1 REKABET KURUMU
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-3-12 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-11/123-57
Karar Tarihi : 20.2.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU
Üyeler : Dr. Kemal EROL, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Kubilay ATASAYAR, Mustafa PARLAK, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Tulez BARUTOĞLU.
B- RAPORTÖRLER: Hakan SABUNCU, Ali Fuat KOÇ
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: Doğuş Holding A.Ş.
Temsilcisi: Mehmet ERDEM
T. Garanti Bankası A.Ş. Cinnah Cad. No: 2/4
Kavaklıdere/Ankara
D- TARAFLAR: Doğuş Holding A.Ş.
Doğuş Holding Binaları İstinye Yokuşu Sarıyer/İstanbul
Barilla Alimentare SpA
Via Montava 166 Parma/İTALYA
E- DOSYA KONUSU: Doğuş Holding A.Ş.’ye ait Filiz Gıda Sanayi ve Ticaret
A.Ş.’nin sermayesinin % 44,99’unu temsil eden hisse senetlerinin tamamının
Barilla Alimentare SpA tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.1.2003 tarih ve 315 sayı, 5.2.2003
tarih ve 568, 569, 570 sayılar ve 17.2.2003 tarih, 663 sayı ile intikal eden bildirimler
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen
17.2.2003 tarih, 2003-3-12/Ö.İ.-03-HS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
17.2.2003 tarih, REK.0.07.00.00/17 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-11 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da;
- Söz konusu “Hisse Devir Sözleşmesi”nde öngörülen Doğuş Holding A.Ş.’ye ait Filiz
Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. sermayesinin %44,99’unu temsil eden hisse senetlerinin
tamamının Barilla Alimentare SpA’ya devredilmesi işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bu işlem sonucunda ilgili pazarda
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim durum yaratılması veya mevcut
bir hakim durumun güçlendirilmesi ve rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığı,
2 REKABET KURUMU
- "Hisse Devir Sözleşmesi"nin 10. maddesiyle Doğuş Holding A.Ş. üzerine getirilen
3 yıllık rekabet yasağının yan sınırlama sayılarak devralma işlemiyle birlikte izin
verilmesi gerektiği,
- "Hisse Devir Sözleşmesi"nin “Gizlilik” başlıklı 12.1. maddesinde öngörülen gizlilik
yükümlülüğünün rekabet yasağı süresine paralel olarak üç yıllık süreyi aşmayacak
şekilde sınırlandırılması koşuluyla bildirim konusu devir işlemine izin verilmesi gerektiği,
ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde öngörülen unsurlar ve devralma
işlemine konu olan faaliyetler göz önünde bulundurularak, ilgili ürün pazarı “makarna
pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Devralma işlemine konu olan şirket ürünlerinin satış ve dağıtımının ülke
genelinde yapılmasından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı
coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. Doğuş Holding A.Ş.
Doğuş Holding A.Ş.’nin gıda sektöründe faaliyet gösteren iştirakleri; Filiz Gıda
Sanayi ve Ticaret A.Ş., Done Dondurulmuş Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş., Unmaş
Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Done Pazarlama ve Dağıtım A.Ş.'den
oluşmakta olup; ayrıca iştiraklerinde sahip olduğu hisse senetleri nedeniyle de
hissedar sıfatıyla bu iştiraklerin kontrolüne sahiptir.
Doğuş Holding A.Ş.’nin Yönetim Kurulu üyeleri ise, Ferit Faik ŞAHENK, Yücel
ÇELİK, Gönül TALU, Sadi GÖĞGÜN, Süleyman SÖZEN, Aslan ACAR, Hüsnü
AKAN, Yücel ARAT, Ahmet KURUTOĞLU'dan oluşmaktadır.
H.2.2. Filiz Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Filiz Gıda A.Ş.)
İstanbul’da kurulu Filiz Gıda A.Ş.'nin devir işlemi öncesi hissedarları ve hisse
oranları Tablo-1'de sunulmuştur.
Tablo 1- Filiz Gıda A.Ş.'nin Devralma Öncesi Hisse Yapısı
Hissedarlar Oran (%)
Doğuş Holding A.Ş. 44,991
Deniz ŞAHENK ≈0,000
Filiz ŞAHENK ≈0,000
Ferit Faik ŞAHENK 0,004
Somtaş Tarım ve Tic.A.Ş. 0,004
Ahmet ÇATLADIOĞLU ≈0,000
Barilla Alimentare SpA 55,000
Toplam 100,000
3 REKABET KURUMU
Filiz Gıda A.Ş.'nin faaliyet alanı makarna, makarna sosu ve unlu mamüller
üretimi ve pazarlanmasıdır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Filiz Gıda A.Ş.'nin
devir işleminden sonra da aynı alanda faaliyetine devam etmesinin planlandığı ve
Filiz Gıda A.Ş.'nin Barilla markası da dahil olmak üzere makarna pazarında toplam
pazar payının tonaj olarak % 25.5; değer olarak %27.3 olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, yapılan incelemelerde Filiz Gıda A.Ş.'nin “makarna” pazarında 2001 yılında
%….. pazar payı ile sektörde lider konumuna geldiği tespit edilmiştir.
Filiz Gıda A.Ş.’nin mevcut yönetim kurulu üyeleri; Sincar Toker, Süleyman
Kadir Tuğtekin, Mehmet Serdar SARIGÜL, Pietro MASSERA ve VittorioGiovanni
Maria OGLİENGO'dan oluşmaktadır.
H.2.3. Barilla Alimentare SpA (Barilla)
Barilla; merkezi İtalya’da olan bir şirket olup, Türkiye’de Filiz Gıda A.Ş.’deki
mevcut ortaklığı dışında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Barilla hisselerinin
tamamı Barilla G.eR.F.lli SpA.'ya aittir. Anılan firmanın %84,75 oranındaki hissesi
Fin. Ba. SpA. şirketine ve bu şirket hisselerinin de %99,9’u Guido Maria Barilla SpA.
firmasına aittir.
Barilla markalı ürünler Türkiye’de Filiz Gıda A.Ş. tarafından üretilmekte veya
Barilla’dan ithal edilerek pazarlaması yapılmaktadır.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi
Bildirim formunda Doğuş Holding A.Ş.'ye ait Filiz Gıda A.Ş. sermayesinin
%44,99’unu temsil eden hisse senetlerinin tamamının Barilla’ya devri işlemine izin
verilmesi talep edilmiştir. Taraflar arasında 28.11.2002 tarihinde imzalanmış olan
“Hisse Devir Sözleşmesi”ne göre, Doğuş Holding A.Ş. sahip olduğu hisse
senetlerinin tamamını Barilla'ya devredecektir.
Bildirim konusu devralma işlemi öncesinde Doğuş Holding A.Ş., Filiz Gıda
A.Ş.’nin %44.9, Barilla ise %55 oranında hissesine sahiptir.
Devir öncesi Filiz Gıda A.Ş.’nin 5 yönetim kurulu üyesinin, ana sözleşmesi
hükümleri uyarınca, 3’ü Barilla’nın gösterdiği adaylar arasından 2’si ise Doğuş
Holding A.Ş.’nin göstereceği adaylar arasından seçilmektedir. Filiz Gıda A.Ş. Ana
Sözleşmesine göre yönetim kurulunun toplanabilmesi için üye tam sayısının yarıdan
bir fazlasının hazır bulunması gerekmekte ve kararlar; toplantıda hazır bulunan
üyelerin çoğunluğu ile alınmaktadır. Ortaklık paylarında taraflar arasındaki eşitsizliğe
karşın rutin kararlar dışında, Ana Sözleşme’nin 15. maddesinde belirtilen bazı
konulara ilişkin alınacak kararlar ancak yönetim kurulu tarafından alınabilmekte ve
bu kararların alınabilmesi için hem Barilla’nın hem Doğuş Holding A.Ş.’nin gösterdiği
adaylar arasından seçilmiş en az birer yönetim kurulu üyesinin olumlu oyunun
varlığına gerek duyulmaktadır. Yönetim kurulunda, belli büyüklükteki yatırımların
yapılması, yıllık bütçenin onaylanması, iştiraklerdeki oy haklarının kullanılması gibi
şirket açısından stratejik öneme sahip olan bu kararların oy çokluğu ile birlikte hem
Barilla’yı hem Doğuş Holding A.Ş.’yi temsil eden üyelerden en az birinin olumlu oyu
ile alınabilmesi, iki tarafın görüş birliğine varmadığı söz konusu kararların
sonuçlandırılamaması ve askıda kalması, Doğuş Holding A.Ş. ve Barilla’nın
4 REKABET KURUMU
devralma öncesinde söz konusu şirkette ortak kontrole sahip olduklarını ortaya
koymaktadır.
Devralma işlemi sonrasında Filiz Gıda A.Ş.’nin ortaklık yapısı Tablo-2'de yer
verildiği şekilde oluşacaktır:
Tablo 2- Filiz Gıda A.Ş. Devralma Sonrası Hisse Yapısı
Hissedarlar Oran (%)
Barilla Alimentare SpA 99,999
Gianluca BOLLA 0,001
Pietro MASSERA ≈0,000
Nicola GHELFİ ≈0,000
Ahmet ÇATLADIOĞLU ≈0,000
Toplam 100,000
Yukarıdaki tablodan da anlaşılacağı üzere, devralma işlemi sonrasında Doğuş
Holding A.Ş., Filiz Gıda A.Ş. üzerinde sahip olduğu tüm hisseleri devredecek ve Filiz
Gıda A.Ş.’nin kontrolü tamamen Barilla’ya geçecektir. Ayrıca devir öncesinde Deniz
ŞAHENK, Filiz ŞAHENK, Ferit Faik ŞAHENK ve Somtaş Tarım ve Ticaret A.Ş.
tarafından sahip olunan yaklaşık %0,009 oranındaki Filiz Gıda A.Ş., hisseleri de
devredilmektedir. Devir sonrasında Gianluca Bolla, Pietro Massera ve Nicola Ghelfi
şirketin yaklaşık %0,001 oranındaki hisselerine sahip olmakta ve devir öncesinde
şirket ortaklarından olan Ahmet ÇATLADIOĞLU’nun ortaklığı devir sonrasında da
devam etmektedir.
Doğuş Holding A.Ş.’nin sahip olduğu %44,99 oranındaki Filiz Gıda A.Ş.
hisselerinin Barilla tarafından satın alması işlemi sonrasında ortak girişim
niteliğindeki Filiz Gıda A.Ş.’nin kontrolü tamamen diğer ortak Barilla’ya geçmektedir.
Filiz Gıda A.Ş.’nin kontrolünün ortak kontrolden tek kontrole dönüşecek olması
nedeniyle, söz konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi anlamında bir
devralma işlemidir.
1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul
edilen bir işlemin Rekabet Kurulu’ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir işlem
olarak değerlendirilebilmesi için aynı Tebliğin 1998/2 No’lu Tebliğ ile değişik
4. maddesine göre, “..işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya
bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini
aşması veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı
aşması...” gerekmektedir. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, Filiz Gıda A.Ş.’nin ilgili
ürün pazarındaki cirosunun 25 trilyon TL'yi aştığı ve makarna pazarındaki payının da
%25 pazar payı eşiğinin üstünde olduğu tespit edilmiştir. Bu açıdan Doğuş Holding
A.Ş.’nin sahip olduğu Filiz Gıda A.Ş. hisselerini Barilla’ya devretmesi işlemi
1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesi kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabidir.
Anılan devralmanın, ilgili pazarda faaliyet gösteren rakip teşebbüslerden
bağımsız olarak gerçekleştiği ve şirketin mevcut ortakları arasında şirket hisselerinin
el değiştirmesinden ibaret olduğu anlaşıldığından, piyasada mevcut rekabet
üzerinde bir etkisinin olmayacağı, bu nedenle bu devralma sonucunda bir hakim
durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin
önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmayacağı, bu bağlamda bildirim
5 REKABET KURUMU
konusu işleme 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmesi gerektiği
kanaatine varılmıştır.
H.3.2. Hisse Devir Sözleşmesi'nin Değerlendirmesi
Doğuş Holding A.Ş. ile Barilla arasında imzalanan “Hisse Devir
Sözleşmesi”nin 10. maddesinde, Doğuş Holding A.Ş.’ye ilgili pazarda üç yıl süre ile
rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Anılan Sözleşme’nin “Rekabet
Etmeme” başlıklı 10. maddesinde; “Tamamlama Prosedürü Tarihinden itibaren üç (3)
yıllık bir dönem boyunca, Satıcı (Doğuş Holding A.Ş.), Şirketin faaliyetiyle herhangi
bir şekilde rekabet teşkil edecek surette doğrudan veya dolaylı olarak varlık veya
hisse satışı başlatmamayı ve/veya böyle bir işlemde herhangi bir pay almamayı ya
da benzer faaliyetlere (ki bunların arasında birleşmeler, spin-off’lar – bir şirket
aktifinin başka şirketin hisse senetlerine karşılık devri ve bu hisse senetlerinin
devreden şirket ortaklarına kar hissesi olarak dağıtılması- ve benzeri işlemler)
girişmemeyi taahhüt etmektedir.” hükmü yer almaktadır.
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, yoğunlaşmayı meydana
getiren sözleşmenin ana amacının yanında sözleşmenin hukuki getirilerinden
yararlanılmasına yönelik düzenlemeler olarak nitelendirilebilir. Devralmalarda
alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alıcıların devraldıkları maddi ve maddi
olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının
yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu
yönüyle devralma işleminde satıcılara getirilen kimi rekabet yasakları,
yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
sayılmaktadırlar. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı
çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir.
"Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı nitelikte olma" prensibi devralma
işlemlerinde rekabet yasakları özelinde değerlendirildiğinde, bu yasaklar satıcıya,
satıcının bağlı kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine getirilebilmektedir. Rekabet
yasağına ilişkin ilgili sözleşme hükmünün lafzı temel alındığında, rekabet etmeme
yükümlülüğünün sadece satıcı konumunda bulunan hissedarlara getirildiği, bu
çerçevede üçüncü kişilerin pazar davranışlarına ilişkin herhangi bir kısıtlama
içermediği görülmektedir.
"Orantılılık ilkesi" çerçevesinde ise bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul
edilmesinde yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil, aynı zamanda kapsamının ve
süresinin de işlemin yürütülebilmesi için gerekenden fazla sınırlanmış olup
olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde getirilen
rekabet yasaklarının kapsamının devralınan teşebbüsün faaliyet alanına giren ürün
ve hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. İncelenen rekabet yasağına ilişkin
hükümde yasağın kapsamının “Şirketin faaliyetiyle” sınırlandırılması nedeniyle ele
alınan rekabet yasağı kapsam yönünden zorunluluk ve objektiflik niteliklerini
taşımaktadır.
