geldiği konusunda
bir tanımlama yapmaya gitmemiştir. Kanun'un 6. maddesi tüketici olmayan bir kötüye
kullanma halleri listesi içermektedir. Genel olarak AT Rekabet hukuku uygulamaları
da dikkate alınarak kötüye kullanmayı aşağıdaki şekilde tanımlamak mümkündür:

“… teşebbüsün varlığı ile doğrudan ilişkili olan ve piyasa yapısına rekabetin normal
işleyişindeki şartlardan farklı yöntemlerle etkide bulunmak suretiyle rekabetin
devamını veya büyümesini engelleyen ve bu nedenle rekabetin zayıflamasına yol
açan her türlü davranıştır…”.

Yukarıdaki açıklamalarda da açıkça vurgulandığı üzere, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un yasakladığı bir hakim duruma sahip olmak değil,
ancak bu hakim durumun kötüye kullanılmasıdır. Bu ayrımın temel amacı,
teşebbüslerin kendi iç etkinlikleri sonucu başarılı bir şekilde pazar paylarını
artırmalarına imkan tanınması ihtiyacıdır. Rekabet teşebbüsler arası bir yarış ise,
teşebbüslere bu yarış ortamında kendi iç etkinlikleri ve dinamiklerinden kaynaklanan
imkanlarını pazarda diğer rakiplerinin önüne geçmek üzere kullanma imkanı
tanınmalıdır. Ancak buradaki temel ayırıcı nokta, teşebbüsün bu pazar gücünü kendi
iç dinamikleri ve etkinliği ile elde etmesidir. Diğer yandan teşebbüs, eğer bu iç
etkinliğini sürdüremezse, zaman içerisinde rekabet ortamında gerçek ya da
potansiyel rakiplerin, pazar gücüne sahip olan teşebbüsün bu gücünü önemli ölçüde
sınırlandırması beklenir. Tabi ki, bunun en temel ön koşulu pazara girişin önünde
yapısal ya da davranışsal bir giriş engeli bulunmamasıdır.

02-49/634-257
56
Öte yandan, Rekabet Hukuku uygulamalarında kötüye kullanma objektif bir kavram
olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, hakim durumda olan teşebbüsün mutlaka
rekabeti kısıtlama niyetinin olması gerekmemektedir. Eğer ilgili eylem ya da işlem
rekabetin kısıtlanması etkisini doğuruyorsa bu, söz konusu davranışın yasaklanması
için yeterlidir. Genel olarak rekabet hukuku uygulamalarında, ister yasal bir
düzenleme sonucu isterse kendi iç etkinliği sonucu elde edilmiş olsun, hakim
durumdaki teşebbüsün hakim durumda olmayan teşebbüslerden farklı olarak özel bir
sorumluluklarının olduğu kabul edilmektedir. Bu özel sorumluluk bağlamında, hakim
durumda olan teşebbüsün eylem ve işlemlerinin ilgili ürün pazarındaki rekabet
üzerindeki etkisini bilmesi ve davranışlarını bu çerçevede kontrol altında tutması
beklenmektedir. Kötüye kullanma bakımından geçerli olan bu açıklamaların 4054
sayılı Kanun bakımından da geçerli olduğunu kabul etmek gerekmektedir.

I.2.2.3. Karbogaz A.Ş.’nin Eylem ve İşlemlerinin Kötüye Kullanma Olup
Olmadığı

Karbogaz’ın müşterileriyle yapmış olduğu sözleşmelere ilişkin Tespitler bölümünde
yapılan açıklamalardan hatırlanacağı üzere, 1996 yılı sonu ve 1997 yılı başında
pazara girmeye hazırlanan ve bu konuda hakkındaki duyumların yayıldığı yeni bir
rakip pazara girmeden önce imzalanan sözleşmelerin süreleri genellikle 1 yıllık iken,
yeni bir rakibin pazara girdiği 1997 yılı ve sonrasında yapılan sözleşmelerin
çoğunlukla 1 yıldan daha uzun ve genellikle 3 ila 5 yıl süreli yapıldığı görülmektedir.
Ayrıca 1997 yılında ve bu yıldan sonraki yıllarda sona eren sözleşmelerin sürelerinin
kısa protokollerle 3 ila 5 yıl aralığında uzatıldığı anlaşılmıştır. Yeni bir rakibin pazara
girmek üzere olduğu bir dönemde, Karbogaz A.Ş.’nin sözleşme sürelerini uzatma
konusunda gösterdiği çaba, yeni rakibe karşı stratejik olarak izlediği kendi
konumunu koruma ve rakibi dışlama politikası olarak değerlendirilmiştir. Bu politika
esas olarak müşterilerle yapılan uzun süreli münhasır sözleşmelere dayanmaktadır.
Bu politikanın en temel sonucu ise, sözleşmeyi akteden müşterilerin alternatif
sağlayıcılarla iş yapma özgürlüklerinin ortadan kalkması ve bunun sonucunda
pazarın bu müşteriler bakımından rekabete tamamen kapanmasıdır.

Karbogaz A.Ş. 1997 yılında sadece süresi biten müşterilerle 5 yıllık süre uzatımını
öngören protokol imzalamakla kalmamış, aynı zamanda bu yıl içinde yapılan yeni
sözleşmelerin hemen hemen hepsinin 5 yıllık sürede olması konusunda çaba
göstermiştir. Karbogaz A.Ş., 1997 yılındaki bu stratejik eylemi dışında 1998 yılında
yaptığı sözleşmelerin de mümkün olduğu kadar 3 ila 5 yıllık sürelerde olmasına özen
göstererek konumunu koruma politikasını sürdürmüştür. İlgili pazara ilişkin verilen
bilgilerden hatırlanacağı üzere, Barit A.Ş. dışında 1997 sonrası dönemde diğer gaz
sektörlerinde faaliyet gösteren Habaş A.Ş. pazara girmiştir. Daha sonraki yıllarda
Karbogaz A.Ş.’nin yaptığı sözleşmelerin hemen hemen tamamının uzun süreli
olduğu görülmektedir.

Sonuç olarak, Karbogaz A.Ş. daha önceki dönemlerde pazarda rakibi olduğu halde,
1 yıllık sözleşme yapmayı yeterli bulurken, 1997 yılında pazara yeni giriş olacağına
ilişkin ciddi sinyaller alması sonucunda, 1 yıllık sözleşmelerle yetinmemiş ve
sürelerin mümkün olduğu kadar uzun olmasına çaba göstermiştir. Burada Karbogaz
02-49/634-257
57
A.Ş.’nin kendi iç dinamikleri sonucu elde ettiği pazar gücünü rekabetçi olmayan
yöntemlerle sürdürme amacı taşıdığı kanaatine varılmıştır. Söz konusu bu
sözleşmeler; içerdikleri münhasır tedarik ve münhasırlığa bağlı cezai şart ve feshe
bağlı cezai şart hükümleri birlikte, müşterilerin uzun bir süre Karbogaz A.Ş. dışında
alternatif temin kaynaklarından karbondioksit temin etmelerini imkansız hale
getirmektedir. Müşterilerin bunu yapmaları durumunda, sözleşmelerde yer alan
cezai şartların yürürlüğe sokulmasıyla yüksek tazminatlar ödeyecek olmaları rakip
sağlayıcılardan mal tedarik etmeleri önünde önemli bir caydırıcı faktör olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan yukarıda Fruko-Tamek A.Ş. ve BOS ile yapılan sözleşmelere ilişkin
yapılan tespitlerde ayrıntılı olarak ele alındığı üzere Karbogaz A.Ş.’nin sadece uzun
dönemli sözleşmeler yaparak değil, aynı zamanda büyük alıcılarıyla yaptığı
sözleşmelerde yer alan esneklik hükümlerini de pazardaki rekabet koşullarını kontrol
etmek üzere kullanmıştır. Şöyle ki, BOS ile yapılan sözleşmede BOS’un ihtiyacının
%20’ni başka bir kaynaktan temin edebileceği hükme bağlanırken, burada hiç bir
ekonomik etkinlik gerekçesine dayanmayacak şekilde, ilgili hükme “ sadece yurt
dışından tedarik edebilir” ifadesi eklenerek BOS’un yerli üreticilerden gaz temin
etmesi önlenmiştir.

Fruko-Tamek A.Ş. ile 1997 yılında yapılan ve 1996 yılındaki sözleşme süresini 5 yıla
çıkaran protokole eklenen “fiyat gözden geçirme hükmü” bir “İngiliz Hükmü” işlevi
görmüştür. Karbogaz A.Ş. bu hüküm sayesinde, müşterinin rakip teşebbüslerden
aldığı daha iyi koşullardaki teklifleri karşılamak için herhangi bir maliyet gerekçesine
dayanmadan ilgili müşteriye uygun tekliflerde bulunarak rakip teşebbüslerin iş
yapmasını engellemiştir. Bu konuya ilişkin yukarıda yapılan ayrıntılı açıklamalarda
yer verildiği üzere, bu hüküm yardımıyla Karbogaz A.Ş. pazardaki rekabet koşullarını
kendi lehine şeffaflaştırma ve kontrol etme imkanı kazanmıştır.

Gelinen bu noktada, ilgili ürün pazarına yapısal ve yasal giriş engeli olmamasına
rağmen pazara çok az sayıda firmanın girmesinin ve muhtemelen yeni firmaların
girmek istememesinin en temel nedeni olarak Karbogaz A.Ş.’nin müşterileriyle
yapmış olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmelerine dayalı pazar stratejisi
olduğu kanaatine varılmıştır. Her ne kadar Barit A.Ş. ve Habaş A.Ş. pazara
girmişlerse de, pazarda varlıklarını sürdürebilmelerinin en temel nedeni
karbondioksit dışında başka alanlarda faaliyet göstermeleridir. Yapılan
görüşmelerde, eğer tek faaliyet alanları karbondioksit üretimi olsaydı, pazara
girmelerinin ya da girdikten sonra varlıklarını sürdürmelerinin zor olacağı ifade
edilmiştir.

Karbogaz A.Ş.’nin, rekabetin sınırlı olduğu koşullarda imzaladığı sözleşmelere dayalı
stratejisi sayesinde, müşterilerin karşılaştırma imkanı olmadığı için dünya fiyatlarının
çok üzerinde bir fiyat uyguladığı görülmüştür. Nitekim bu durum gerek rakipler
gerekse müşteriler tarafından dile getirilmiştir. Dünya piyasalarında 150-200 dolar
civarında olan likit karbondioksit fiyatı, Türkiye’de özellikle Barit A.Ş. ve Habaş A.Ş.
belli bir rekabetçi tehdit oluşturmadan önce 300 doların üzerindedir. Nitekim Coca-
Cola’nın Karbogaz A.Ş. ile yaptığı sözleşmede ton fiyatı (…) USD civarında iken,
02-49/634-257
58
Barit A.Ş. ile yaptığı sözleşmede bu fiyat daha aşağı seviyelerdedir. Karbogaz A.Ş.
uzun süre gerçekçi bir rekabet baskısı hissetmediği için bu fiyatlarını koruyabilmiş ve
sözleşmelerde yer alan eskalosyon formülü çerçevesinde, Karbogaz A.Ş. müşteri
bazında değişse bile, 2 ya da 3 aylık dönemlerde fiyatlarını yükseltme imkanı
bulmuştur. Öte yandan yukarıda sektörün önemli aksaklığına ilişkin yapılan
açıklamalardan hatırlanacağı üzere, müşteriler açısından sürekli ve kaliteli gaz
ikmalinin birincil öneme sahip olması ve karbondioksitin toplam maliyetler içerisinde
neredeyse ihmal edilebilir seviyelerde bulunması, gerçek bir alternatifin olmadığı
koşullarda bu fiyatların sorgulamasını gerektirmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında, Karbogaz A.Ş.’nin doğrudan alıcı konumundaki
müşterileriyle yapmış olduğu münhasır tedarik sözleşmelerinin ve yukarıda sayılan
diğer eylemlerinin, yapısal ya da yasal giriş engeli olmayan pazarda bir giriş engeli
yaratarak gerçek ya da potansiyel rakiplerin pazardaki faaliyetlerini zorlaştırdığı ve
Karbogaz A.Ş.’nin bu yolla pazardaki hakim konumunu korumaya çalıştığı sonucuna
ulaşılmıştır.

Karbogaz A.Ş. bu stratejisini hayata koyduğu 1997 yılında tekele yakın bir
konumdadır. Daha sonra pazar payında azalmalar meydana gelmişse de pazardaki
hakim durumunu sürdürebilmiştir. Bu çerçevede, her ne kadar önemli ölçüde kendi iç
etkinliği ile bu pazar gücünü elde etse dahi, hakim durumdaki teşebbüslerin
taşımaları gereken “özel sorumluluk” bağlamında, pazarda kendi iç etkinliği dışında
eylem ve işlemlerle zaten sınırlı olan rekabet koşullarını daha da sınırlandırmamak
Karbogaz A.Ş. üzerine düşen önemli bir sorumluluktur. Dolayısıyla, Karbogaz
A.Ş.’nin kendi pazar pozisyonunu koruma adına esas olarak müşterilerle tesis edilen
münhasır tedarik sözleşmelerine dayalı pazar stratejisinin pazarda gösterecek
olduğu menfi etkinin, kendi iç dinamiklerinden kaynaklanmadığını bilmesi ve buna
göre davranması gerekir.

Hakim durumdaki teşebbüslerin bu özel sorumluluğu bağlamında söz konusu uzun
süreli sözleşme yapma isteğinin müşteriden kaynaklanması da önemli değildir.
Karbogaz A.Ş.’nin hakim durumda bir teşebbüs olması itibariyle taşıması gereken
özel sorumluluk çerçevesinde, müşterilerden kaynaklanan önemli bir talep olsa dahi,
pazarda rekabeti rakipler aleyhine önemli ölçüde kısıtlama etkisi doğuran bu eylem
ve işlemlerinden kaçınması gerekmektedir. Çünkü bu eylem ve işlemleri Karbogaz
A.Ş.’nin kendi iç dinamikleri ile açıklamak mümkün olmayıp, Karbogaz A.Ş.’nin
sektörün en eski ve tecrübeli teşebbüsü olarak eylemlerinin pazarda gösterecek
olduğu etkiyi bildiğini kabul etmek son derece olağandır.

Karbogaz A.Ş.’nin söz konusu bu eylem ve işlemleri; 4054 sayılı Kanun’un 6.
maddesinin (a) bendinde yer alan “ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün
girmesine doğrudan ya da dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki
faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler” şeklinde ifade edilen hüküm
çerçevesinde, arkasında varolduğu düşünülen niyet ve pazarda gösterdiği etki
bakımından kötüye kullanma olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle, 4054 sayılı
Kanun’un 16. maddesi ikinci fıkrası uyarınca, rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırması
sebebiyle ortaya çıkan ihlalin ağırlığı ve pazardaki etkileri ve ayrıca 1997 yılından
02-49/634-257
59
beri devam ediyor olması nedeni ile ihlalin süresi dikkate alınarak, Karbogaz A.Ş.'ye
idari para cezası verilmesi gerektiği ve söz konusu idari para cezası belirlenmesinde
soruşturma karar tarihine göre (2001 yılına göre) bir önceki mali yıl olan 2000
yılındaki net satışların esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

I.3. Sektördeki Diğer Teşebbüslerin Durumu

Soruşturma heyeti Karbogaz A.Ş.’nin tedarik sözleşmeleri bakımından 4054 sayılı
Kanun’un 9/1 fıkrası uyarınca ihlale son vermek üzere bazı düzenlemeler
yapılmasını ancak bu düzenlemelerin sektördeki diğer teşebbüsler bakımından da
uygulanması gerektiği önerisinde bulunmuştur. Ancak mevcut durumda Karbogaz
A.Ş. dışındaki teşebbüsler pazarda hakim durumda olmadıkları ve önemli bir pazar
gücüne sahip olmadıkları için Karbogaz A.Ş. bakımından öngörülecek
düzenlemelerin diğer teşebbüsler bakımından da getirilmesine gerek olmadığı
kanaatine varılmıştır.

I.4. Soruşturma Heyeti Tarafından Talep Edilen Bilgileri Göndermeyen
Teşebbüsler Hakkında Kanun'un 16(b) Maddesi Uyarınca Ceza Talebi

Soruşturma sürecinde, Soruşturma Heyeti örneklem yöntemiyle seçilen bazı
Karbogaz A.Ş. müşterilerine yazı yazmış ve bilgi istemiştir. Ancak bilgi talep edilen
bazı teşebbüsler heyet tarafından verilen sürede ve sonrasında istenen bilgileri
göndermemişler ve bunun üzerine Heyet soruşturma raporunda ilgili teşebbüslere
Kanun’un 16 (b) uyarınca para cezası verilmesini talep etmiştir. Ancak, söz konusu
bilgiler Kanun'un 14. maddesinde öngörüldüğü üzere, Kurul kararı ile talep
edilmediği için ceza verilmesine gerek duyulmamıştır.

İ. SONUÇ

Yukarıda verilen bilgi ve değerlendirmeler ışığında;

1. Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’nin bayileriyle yaptığı münhasır
dağıtım sözleşmelerine ilişkin olarak;

1.1. Bu sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı hükümler
içermesi nedeniyle, Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’ne aynı
Kanun’un 16. maddesi ikinci fıkrası uyarınca para cezası verilmesine
ancak, aykırı hükümlerin uygulanmadığının hafifletici neden olarak göz
önünde bulundurulması ile, 2002/1 sayılı “4054 Sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanunun 16 ve 17. Maddelerinde Düzenlenmiş Olan
İdari Para Cezalarının 31/12/2002 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere
Artırıldığının Duyurulmasına İlişkin Tebliğ” uyarınca Karbogaz
Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’ne, asgari ceza miktarı olan
5.816.109.000. (beş milyar sekiz yüz on altı milyon yüz dokuz bin)- TL.
para cezası verilmesine;

02-49/634-257
60
1.2. Bu sözleşmelerin, içerdikleri aykırı hükümler yüzünden bildirime tabi
sözleşmeler olduğuna ve sözleşmelerin bildirilmediğinin tespit edilmesi
nedeniyle;

1.2.1. Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’ne 4054 sayılı Kanun’un
'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi birinci fıkrasının (c) bendi ve
2002/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.454.027.000. (bir milyar dört yüz elli dört
milyon yirmi yedi bin)- TL para cezası verilmesine;

1.2.2. Ayrıca Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve 2002/1 sayılı Tebliğ
uyarınca, zamanaşımı süresi dikkate alınarak Karbogaz Karbondioksit ve
Kurubuz San. A.Ş.’nin 9.7.1999 tarihi itibariyle Yönetim Kurulu’nda görevli
İsmail Aytemiz, Michael Edward de Domenico, Gabriel Toledo Ugarte,
Hüseyin Aytemiz, ve Ali Aytemiz'e, herbirine ayrı ayrı olmak üzere,
yukarıda belirtilen cezanın %5’i olan 72.701.366 (yetmiş iki milyon yedi
yüz bir bin üç yüz altmış altı)-TL idari para cezası verilmesine;

1.3. Bu dağıtım sözleşmelerinin, söz konusu aykırı hükümlerinin ve "Sözleşme
Süresi" başlıklı maddesinde yer alan ve sözleşmeleri belirsiz süreli kılan
sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngören hükmün
sözleşmelerden çıkartılması koşuluyla, 2002/2 sayılı ”Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” kapsamında grup muafiyetinden
yararlanabileceğine;

2. Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’nin müşterileriyle yaptığı
münhasır tedarik sözleşmelerine ilişkin olarak;

2.1. Münhasırlık öngören hükümler ve bu hükümleri güçlendirecek nitelikte
hükümler içeren tedarik sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesine aykırılık oluşturduğuna;

2.2. Tedarik sözleşmelerinin "Sözleşme Süresi" başlıklı maddesinde yer alan ve
sözleşmeleri belirsiz süreli kılan sözleşme süresinin zımni olarak
yenilenmesini öngören hüküm nedeniyle, 2002/2 sayılı ”Dikey Anlaşmalara
İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” kapsamında yer almadığına;

2.3. Bu sebeble söz konusu tedarik sözleşmelerinin bildirime tabi
sözleşmelerolduğuna ve sözleşmelerin bildirilmediğinin tespit edilmesi
nedeniyle;

2.3.1 Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.’ne 4054 sayılı Kanun’un
'İdari Para Cezaları' başlıklı 16. maddesi birinci fıkrasının (c) bendi ve
2002/1 sayılı Tebliğ uyarınca 1.454.027.000. (bir milyar dört yüz elli dört
milyon yirmi yedi bin)- TL para cezası verilmesine;

2.3.2. Ayrıca Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve 2002/1 sayılı Tebliğ
uyarınca, zamanaşımı süresi dikkate alınarak Karbogaz Karbondioksit ve
02-49/634-257
61
Kurubuz San. A.Ş.’nin 7.1.1999 tarihi itibariyle Yönetim Kurulu’nda görevli
bulunan İsmail Aytemiz, Michael Edward de Domenico, Gabriel Toledo
Ugarte, Hüseyin Aytemiz, ve Ali Aytemiz'e, herbirine ayrı ayrı olmak üzere,
yukarıda belirtilen cezanın %5’i olan 72.701.366 (yetmiş iki milyon yedi
yüz bir bin üç yüz altmış altı)-TL idari para cezası verilmesine,

2.4. İlgili ürün pazarında hakim durumda olan Karbogaz Karbondioksit ve
Kurubuz San. A.Ş.’nin özellikle 1997 yılından beri bilinçli olarak yapmış
olduğu uzun süreli münhasır tedarik sözleşmeleri yoluyla ve diğer
eylemleriyle pazara giriş engeli yaratmak ve bu yolla pazardaki rakiplerin
faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında
hakim durumunu kötüye kullandığına;

2.5. Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş.'ne bu eylem ve işlemleri
sebebiyle, aynı Kanun’un “Para Cezaları” başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrası
uyarınca; Karbogaz A.Ş.'nin eylem ve işlemlerinin pazardaki rakiplerin
faaliyetlerini zorlaştırması sebebiyle ortaya çıkan ihlalin ağırlığı ve
pazardaki etkileri ve ayrıca 1997 yılından beri devam ediyor olması nedeni
ile ihlalin süresi dikkate alınarak, Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz San.
A.Ş.’ne, soruşturma karar tarihinden bir önceki mali yıl olan 2000 yılı net
satışlarının %3’ü oranında 311.353.350.819 (üç yüz on bir milyar üç yüz
elli üç milyon üç yüz elli bin sekiz yüz on dokuz) TL para cezası
verilmesine;
2.6. İlgili ürün pazarında rekabetin korunması ve geliştirilmesi için 4054 sayılı
Kanun'un 9. maddesi 1. fıkrası uyarınca tedarik sözleşmelerine ve dağıtım
sözleşmelerine ilişkin olarak;

 Dağıtım Sözleşmelerinin “Yıllık İkmal ve Alım/Satım Sorumlulukları” başlıklı
3. maddesinde yer alan pasif satışların yasaklanmasına ilişkin olan 3.6 ve
minimum fiyat tespitine ilişkin olan 3.7 hükümlerinin çıkartılması,

 Gerek dağıtım sözleşmeleri gerekse tedarik sözleşmelerinin "Sözleşme
Süresi" başlıklı maddesinde yer alan ve sözleşmeleri belirsiz süreli kılan
sözleşme süresinin zımni olarak yenilenmesini öngören hükmün
sözleşmelerden çıkartılması,

 Tedarik sözleşmelerinin münhasır olması veya konusu itibariyle müşterinin
ihtiyacının fiilen en az %50’sinden fazlasını Karbogaz’dan temin etmesini
öngörmesi durumunda, sözleşme sürelerinin 1 yıl ile sınırlandırılması,

 Tedarik sözleşmelerinin münhasırlığı düzenleyen “Yıllık İkmal ve
Alım/Satım Sorumlulukları” başlıklı 3. maddesinin, müşterinin gelecekte
kurulacak tesislerini kapsamayacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve
sözleşmelerde yer alan “Karbogazın Öncelik Hakkı” başlıklı maddenin
çıkartılması,

02-49/634-257
62
 Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş. ile yapılan sözleşmenin “Yıllık İkmal ve
Alım/Satım Sorumlulukları” başlıklı 3. maddesinde yer alan “BOS
Karbogaz’dan temin edeceği ihtiyacının %80’i dışındaki (bakiye %20) sıvı
karbondioksit ihtiyacını sadece yurt dışından temin edecektir” ifadesinin
çıkartılması,

 Fruko Meşrubat San A.Ş. ve Pepsi Cola Servis ve Dağıtım A.Ş. ile yapılan
tedarik sözleşmelerinin "Fiyat" başlıklı 7. maddesinde yer alan “fiyat
gözden geçirme hükmü”nün sözleşmeden çıkartılması,

için gereken işlem ve düzenlemelerin Karbogaz Karbondioksit ve Kurubuz
San. A.Ş. tarafından yapılarak Kurulumuza bildirilmesine;

2.7. 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri saklı kalmak kaydıyla Karbogaz
Karbondioksit ve Kurubuz San. A.Ş. bakımından alınması gereken bu
önlemlerin pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüslere de
uygulanmasına gerek olmadığına;

3.1. Gerek dağıtım sözleşmelerinde gerekse tedarik sözleşmelerinde yapılması
öngörülen değişikliklerin 60 gün içerisinde Karbogaz Karbondioksit ve
Kurubuz San. A.Ş. tarafından yerine getirilerek Kurulumuza bildirilmesine,

3.2. Aksi takdirde 4054 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca sözleşmelerin
geçersiz olacağının, Kurulumuzca öngörülen düzeltmeler yapılmadan
uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının
ve aynı Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının
taraflara bildirilmesine;

4. Soruşturma Heyeti tarafından talep edilen bilgileri süresi içinde
göndermeyen teşebbüslere Kanun'un 16. maddesi (b) bendi uyarınca ceza
verilmesine gerek olmadığına;

5. Kararın, 4054 sayılı Kanun'un 48. ve 49. maddeleri uyarınca 4 Eylül 2002
Çarşamba günü saat 10:30'da tefhimine;

Kurul Üyesi Kubilay ATASAYAR’ın, 2.4. maddeye karşı oyu ile OYÇOKLUĞU, 2.5.
maddeye ceza bakımından farklı gerekçeyle katılması ile OYÇOKLUĞU; diğer
maddeler bakımından OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.









02-49/634-257
2
























KARŞI OY GEREKÇESİ


(23.08.2002 Tarih, 02-49/634-257 sayılı Rekabet Kurulu Kararı)



Karbogaz ile ilgili kararın 2.4 ve 2.5 nolu sonuç bölümüne aşağıdaki
nedenlerle katılmıyorum.

Söz konusu pazar, giriş engeli bulunan bir pazar değildir. Aksine bu pazarda
çalışan başka teşebbüsler olduğu gibi, ekonomik yararı gören başkalarının da
girmesi mümkün olan bir pazardır.Tedarik sözleşmeleri ile pazarın kapatılması
mümkün olamayacağından, bu gerekçe ile yasanın ihlal edildiği sonucuna katılmak
mümkün olmamıştır.

İhlalin mümkün olmadığı bir durumda ceza verilmesinin de doğru olmayacağı
görüşündeyim.





02-49/634-257
3
Kubilay ATASAYAR
Kurul Üyesi




Full & Egal Universal Law Academy