Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-4-39 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-22/249-109
Karar Tarihi : 3.4.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y.)
Üyeler : A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Tuncay SONGÖR, Kublay ATASAYAR, M. Sıraç ASLAN
B- RAPORTÖRLER : Ali ILICAK, Levent KUTOĞLU
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Babcock Hitachi K.K.
Temsilcileri: Av. Dr. İsmail G. ESİN, Av. Tunç
LOKMANHEKİM, Av. Sinan NAİPOĞLU, Av. Çağan
Mehmet DAYANIR
Sümbül Sk. No:41 80620 1. Levent/İstanbul
D- TARAFLAR : - Babcock Hitachi K.K.
World Trade Center Building 4-1 Hamamatsucho
2-chome, Minato-ku, 105-6107 Tokyo, JAPONYA
- Babcock Borsig AG
Duisburger Str. 375, 46049 Oberhausen, ALMANYA
E- DOSYA KONUSU: Termik santral kazanları için mühendislik hizmetleri
vermekte olan Babcock Borsig Power Systems GmbH (BBPS)’nin, Babcock
Borsig AG (BBAG)’ye ait olan %90 hissesinin Babcock Hitachi K.K. (BHKK)
tarafından devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.3.2003 tarih ve 914 sayı ile giren bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 20.3.2003 tarih, 2003-4-39/Öİ-03-AI sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu 24.3.2003 tarih, REK.0.08.00.00/52 sayılı Başkanlık
önergesi ile 03-22 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Bildirim konusu işlemin tarafların toplam ciroları yönüyle 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir işlem olduğu,
- Bu işlem sonucunda, ilgili pazarlarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığı,
03-22/249-109
2
- Satıcılara getirilen, 3 yıl süreyle rekabet etmeme yükümlülüğünün devir sözleşmesine
ilişkin makul, objektif ve zorunlu birer yan kısıtlama olduğu,
- Hizmet sözleşmeleri aracılığıyla, devredilen şirket olan BBPS’ye 5 yıl süreyle tercih
edilen hizmet sağlayıcısı statüsü verme ile ilgili sınırlamaların, devir sözleşmesine ilişkin
makul, objektif ve zorunlu birer yan kısıtlama olduğu,
- Bununla birlikte rekabet etmeme yükümlülüğü ile ilgili sözleşme maddesinde getirilen
ve satıcının, alıcı ile rakip olabilecek bir şirketin %3’ten daha fazla hissesine sahip
olamayacağı sonucunu doğuran maddenin, “yatırım amaçlı ve payı edinilen teşebbüste
kontrol değişikliği yaratmayacak” hisse alımlarını engellemeyecek şekilde değiştirilmesi
gerektiği,
görüşü ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Devralma işlemine konu olan BBPS'nin Türkiye’deki faaliyet konusu dikkate alınarak,
ilgili ürün pazarı, "termik santrallerin kazanları ile ilişkili mühendislik hizmetleri pazarı"
olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya konusu çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar, "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak
tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. Devralma İşlemine İlişkin Tespitler ve Değerlendirme
Dosya mevcudu bilgilere göre, BBAG, %95 hissesine sahip olduğu BBPS’nin, %90
oranındaki hissesini, Hitachi Ltd’nin hisselerinin tamamına sahip olduğu BHKK’ya
devretmektedir. Aynı zamanda, devralma sözleşmesinin kapanış şartlarından biri
olarak, BBPS’nin kalan %5 hissesi de, BBAG tarafından, bu hisseleri elinde bulunduran
İtalyan Fisia Italimpianti S.p.A’dan devralınacaktır. Bu durumda devralma işlemi
sonucunda BBPS’nin %10 hissesi BBAG’nin, kalan %90 hisse de BHKK’nın elinde
bulunacaktır. Bildirim formunda BBAG’nin elinde kalacak olan %10’luk hissenin
herhangi bir özel hak veya imtiyaz içermediği belirtilmiştir. İşlem öncesindeki durumda,
BBPS’nin %90 hissesi ve dolayısıyla kontrolü BBAG’nin elinde bulunmakta iken, işlem
sonrasında şirketin %90 hissesini elinde bulunduracak olan BHKK, BBPS’nin kontrolüne
sahip olacaktır. Dolayısıyla işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan
hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin
diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya
da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol
etmesi” olarak tanımlanan bir devralmadır.
Anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, “birleşme veya
devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili
ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu
03-22/249-109
3
oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve
devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, alıcı konumundaki BHKK’nın ilgili pazarda herhangi bir
faaliyeti bulunmamaktadır. Öte yandan, BBPS’nin pazar payı %….., 2002 yılı cirosu ise
………………………….TL'dir.
Bu bilgiler çerçevesinde, 25.000.000.000.000.TL. olan ciro eşiği aşıldığından bildirim
konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında, Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir
devralma işlemidir.
Bununla birlikte, devralan BHKK’nın Türkiye'deki ilgili ürün pazarında faaliyeti
bulunmaması nedeniyle, devir işleminin sonucunda pazarın yapısında değişiklik
olmayacağı, bu itibarla rekabet şartlarını etkileyebilecek değişimlerin ortaya
çıkmayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Yan Sınırlamalar
H.2.2.1. Rekabet Etmeme Yükümlülükleri
Devralma işlemini meydana getiren Sözleşme'nin 11. maddesine göre devreden taraf
BBAG, kendisinin ve iştiraklerinin, kapanış tarihinden itibaren üç yıl boyunca BBPS ile
rekabet etmeyeceğini, BBPS’nin mevcut işi ile rekabet edebilecek herhangi bir işi satın
almaktan veya kurmaktan kaçınacağını taahhüt etmektedir. Yine aynı maddeye göre,
devreden BBAG borsada işlem gören herhangi bir şirketin toplam %3’e kadar olan
hissesine sahip olabilir ve Sözleşme'nin 6.11. sayılı ekinde sayılmış olan şirketler, ilgili
işle rekabet etmeme yükümlülüğüne tabi değildir. Söz konusu yükümlülük Sözleşmenin
11.1. nolu ekinde yer alan İskenderun ve Elbistan’daki santrallerin de dahil olduğu
projelerin tamamlanması için gerektiği ölçüde BBAG grubu şirketlerin hakları ile ilgili
olarak uygulanmayacaktır.
Bir başka yan sınırlama da Sözleşmenin 11.2. maddesinde yer almaktadır. Bu madde
uyarınca, BBAG, 1.2.2003 tarihinden itibaren ve Kapanış tarihinden sonraki üç yıllık
süre zarfında, BBPS’nin (idareci ve temsilcileri de dahil) çalışanlarını işe almaya teşvik
etmeyeceğini taahhüt etmekle birlikte, kendisine bağlı iştiraklerinin ve haleflerinin de
bunu taahhüt etmelerini sağlayacaktır.
Bildirim formunda, BBAG tarafından BB Power Grubundan devralınan mühendislik
birimlerinin know-how’ı da içermesi nedeniyle, Kapanışı müteakip devralan taraf olan
BHKK'nın hem BBPS’yi hem de enerji işi ile ilgili know-how’ı devralmış olacağı
belirtilmektedir. Devralma işleminde alıcı durumunda bulunan BHKK, ilgili pazarda
faaliyet göstermemekte veya ilgili pazarda faaliyet göstermekte olan herhangi bir
şirkette hissesi bulunmamaktadır. Bu durumda, know-how transferinin, ilgili coğrafi
pazar olarak tespit edilmiş olan Türkiye’de, ilgili sektör açısından tecrübesi olmayan
alıcının devralma işleminden beklediği faydayı elde edebilmesi için, gerekli olduğu
açıktır.
Bu çerçevede, devralma işleminden beklenen faydaların elde edilmesi için, 3 senelik
rekabet etmeme yükümlülüğünün objektif, makul, zorunlu ve Türkiye’de ilgili ürün
pazarındaki rekabeti önemli ölçüde sınırlamayacak tali bir sınırlama olduğu kanaatine
varılmıştır.
03-22/249-109
4
Bununla birlikte, Sözleşme'de, satıcının herhangi bir şirketin %3 hissesine sahip
olabileceği hükmü getirilmesi, satıcının, alıcıya rakip olabilecek bir şirketin %3’ünden
fazla hissesine sahip olamaması sonucunu doğurmaktadır. Bu durum rekabeti
gereğinden fazla kısıtlayacağından, söz konusu maddenin “yatırım amaçlı ve payı
edinilen teşebbüste kontrol değişikliği yaratmayacak hisse alımlarını engellemeyecek
şekilde değiştirilmesi” gerekmektedir.
H.2.2.2. Hizmet Anlaşmaları
Devredilen BBPS ve BBAG grubuna dahil olan BBP Energy, Sözleşme'nin 3.4.4.(1)
sayılı Ek'inde belirtildiği üzere, 12.11.2002 tarihinde halihazırda İskenderun ve
Elbistan’da devam etmekte olan termik santral projelerini de içeren hizmet anlaşmaları
yapmışlardır. Sözleşmenin 3.4.4(2). maddesi uyarınca BBAG, Kapanış tarihinden
itibaren beş yıl boyunca hizmetler için kendi grubundaki şirketlerin BBPS’ye tercih edilen
servis sağlayıcısı statüsünü vermesini sağlamak için elinden gelen tüm gayreti
gösterecektir. Bildirim Formunda, BBP Power Grubu'nun mühendislik birimlerinin tüm
malvarlığının "Enerji İşi Devir Anlaşmaları" ile BBPS’ye geçtiği göz önünde
bulundurulduğunda bu düzenlemelerin BBAG’nin mevcut sözleşmelerden kaynaklanan
yükümlülüklerini yerine getirebilmesi, BBPS’in de pazara etkili şekilde giriş yapabilmesi
için doğal ve gerekli olduğunun görüleceği ifade edilmektedir.
Bu tür hizmet anlaşmaları, devreden ve/veya devralan şirkete işlem sonrasında bir
takım sınırlamalar getiren yan sınırlamalar olarak değerlendirilebilir. Nitekim hizmet
sözleşmesiyle, söz konusu sözleşmelerde sağlayıcı durumunda bulunan BBPS,
kaynaklarının önemli bölümünü, satıcı teşebbüs olan BBAG’ye hizmet sağlayabilmek
için tahsis etmek zorunda kalmaktadır. Dosya mevcudu bilgilere göre, söz konusu
hizmet sözleşmeleri BBAG’nin halen yürütmekte olduğu İskenderun ve Elbistan termik
santralleri projelerindeki yükümlülüklerini yerine getirebilmesi açısından zorunludur.
Satıcı BBAG’nin bu özel durumu nedeniyle, söz konusu hizmet sözleşmelerinin,
devralma işleminin gerçekleşmesi için vazgeçilmez bir unsur olduğu kanaatine
varılmıştır.
I- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda;
1. Babcock Borsig Power Systems GmbH’nin, Babcock Borsig AG’ye ait olan %90
hissesinin Babcock Hitachi K.K. tarafından devralması işleminin, tarafların ilgili ürün
pazarındaki toplam ciroları yönüyle 1998/2 ve 1998/6 sayılı Tebliğler ile değişik 1997/1
sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” kapsamında izne tabi bir işlem olmakla birlikte, bu devralma sonucunda, 4054
sayılı Kanun'un 7. maddesi hükmünde belirtilen, hakim durum yaratılması veya
mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin
verilmesine,
2. Satıcılara getirilen, 3 yıl süreyle rekabet etmeme yükümlülüğünün devir sözleşmesine
ilişkin makul, objektif ve zorunlu bir yan kısıtlama olduğuna,
03-22/249-109
5
3. Hizmet sözleşmeleri aracılığıyla, devredilen şirket olan BBPS’ye 5 yıl süreyle tercih
edilen hizmet sağlayıcısı statüsü verme ile ilgili sınırlamaların, devir sözleşmesine ilişkin
makul, objektif ve zorunlu birer yan kısıtlama olduğuna,
4. Sözleşme'deki rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin maddede getirilen ve satıcının,
alıcı ile rakip olabilecek bir şirketin %3’ten daha fazla hissesine sahip olamayacağı
sonucunu doğuran maddenin, “yatırım amaçlı ve payı edinilen teşebbüste kontrol
değişikliği yaratmayacak” hisse alımlarını engellemeyecek şekilde değiştirilmesi
gerektiğine,
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy