Rekabet Kurumu - Karar Sayı 03-27/323-139

1 REKABET KURUMU



REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2003-3-41 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-27/323-139
Karar Tarihi : 24.4.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y.)
Üyeler : A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Tuncay SONGÖR, Kublay ATASAYAR, Sıraç ASLAN
B- RAPORTÖRLER: Hakan SABUNCU, Ali Fuat KOÇ
C- BİLDİRİMDE BULUNAN: Doğuş Holding A.Ş.
Temsilcisi: Mehmet ERDEM
T. Garanti Bankası A.Ş. Cinnah Cad. No: 2/4
Kavaklıdere/Ankara
D- TARAFLAR: Doğuş Holding A.Ş..
Büyükdere Caddesi No: 63 Maslak/İstanbul
Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Caddesi Doğuş Han No: 42
Mecidiyeköy/İstanbul
Doğuş Turizm Sağlık Yatırım ve İşletme Sanayi Ticaret A.Ş.
Levent Nispetiye Mah. Aytar Cad. No: 2 Beşiktaş/İstanbul
Garanti Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş.
Büyükdere Caddesi Doğuş Han No: 42/3
Mecidiyeköy/İstanbul
Somtaş Tarım ve Ticaret A.Ş.
Büyükdere Caddesi No: 65 Maslak/İstanbul
Dat Bakery International Holding B.V.
1. Herengracht 548 Amsterdam (1017 CG)/HOLLANDA
E- DOSYA KONUSU: Dat Bakery International Holding B.V.’nin Doğuş Holding
A.Ş., Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş., Garanti Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş.,
Somtaş Tarım ve Ticaret A.Ş. kontrolünde bulunan Unmaş Unlu Mamuller
Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait hisselerin tamamını devralması işlemine izin ya da
menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 3.4.2003 tarih, 1425 sayı ve 11.4.2003
tarih, 1559 sayı ile intikal eden bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca
yapılan inceleme sonucu düzenlenen 16.4.2003 tarih, 2003-3-41/Ö.İ.-03-HS sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu 21.4.2003 tarih, REK.0.07.00.00/47 sayılı Başkanlık
önergesi ile 03-27 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
2 REKABET KURUMU
Ayrıca Kurum kayıtlarına 14.4.2003 tarih ve 1568 sayı ile intikal eden
elektronik postada, Rapora konu devralma işlemi ile piyasalara kaçak un temin
ederek haksız kazanç sağlayan Doruk Una Değer Katma A.Ş.’nin daha güçleneceği
belirtilip, söz konusu devralma işleminin aslında bir kara para aklama operasyonu
olduğu ifade edilerek, konunun incelenmesi talep edilmiştir.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da; Doğuş Holding A.Ş.’ye ait Unmaş
Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş. sermayesinin tamamını temsil eden hisse
senetlerinin Dat Bakery International B.V.’ye devredilmesi işlemine ilişkin olarak;
- 24.3.2003 tarihli “Hisse Satım Sözleşmesinde” öngörülen işlemin 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ kapsamında bildirilmesi zorunlu olmayan bir devir işlemi olduğu,
- Sözleşme’nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 8.17. maddesiyle Doğuş Holding A.Ş.,
Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş., Garanti Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş., Somtaş
Tarım ve Ticaret A.Ş.’ye getirilen iki yıllık rekabet yasağının yan sınırlama
sayılması ve Sözleşme’nin “Gizlilik” başlıklı 8.5. maddesinde öngörülen gizlilik
yükümlülüğünün rekabet yasağı süresine paralel olarak iki yıllık süreyi aşmayacak
şekilde sınırlandırılması halinde söz konusu devralma işlemine kaynak olan “Hisse
Satım Sözleşmesi”ne menfi tespit verilebileceği,
- Kurum kayıtlarına 14.4.2003 tarih ve 1568 sayı ile intikal eden elektronik postada
Rapora konu devralma işleminin bir kara para aklama operasyonu olduğu
iddiasının 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceği,
ifade edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca, ilgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla
yüksek ikame edilebilirliği olan ürünlerden oluşur. Bir malın diğer bir malla aynı
pazarda sayılabilmesi için bu iki ürünün tüketici gözünde nitelikleri, kullanım
amaçları ve fiyatları bakımından benzer olması gerekir. Bu bağlamda Unmaş Unlu
Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Unmaş) tarafından üretilen ürünlerin nitelikleri ve
tüketici tarafından tercih edilme sebeplerini açıklamak gerekmektedir. Anılan
teşebbüs tarafından üretilen ürünler; ekmek, sandviç, hamburger, galeta, kek ve
pastaban, dondurulmuş gıdalar olmak üzere altı ana grup altında toplanmıştır.
Bildirim Formu’nda yer alan bilgilerden; Unmaş tarafından üretilen
dondurulmuş gıdaların toplam üretimi içinde ihmal edilecek miktarda olduğu
anlaşılmıştır. Dolayısıyla anılan teşebbüsün üretim faaliyetinin değerlendirilmesi unlu
mamuller açısından yapılacak, unlu mamuller içinde ise ekmek üretimi dikkate
alınacaktır. Unmaş'ın ekmek grubu altında ürettiği ürünler ise; uno form light ekmek,
kepekli ekmek, çavdar ekmek, light form beyaz ekmek olmak üzere dört başlık
altında pazarlanmaktadır. Anılan tür ekmekler genel olarak “sindirim kolaylığı,
kolestrol düşürme ve düşük kalori içerme” özellikleri ile dikkati çekmektedir.
Dolayısıyla, Unmaş tarafından üretilen ürünlerin söz konusu özellikleri itibarıyla ilgili
3 REKABET KURUMU
ürün pazarı olan “ekmek pazarı”nın dışında “paketlenmiş nitelikli ekmek pazarı”
olarak tanımı yapılmasını gerektirebilecektir.
Tüketicilerde varolan geleneksel alışkanlıklar nedeniyle ekmeğin fiyat
esnekliğinin son derece düşük olması anılan ürünü vazgeçilmez hale getirmekte ve
ürünün fiyatında meydana gelecek herhangi bir farklılık neticesinde talep, ucuz
ekmeğe doğru yönelmektedir. Ancak dikkat edilirse talepteki kayma yönü nispi
olarak pahalı ekmekten ucuz ekmeğe doğru olmakta ve dolayısıyla bu tanım,
ekmeğin tüketici nazarındaki tercihini fiyatın belirlediğini ortaya koymaktadır.
Tüketicilerin anılan davranış kalıbı içinde olmalarını sağlayan güdü ise ekmeğin
doyurucu “temel besin maddesi” olarak algılanmasıdır. Bu noktada Unmaş
tarafından üretilen ürünlerin niteliklerine bakıldığında, “temel besin maddesi”
olmalarının yanı sıra yukarıda da belirtildiği üzere, “sindirim kolaylığı, kollestrol
düşürme ve düşük kalori içerme” gibi ilgili ürüne nitelik kazandıran özellikler ürünün
pazarlanmasında ve talebinin oluşturulmasında etkili bir biçimde kullanılmaktadır.
Söz konusu ürünlerin fiyatına bakıldığında ise;
- Uno form light ekmek beyaz (580 gr.) 1.800.000 TL
- Kepekli ekmek (460 gr.) 1.725.000 TL
- Çavdar ekmek (480 gr.) 2.050.000 TL
- Uno form light esmer ekmek (385 gr.) 2.100.000 TL
seviyelerinde satışı gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, piyasada normal ekmek fiyatı ile
karşılaştırıldığında 200 gramı 250.000TL-300.000TL arasında satılan piyasa ekmeği
karşısında 200 gram baz alındığında uno light beyaz ekmek yaklaşık 600.000TL,
kepekli ekmek 750.000TL, çavdar ekmeği 850.000TL, uno light esmer ekmek ise
1.000.000TL’ye karşılık gelmektedir. Bu nedenle ürün nitelikleri ve fiyatları açısından
bir karşılaştırma yapıldığında Unmaş ürünlerinin piyasa ekmeğine nazaran nitelik ve
fiyat farklılıklarına sahip olduğu görülmektedir.
Duruma arz ikamesi açısından bakıldığında “makineli üretime geçen” ekmek
üreticilerinin ve özellikle “halk ekmek fabrikaları”nın üretim bantlarında önemli
maliyetler gerektiren değişikliklere ihtiyaç duymadan ürün çeşitlerini Unmaş
niteliğinde üretebilme kabiliyetinde olduklarından anılan tür üreticiler de “ekmek
pazarında” değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, ekmeğin en önemli satın alınma
saikinin “temel besin maddesi” olması nedeniyle, ürün nitelikleri ve fiyat argümanları
ikame kavramı konusunda kendi başlarına açıklayıcı değişkenler olmamakta ve bu
nedenle rakip ve müşteri anketlerinin yanı sıra esneklik, fiyat/yoğunlaşma, fiyat
korelasyonu analizlerinin varlığına da ihtiyaç duyulmaktadır.
Ancak Unmaş’ın yurt dışında kurulu ve yurt içinde faaliyeti olmayan bir
teşebbüs (Dat Bakery International B.V.) tarafından devralınması nedeniyle, Unmaş
tarafından üretilen ürünlerin “ekmek pazarı” ya da “paketlenmiş nitelikli ekmek
pazarı” dahilinde değerlendirilmesinin bu işlemin sonucunu etkileyecek bir tespit
olmayacağı kanaatine varılmıştır.
Bu çerçevede bildirim konusu devir işleminde ilgili ürün pazarı “ekmek pazarı”
olarak belirlenmiştir.


4 REKABET KURUMU
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Taşıma maliyetleri, malın dayanıklılığı, mal dağıtım sisteminin etkinliği, belirli
sağlayıcılar bakımından tüketici tercihleri ve hatta geleneksel alışkanlık ve
müşterilerin damak zevkleri gibi unsurlar incelendiğinde homojen bir yapıya sahip
olmalıdır. Bu veriler ışığında ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak
tespit edilmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. Doğuş Holding A.Ş. ve Grup Şirketleri
Merkezi İstanbul olan Doğuş Holding A.Ş.'nin başlıca faaliyet alanı; gıda,
finans, otomotiv ve inşaat sektörüne ilişkin konulardır.
Unmaş hissedarı olan Doğuş Holding A.Ş.’ye bağlı grup şirketlerine ise
aşağıda yer verilmiştir.
Bunlar; Garanti Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş., Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş.,
Somtaş Tarım ve Ticaret A.Ş. ve Doğuş Turizm Sağlık Yatırım ve İşletme Sanayi
Ticaret A.Ş.'dir.
Doğuş Holding A.Ş.’nin kontrolünde bulunan ve gıda sektöründe faaliyet
gösteren diğer şirketler ise; Done Dondurulmuş Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Done
Pazarlama ve Dağıtım A.Ş.'dir.
Doğuş Holding A.Ş.’nin Yönetim Kurulu üyeleri; Ferit Faik ŞAHENK, Yücel
ÇELİK, Gönül TALU, Sadi GÖĞDÜN, Süleyman SÖZEN, Aclan ACAR, Hüsnü
AKAN, Yücel ARAT ve Ahmet KURUTOĞLU'dan oluşmaktadır.
H.2.2. Unmaş Unlu Mamüller Sanayi ve Ticaret A.Ş.(Unmaş)
Unmaş'ın başlıca faaliyet alanı; dilimlenmiş ekmek ve dondurulmuş unlu gıda
üretimi, dağıtımı ve pazarlamasıdır.
Devralma işlemi öncesi Unmaş 'ın ortaklık yapısına Tablo:1'de yer verilmiştir.
Tablo 1- Unmaş'ın Devralma Öncesi Hisse Yapısı
Hissedarlar Hisse Adedi Oran (%)
Doğuş Holding A.Ş. 5.119.240.209 84.7
Doğuş Turizm Sağlık Yat. ve İşlt. San. Tic. A.Ş. 113.819.060 1.8
Garanti Turizm Yatırım İşletme A.Ş. 39.024.430 0.6
Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş. 777.916.300 12.9
Somtaş Tarım ve Tic. A.Ş. 1 ≈0
Toplam 6.050.000.000 100
Mevcut yönetim kurulu ise; Sincar TOKER, Süleyman Kadir TUĞTEKİN, Ferit
Faik ŞAHENK, Ahmet Kamil ESİRTGEN ve İlhan CAN'dan oluşmaktadır.
Devralma işlemi sonrasında Unmaş'ın ortaklık yapısı Tablo-2'de gösterildiği
gibi olacaktır.


5 REKABET KURUMU
Tablo 2- Unmaş'ın Devralma Sonrası Hisse Yapısı
Hissedarlar Hisse Adedi Oran (%)
Dat Bakery International Holding B.V. 6.049.999.996 100
Eren Nil 1 ≈0
Evren Ünver 1 ≈0
Hasip Gençer 1 ≈0
Günal İnce 1 ≈0
Toplam 6.050.000.000 100
H.2.3. Dat Bakery International Holding B.V.
Dat Bakery International Holding B.V.'nin başlıca faaliyet alanı; un ve unlu
mamuller üretimi, dağıtımı ve pazarlanmasına ilişkin faaliyet gösteren şirketlerin
belirli bir yönetim kontrolüne bağlı olarak Holding altında sevk ve idaresidir. Şirketin
ortaklık yapısına Tablo-3'te yer verilmiştir.
Tablo 3- Dat Bakery International Holding B.V. Ortaklık ve Hisse Yapısı
Hissedarlar Hisse Adedi Oran (%)
Corendon Holding B.V. 25.000.000 50,00
Esperald Holding B.V. 23.510.000 47,02
Advent Central & Eastern Europa II-A Limited
Partnership 1.490.000 2,98
Toplam 50.000.000 100,00
Anılan şirketin yönetim kurulu ise; Nutki AKSOY, Evren R. ÜNVER, Gelu
TUDOSE, Hasip GENÇER, Mehmet Kemal DUYGU ve Günal İNCE'den
oluşmaktadır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; Dat Bakery International B.V.’nin,
Unmaş'ı devralmak amacıyla kurulduğu ve yukarıda yer verilen hissedarlarının
hiçbirinin doğrudan ya da dolaylı olarak Türkiye’de devralmayı ilgilendiren pazarda
faaliyetinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Buna ek olarak Türkiye’de yerleşik bir
teşebbüs olan Doruk Una Değer Katma Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin, Corendon
Holding B.V.’nin tek hissedarı olduğu ancak anılan firmanın un pazarında faaliyette
bulunduğu, dolayısıyla ilgili pazarda faaliyetinin bulunmadığı da tespit edilmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşlemi
Başvuru konusu, Doğuş Holding A.Ş., Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş., Doğuş
Turizm Sağlık Yatırım ve İşletme Sanayi Ticaret A.Ş., Garanti Turizm Yatırım ve
İşletme A.Ş., Somtaş Tarım ve Ticaret A.Ş.’ye ait Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve
Ticaret A.Ş. sermayesinin tamamını temsil eden hisse senetlerinin Dat Bakery
International B.V.’ye devri işlemidir. Taraflar arasında 24.3.2003 tarihinde
imzalanmış olan sözleşmeye göre, Doğuş Holding A.Ş. ve yukarıda anılan grup
şirketlerinin sahip olduğu hisse senetlerinin tamamı Dat Bakery International B.V.’ye
devrolunacaktır.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkartılan 1997/1 sayılı
Tebliğ'in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre; Bir işlemin devralma
6 REKABET KURUMU
sayılabilmesi için, “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün
malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi”
gerekmektedir.
1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul
edilen bir işlemin Rekabet Kurulu’ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu bir işlem
olarak değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğin 1998/2 No’lu Tebliğ ile değişik
4. maddesine göre, “..işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya
bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini
aşması veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı
aşması...” gerekmektedir.
Devralma işlemi taraflarından Dat Bakery International B.V.’nin Türkiye
Cumhuriyeti sınırları dahilinde hiçbir faaliyeti bulunmamaktadır. Devreden taraf
Doğuş Holding A.Ş.’nin de ilgili ürün pazarlarında Unmaş'ın haricinde herhangi bir
faaliyeti yoktur. Bu açıklamalar ışığında ilgili işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ'in
kapsamında bir işlem olup olmadığını belirlemek için sadece Unmaş'ın ciro ve pazar
paylarının dikkate alınması gerekmektedir.
Unmaş'ın 31.12.2002 tarihli gelir tablosuna göre ilgili ürün pazarındaki
cirosunun tamamı ………………………… TL ve ilgili ürün pazarının “ekmek pazarı”
olarak belirlenmesi sebebiyle Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde ekmek
pazarındaki payı da %25 pazar payı eşiğinin altındadır.
Bu açıdan Doğuş Holding A.Ş. ve grup şirketlerinin sahip olduğu Unmaş
hisselerinin Dat Bakery International B.V.’ye devredilmesi işlemi 1997/1 sayılı
Tebliğ'in 4. maddesi kapsamında izne tabi değildir.
Unmaş tarafından üretilen ürünlerin “paketlenmiş nitelikli ekmek pazarı”
dahilinde değerlendirilmesi durumunda da sonuç değişmeyecektir. Nitekim Türkiye
Cumhuriyeti sınırları dahilinde ekmek üretimi faaliyeti içinde olmayan bir teşebbüs
tarafından devralma işlemi gerçekleşmekte ve bunun sonucunda pazarda herhangi
bir yoğunlaşma ya da işbirliği doğurucu etki olasılığı meydana gelmemektedir. Bu
nedenle devralma işlemi ile ne Unmaş’ın pazar payı artmakta ne de pazarın mevcut
yapısında bir değişiklik meydana gelmektedir.
H.3.2. Hisse Devir Sözleşmesinde Yer Alan Rekabet Yasağı
Doğuş Holding A.Ş. ile Dat International B.V. arasında imzalanan “Hisse
Satım Sözleşmesi”nin 8.17. maddesinde, Unmaş’da hissedar olan Doğuş Holding
A.Ş. ve diğer grup şirketlerine ilgili pazarda iki yıl süre ile rekabet etmeme
yükümlülüğü getirilmektedir. Anılan Sözleşme’nin “Rekabet Yasağı” başlıklı
8.17. maddesi;
“Kapanıştan itibaren iki yıl süreyle, Satıcılardan hiç biri (i) doğrudan doğruya veya
dolaylı olarak işle1 iştigal etmeyecek ya da (ii) Türkiye Cumhuriyeti’nde İşle iştigal

1 “İş” tanımı Hisse Satım Anlaşması’nın 1. bölümünde yapılmıştır. Buna göre iş: Hazır taze unlu
mamuller ve ayrıca paketlenmiş ekmek ve dondurulmuş, hafif fırınlanmış (ön fırınlama yapılmış),
hafif fırınlanmış-dondurulmuş ve fırınlanmış dondurulmuş hamur ürünlerinin Türkiye Cumhuriyeti’nde
üretim, satış, pazarlama ve dağıtımı anlamına gelmektedir.
7 REKABET KURUMU
eden herhangi bir tüzel şahsa doğrudan doğruya veya dolaylı olarak iştirak
etmeyecek veya yardımcı olmayacak veya işbirliğine girmeyecek ve kendi bağlı
şirketlerinin de bunu yapmamasını sağlayacaktır.” şeklindedir.
Yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet yasakları, alıcıların devraldıkları
maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının,
dolayısıyla çerçevede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir
aracı olarak görülmektedir. Zira rekabet yasağının yokluğunda, satıcının eski
müşterilerini çekebilecek olması, alıcının devralmayı gerçekleştirmekte isteksiz
davranmasına neden olabileceği için, rekabet yasağı; satışın istenen sonucu
doğurması noktasında genelde olumlu bir etkiye sahip olmaktadır.
Bu yönüyle devralma işleminde satıcılara getirilen kimi rekabet yasakları,
yoğunlaşmanın uygulanabilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli
sayılmaktadır. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı
çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu kriterler
çerçevesinde yer verilen değinilen rekabet yasağına ilişkin hükmün
değerlendirilmesi gerekmektedir.
H.3.2.1. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi
Yoğunlaşma ile birlikte değerlendirilebilecek “yan sınırlama” düzenlemesinin,
yoğunlaşmanın tarafı olan teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini
sınırlandırmasına ancak yan sınırlamanın yoğunlaşma işleminin kaçınılmaz sonucu
olduğu müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere ekonomik davranışlarını
etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi bir kısıtlama
içermemesi şartıyla izin verilebilecektir. Rekabet yasağına ilişkin ilgili sözleşme
hükmünün lafzı temel alındığında, rekabet etmeme yükümlülüğünün sadece satıcı
konumunda bulunan hissedarlara getirildiği, bu çerçevede üçüncü kişilerin pazar
davranışlarına ilişkin herhangi bir kısıtlama içermediği görülmektedir.
H.3.2.2. Orantılılık İlkesi
Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil; aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama alanının
da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının
değerlendirilmesi ve devralınan teşebbüsün faaliyet alanına giren ürün ve
hizmetlerle sınırlı olması gerekmektedir. İlgili kısıtlamanın, Unmaş’ın faaliyetleri ile
sınırlandırılması, daha geniş bir faaliyet alanı bakımından öngörülmemiş olması,
sınırlamanın kapsam yönünden zorunluluk ve objektiflik niteliklerini taşıdığını
göstermektedir.
Hisse Satım Sözleşmesi ile getirilen rekabet etme yasağının süre yönünden
de değerlendirilmesi yapıldığında; devralma işlemiyle birlikte, devralan tarafa
peştemaliye ve bununla birlikte know-how aktarımını gerektirmektedir. Bir
teşebbüsün veya birimin devralınması genellikle, transfer edilen sınai-ticari mülkiyet
haklarından tam olarak faydalanılmasını gerektirmektedir. Ancak satıcı, devrettiği
faaliyetlerin dışındaki alanlarda kullanmak amacıyla bu tür haklara sahip kalmak
8 REKABET KURUMU
isteyebilmekte ve bu durumda, alıcıya hakların tam olarak kullanılmasına yönelik
lisans verilmektedir.
Devralma işleminin makina ve teçhizat satışı ile sınırlı olmadığı, aksine
devralma işlemi ile birlikte alıcıya teknik know-how, belli bir müşteri kitlesi ve imaj
aktarımının da olduğu durumlarda, alıcının yeni vakıf olduğu know-how'ı etkin bir
biçimde kullanarak, devraldığı müşteri kitlesini koruyabilmesi için, satıcıya getirilen
rekabet etmeme yükümlülüğü daha da önemli hale gelmektedir.
Buna göre, devreden teşebbüse getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü ile
alıcıya sağlanan korumanın, devralma işleminin gerçekleşebilmesi için zorunlu
olduğu ve Kanun'un 4. maddesi kapsamında bir rekabet kısıtlaması yaratmadığı
kanaatine varılmıştır.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden, “Hisse Satım Sözleşmesi”nde satıcıya
getirilen iki yıllık rekabet yasağının, Doğuş Holding A.Ş. ve grup şirketlerinin;
Unmaş’daki faaliyetlerine ilişkin sahip oldukları ürün markaları ve tüm peştemaliyeyi
söz konusu pazardan tamamen çekmek suretiyle devrettikleri ve bu peştemaliyenin
özellikle, Unmaş’ın uzun yıllar boyunca elde ettiği müşteri portföyünü, satış ve servis
ağını içerdiği görülmektedir.
Ayrıca, devralma işlemine konu olan “know-how”ın esas olarak Unmaş’ın
üretiminden satış ve pazarlamasına kadar olan tüm aşamalara ilişkin sahip olduğu
bilgi birikimi ve tecrübesini içerdiği, bunların belirli, özlü ve gizli olduğu ve know-how
tanımına uygun olduğu da anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında; yazılı bir kitapçık ya da belgede kayıtlı olmamasına
rağmen; Unmaş’ın yıllar boyunca elde ettiği tecrübesine dayanan ve esas olarak
çalışanlarının bilgisi dahilinde olan, üretim, kalite kontrol, uygun hammadde seçimi,
dağıtım ve pazarlama süreçlerine ilişkin olan bilgilerin, 1998/2 sayılı Tebliğ'deki
koşulları taşıdığından “know-how” olarak değerlendirilmesi ve bu nedenle “Hisse
Devir Sözleşmesi”nin 8.17. maddesinde Doğuş Holding A.Ş. ve onunla kontrol
unsurları bakımından aynı grupta yer alan şirketler üzerine getirilen iki yıllık rekabet
yasağının bir yan sınırlama sayılması gerekmektedir.
H.3.3. Hisse Devir Sözleşmesi’nde Yer Alan Gizlilik Hükmü
Hisse Devir Sözleşmesi'nin “Gizlilik” başlıklı 8.5. maddesi;
“(a) Bu işlemlerle ilgili bütün basın bülten ve açıklamaları, Alıcı ve Doğuş’un ön
inceleme ve onayına tabi olacaktır.(b) Alıcı ve Satıcılar’ın her biri bu Anlaşma’nın
veya burada öngörülen taahhütlerin ifası sırasında ya da şirketin sermaye ve
yönetimine iştirak etmek yoluyla bu Anlaşma’nın diğer tarafından edindiği veya
anlaşmanın diğer tarafıyla ilgili bütün bilgileri kesinlikle gizli tutacağını kabul ve
taahhüt eder. Tarafların her biri, yukarıdaki cümlede bahsi geçen bilgileri, bu
Anlaşma’da veya ilgili anlaşmalarda açıkça aksi belirtilen durumlar dışında diğer
tarafın ön yazılı izin ve onayını almadan yayınlamayacağını, ifşa etmeyeceğini,
kamuya açıklamayacağını veya kullanmayacağını kabul ve taahhüt eder. Bu
paragrafta belirtilen gizlilik kısıtlamaları: (i) ifşa anında zaten ve meşru olarak alıcı
tarafın bilgisinde bulunan ve ifşa eden tarafın gizlilik konusunda koyduğu herhangi
bir sorumluluk ve yükümlülüğe tabi olmayan bilgilere; (ii) alıcı tarafın bir ihlalinden
kaynaklanmadıkça, ifşa anında zaten kamunun bilgisinde olan ya da ifşa edildikten
9 REKABET KURUMU
sonra kamuya açıklanan veya kamunun bilgisine giren bilgilere; (iii) alıcı tarafın
kendisinin bağımsız olarak geliştirdiğini ya da ifşa eden taraftan doğrudan veya
dolaylı bir gizlilik kısıtlamasına tabi olarak bu bilgileri edinmemiş bir üçüncü
şahıstan aldığını kanıtlayabildiği bilgilere; (iv) tarafların artık gizli olmadığını kabul
ettiği bilgilere ve (v) cari kanunlara göre ya da adli, resmi veya başka otoritelerin
emirleri uyarınca ya da borsa kurallarına göre ifşa edilmesi zorunlu olan veya
ifşası emredilen bilgilere uygulanmayacaktır. ”
hükümlerini içermekte ve bu madde ile tarafların her birine gizlilik yükümlülüğü
getirilmektedir. Anılan gizlilik yükümlülüğü için tarafların herhangi bir süre
öngörmedikleri anlaşılmaktadır. Yoğunlaşma işlemlerinde getirilen bilginin gizli
tutulmasına ilişkin yükümlülükler, tarafların karşılıklı güvenlerini sağlamaktaki ve
alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasındaki işlevleri nedeniyle
yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli kabul edilmekte, diğer yandan rekabet
yasakları ile benzer sonuçlar doğurmaları nedeniyle de süre yönünden aynı temel
kriterlere göre değerlendirilmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, yan sınırlamaların süre ve kapsam
yönünden belirli olması genel prensibi çerçevesinde gizlilik hükmünün süresinin
rekabet yasağının süresine paralel olarak taraflar arasında imzalanan Hisse Satım
Anlaşması'nda yer verilen kapanış tarihinden (29.4.2003) itibaren iki yıllık süreyi
aşmayacak şekilde sınırlandırılması halinde yan sınırlama olarak
değerlendirilebilecektir.
İ- SONUÇ
Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında; Doğuş Holding A.Ş.’ye ait Unmaş Unlu
Mamuller Sanayi ve Ticaret A.Ş. sermayesinin tamamını temsil eden hisse
senetlerinin Dat Bakery International B.V.’ye devredilmesi işlemine ilişkin olarak;
- Söz konusu Hisse Satım Sözleşmesinde öngörülen işlemin 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
kapsamında izne tabi bir devir işlemi olmadığına,
- 24.3.2003 tarihli Hisse Satım Sözleşmesi'nin “Rekabet Yasağı” başlıklı
8.17. maddesiyle Doğuş Holding A.Ş., Doğuş İnşaat ve Ticaret A.Ş., Doğuş Turizm
Sağlık Yatırımları ve İşletmeciliği Sanayi ve Ticaret A.Ş., Garanti Turizm Yatırım ve
İşletme A.Ş., Somtaş Tarım ve Ticaret A.Ş.’ye getirilen iki yıllık rekabet yasağının
yan sınırlama sayılması ve Sözleşme’nin “Gizlilik” başlıklı 8.5. maddesinde
öngörülen gizlilik yükümlülüğünün rekabet yasağı süresine paralel olarak iki yıllık
süreyi aşmayacak şekilde sınırlandırılması halinde söz konusu devralma işlemine
kaynak olan “Hisse Satım Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilebileceğine,
- Bu koşulların yerine getirilmesi için kararın tebliğinden itibaren ilgili taraflara 60 gün
süre verilmesine ve bu süre içerisinde, öngörülen düzeltmelerin yapıldığına dair
belgelerin Kurum'a sunulmasına,
- Aksi takdirde 4054 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca sözleşmenin geçersiz
olacağının, Kurulumuzca öngörülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam
edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun'un 16. ve
17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine,
10 REKABET KURUMU
- Kurum kayıtlarına 14.4.2003 tarih ve 1568 sayı ile intikal eden elektronik postada
Rapora konu devralma işleminin bir kara para aklama operasyonu olduğu
iddiasının 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilemeyeceğine,
OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.


Full & Egal Universal Law Academy