Doğuş Holding A.Ş. tarafından Filiz Gıda A.Ş.’nin faaliyetlerine ilişkin sahip
olunan ürün markalarının ve tüm peştemaliyenin de devredildiği, bu peştemaliyenin
6 REKABET KURUMU
özellikle, Filiz Gıda A.Ş.’nin uzun yıllar boyunca elde ettiği müşteri portföyünü, satış
ve servis ağını içerdiği anlaşılmaktadır. Dosya mevcudu bilgi ve belgeden, aynı
zamanda Doğuş Holding A.Ş.’nin Filiz Gıda A.Ş. bünyesindeki faaliyetlerinde ortağı
Barilla’dan önemli ölçüde ve özellikle makarna üretimine ilişkin “know-how” edindiği
ve devralma işlemine konu olan “know-how”ın esas olarak Filiz Gıda A.Ş.’nin
üretiminden satış ve pazarlamasına kadar olan tüm aşamalara ilişkin sahip olduğu
bilgi birikimi ve tecrübesini içerdiği ve bunların da söz konusu hisselerin devri ile
birlikte devralmaya konu olduğu anlaşılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında; yazılı bir kitapçık ya da belgede kayıtlı olmamasına
rağmen; Filiz Gıda’nın yıllar boyunca elde ettiği tecrübesine dayanan ve esas olarak
çalışanlarının bilgisi dahilinde olan, üretim, kalite kontrol, uygun hammadde seçimi,
dağıtım ve pazarlama süreçlerine ilişkin olan bilgilerin, 1998/2 sayılı Tebliğ'deki
koşulları taşıdığı için “know-how” olarak değerlendirilmesi ve bu nedenle “Hisse
Devir Sözleşmesi”nin 10’uncu maddesinde Doğuş Holding ve onunla kontrol
unsurları bakımından aynı grupta yer alan şirketler üzerine getirilen 3 yıllık rekabet
yasağının bir yan sınırlama sayılarak devralma işlemiyle birlikte izin verilmesi
gerektiği kanaatine varılmıştır.
Öte yandan Hisse Devir Sözleşmesi'nin “Gizlilik” başlıklı 12.1. maddesinde;
“Tarafların her birisi, işbu Sözleşme’yi ve tüm bilgileri gizli bilgi olarak kabul
etmektedirler. Sözleşme’nin imzalanması sırasında kamuoyuna mal olmuş bilgiler bu
hüküm kapsamı dışındadır.
Taraflardan hiçbirisi, diğer tarafın işiyle ilgili herhangi bir gizli bilgiyi –ki bunların
arasında söz konusu tarafın müşterileri, devir fiyatları, işletme prosedürleri, planları
ve prosesleri de bulunmaktadır-, karşı tarafın önceden vereceği yazılı izin olmaksızın,
kendisinin profesyonel danışmanları haricinde kimseye ifşa etmeyeceklerdir.”
hükümleri yer almakta ve bu madde ile tarafların her birine gizlilik yükümlülüğü
getirilmektedir.
Anılan gizlilik yükümlülüğü için tarafların herhangi bir süre öngörmedikleri
anlaşılmaktadır. Yoğunlaşma işlemlerinde getirilen bilginin gizli tutulmasına ilişkin
yükümlülükler, tarafların karşılıklı güvenlerini sağlamaktaki ve alıcının yaptığı
yatırımın karşılığını tam olarak almasındaki işlevleri nedeniyle yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli kabul edilmekte, diğer yandan rekabet yasakları ile benzer
sonuçlar doğurmaları nedeniyle de süre yönünden aynı temel kriterlere göre
değerlendirilmektedirler. Yan sınırlamaların süre ve kapsam yönünden belirli olması
genel prensibi çerçevesinde gizlilik hükmü, süresinin rekabet yasağının süresine
paralel olarak devralma işleminin tamamlanmasını izleyen 3 yılı aşmayacak şekilde
sınırlandırılması halinde yan sınırlama olarak değerlendirilebilecektir.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında;
1. “Hisse Devir Sözleşmesi”nde öngörülen işlemin 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğuna, ancak bu işlemin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim durum
7 REKABET KURUMU
yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve ilgili piyasadaki rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte bir devralma olmadığına,
2. “Hisse Devir Sözleşmesi”nin 10. maddesiyle Doğuş Holding A.Ş.’ye getirilen
3 yıllık rekabet yasağının yan sınırlama sayılarak, devralma işlemi ile birlikte izin
verilecek nitelikte olduğuna,
3. “Hisse Devir Sözleşmesi”nin “Gizlilik” başlıklı 12.1. maddesinde öngörülen gizlilik
yükümlülüğünün rekabet yasağı süresine paralel olarak 3 yıllık süreyi aşmayacak
şekilde sınırlandırılması koşuluyla bildirim konusu devir işlemine izin verilmesine,
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy