Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-2-76 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 03-28/344-145
Karar Tarihi : 1.5.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y.)
Üyeler : A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Tuncay SONGÖR,
Kublay ATASAYAR, M. Sıraç ASLAN
B- RAPORTÖRLER : Ebru ÖZTÜRK, Ayşe Özlem UZUN
C- BAŞVURUDA
BULUNAN : - Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme
ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Orhan GEMİCİOĞLU
Halaskargazi Cad. No:348/5 Şişli/İstanbul
D- TARAFLAR : - Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme
ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş.
Yıldız Cad. No:34 Polat İş Merkezi Beşiktaş/İstanbul
- Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş.
Petrol Ofisi Dolum Tesisleri Yolu Ambarlı Avcılar/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş. ile
Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri
A.Ş. arasında imzalanan "Altyapı Paylaşım Anlaşması"na menfi tespit
belgesi verilmesi talebi
F- DOSYA EVRELERİ: İncelemeye konu sözleşme, 20.9.2002 tarihinde
herhangi bir talep olmaksızın ve bildirim formu doldurulmadan Kurum kayıtlarına
intikal etmiştir. 5.11.2002 tarihinde ise, "Menfi Tespit/Muafiyet Başvuru/Bildirim
Formu" ile başvuru yapılmıştır. Bu başvuru üzerine, 2813 sayılı Telsiz
Kanunu'nun 4502 sayılı Kanun ile değişik 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca
Telekomünikasyon Kurumu'nun görüşü talep edilmiştir.
Söz konusu bildirim ve 24.1.2003 tarih ve 351 sayı ile Telekomünikasyon
Kurumu'ndan alınan konuya ilişkin görüş üzerine, yapılan incelemeler ve elde
edilen bulgular sonucunda söz konusu işlemin esas itibarıyla bir devralma işlemi
olduğu kanaatine ulaşılmış ve 24.1.2003 tarih, 168 sayı ve 24.1.2003 tarih, 169
sayı ile taraflara gönderilen yazılarda, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ekinde yer alan
03-28/344-145
2
"Birleşme ve Devralmalar Hakkında Bildirim Formu"nun doldurularak
başvurulması gerektiği bildirilmiştir. Ancak taraflar Kanun'un 12. maddesi ve
1997/1 sayılı Tebliğ'in 5. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak bildirimde
bulunmamışlardır.
Bunun üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4., 6., 7. ve
8. maddeleri uyarınca yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen 14.4.2003
tarih ve 2002-2-76/MM-03-EÖ sayılı Ön İnceleme Raporu, REK.0.06.00.00/36
sayılı Başkanlık önergesi ile 03-28 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal
etmediği, dolayısıyla sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesinde sakınca
olmadığı,
- ancak sözleşme konusu abone bilgilerinin, abonelik modellerinin, bazı altyapı
ve servislerin devredilmesi işleminin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında
“devralma” olduğu ve tarafların pazar payı ve ciroları toplamının 1997/1 sayılı
Tebliğ'de öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin hukuki geçerlilik
kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na bildirilmesi ve izin alınması gerektiği,
- söz konusu devralma işlemine izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı,
- bununla birlikte, devralma işleminin zamanında bildirilmemesi nedeniyle
taraflara ve tarafların yönetim kurulu üyelerine Kanun’un 16. maddesinin
birinci fıkrası (c) bendi ve aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca ceza
verilmesi gerektiği
ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. Ürün Pazarı
İletişim teknolojilerinin gelişmesi ve kişisel bilgisayarların iletişimde kullanılmaya
başlamasıyla birlikte, internet üzerinden haberleşme oldukça yaygınlaşmış ve
internet hizmeti telekomünikasyon sektörü içinde önemli bir yer elde etmiştir.
Tüketiciler açısından bu hizmetlerin birbirleri ile ikame edilebilirliği faktörü dikkate
alındığında, bilgi transfer hızı, diğer bir deyişle internet hizmeti için talep edilen
bant genişliği pazarın tanımlanması için önemli bir kriter olmaktadır. Bant
genişliği terimi, telekomünikasyon sisteminin fiziksel özelliğiyle ilgili olarak,
bilginin transfer hızını göstermek üzere kullanılmaya başlanmıştır. Bant
genişliğinin artması hattın hızının arttığını, birim zamanda daha fazla verinin
taşınabileceğini gösterir. Bu sebeple düşük hızlardaki erişim hizmetlerine dar
bant erişim hizmetleri, yüksek hızlardakine ise geniş bant erişim hizmetleri adı
verilmiştir.
Dar ve geniş bant erişim hizmetlerine olan talep, bu erişim olanaklarıyla
taşınacak içeriğin niteliğine (hacmine) göre değişmektedir. Örneğin, bakır
03-28/344-145
3
kablolar üzerinden yapılan ses iletişimi, sınırlı veri transfer hızı gereksinimi
nedeniyle, dar bant erişim ile sağlanabilir. Ayrıca, günümüzde halen evlerden
internete bağlananların büyük çoğunluğu sabit telefon şebekesi üzerinden
çevirmeli (dial-up) modemleri kullanmaktadır. Bu tür internet bağlantısı, ses iletim
tekniği kullanılarak gerçekleştirildiğinden, dar bant erişimin kullanıldığı diğer bir
hizmet türünü oluşturmaktadır.
Dar bant hizmetlerde iki abone arasında sadece iletişim sağlanması söz konusu
olduğundan ilave katma değer yaratılması kısıtlı olup, rekabet fiyatta ve
şebekenin iyi planlamasında yoğunlaşır. Geniş bant hizmette ise sunulabilecek
içeriğin boyutunun büyümesiyle hizmet çeşitliliği ve içeriğe dayalı katma değer
yaratılması söz konusudur. Bu sebeple içerik sağlayıcılarla geniş bant platform
işleticileri arasında son dönemde birleşmelere varan işbirliği çabalarına
rastlanmaktadır.
Geniş bant terimi tek bir fark dışında aynı hizmeti tarif etmek için kullanılmaktadır.
Çok önemli olan bu farklılık, bilgi gönderme veya alma hızının dar banttan çok
daha yüksek olmasıdır. İleri internet, isteğe bağlı video gibi yeni uygulamalar
birim zamanda çok büyük boyutta verinin iletilmesini gerektirdiğinden geniş banta
ihtiyaç duyarlar.
Dar ve geniş bant hizmetleri ve bununla bağlantılı olarak bu hizmetlerin
taşınmasında kullanılan erişim hizmetlerini satın alan ve birbirinden farklı talep
yapılarına sahip üç grup kullanıcı bulunmaktadır: Yerel kullanıcılar, kurumsal
kullanıcılar ve yeniden satıcılar.
H.1.1.1. Yerel Kullanıcılar
Birinci grup kullanıcılar yerel kullanıcılardır. Alıcı veya göndericiden en az birinin
hane halkından birisi olduğu erişim hizmetleri yerel kullanıcılara sunulan erişim
hizmetleridir. Bu kullanıcı grubunun içine hane halkı ile aynı erişim talep yapısına
sahip küçük ve orta boylu işletmeler (KOBİ) de dahil edilebilir. Ancak KOBİ’lerin
telekomünikasyon hizmeti ihtiyacı bazı durumlarda hane halkından farklılık arz
edebilir. Örneğin KOBİ iletişim teknolojilerini yoğun olarak kullanıyor, kendi
işyerinde internete bağlı bir sunucu ile web vb. hizmetler sunuyorsa, statik IP1
numarasına gerek duyulabilir ve dar bant erişim hizmetleri ihtiyacını
karşılayamayabilir. Bazı durumlarda da geniş bant hizmetler içinde simetrik bilgi
gönderme ve alma kapasitesi olan erişim şekillerine ihtiyaç duyulabilir. Her iki
kesimin toplam büyüklüğü dikkate alındığında, telekomünikasyon hizmeti
kullanıcıları arasında önemli bir paya sahip oldukları anlaşılmaktadır.
Yerel kullanıcılara sunulacak dar ve geniş bant hizmetlerde kullanılacak erişim
teknolojilerine yerel erişim altyapısı veya şebekesi denir. Bu altyapının en belirgin
özelliği, kullanıcılarının yerleşim olarak dağınık ve sayılarının çok fazla olması
nedeniyle, fiziksel şebeke biçimini almasıdır. Bu yapı nedeniyle dar ve geniş bant
1 Statik IP, internete bağlanan kullanıcı bilgisayarı veya sunucu sistemin değişmeyen bir adresinin
olmasını ifade eder. Statik IP’ye sahip kullanıcılarının bilgisayarlarını web, posta, dosya vb.
sunucusu haline getirerek global internet ortamının sabit bir üyesi olma imkanları mevcuttur. Bu
nitelik özellikle e-ticareti düşünen ve/veya internet üzerinde web sayfası bulundurmak isteyen
KOBİ’ler için ucuz ve kaliteli çözümler sunulmasını olanaklı kılar.
03-28/344-145
4
hizmetlerden oluşan telekomünikasyon trafiğinin, kullanılan teknolojiye bağlı
olarak sınırları belirlenen bölgelerde bir araya getirilerek, diğer bölgelere toplu
halde taşınması en uygun çözüm olarak ortaya çıkmıştır.
Telekomünikasyon hizmetlerinin uzak mesafe erişim sistemi ile yerel santral veya
eşiti dağıtım noktaları arasında toplu olarak taşındıktan sonra, yerel kullanıcılara
dağıtılmasını sağlayan unsur yerel şebekelerdir. Yerel şebeke, yerel kullanıcıların
bina veya müştemilatları ile telekomünikasyon operatörünün yerel erişim
şebekesindeki santral veya santral eşiti tesisleri arasındaki fiziksel bağlantıları
ifade eder.
Yerel telekomünikasyon şebekeleri dahil tüm fiziksel şebekeler, ölçek ekonomileri
ve yoğunluğun söz konusu olduğu, birbiriyle fiziksel bağlantılı aktif varlıklar olarak
tanımlanabilir. Fiziksel bir şebeke, hizmet noktalarını birleştiren yollardan oluşur.
En iyi örnekler demiryolları, telefon şebekesi ve elektrik şebekesidir.
H.1.1.2. Kurumsal Kullanıcılar
İkinci kullanıcı grubunu oluşturan kurumsal kullanıcılar, büyük hacimde ve değişik
nitelikte telekomünikasyon hizmeti tüketirler. Bu sebeple erişim hizmetlerini
toptan satın alırlar. Hacmin büyük ve hizmetin çeşitli olması bu kullanıcılara özel
erişim hizmetlerinin verilmesini gerekli kılar. Bu kullanıcılara örnek olarak
bankalar ve diğer finans kurumları, uluslararası şirketler ve genel olarak yerel
şebekenin kapasitesi üzerinde telekomünikasyon talebi olan tüm diğer kişi ve
kurumlar verilebilir.
Kurumsal kullanıcıların telekomünikasyon hizmeti taleplerinin içeriği birbirinden
hem nicelik hem de nitelik açısından çok farklı olduğundan, bu kullanıcı grubunun
talebine uygun yapıda bireysel özel arzın sunulması ihtiyacı vardır. Yukarıda
belirtildiği gibi bu kullanıcılara yerel şebekeler ulaşmasına rağmen, bu şebekeler
üzerinden sunulan hizmetlerin talebi karşılayabilmesi mümkün değildir.
Dolayısıyla kurumsal kullanıcılar için telekomünikasyon trafiğinin aktığı noktalar
arasında özel devrelerin tahsis edilmesi zorunluluğu bulunur.
H.1.1.3. Yeniden Satıcılar
Telekomünikasyon hizmetini üreten teşebbüsten satın alarak, bu hizmetlere
katma değer ilave ederek veya doğrudan yerel kullanıcı, başka bir yeniden satıcı
veya kurumsal kullanıcıya satan teşebbüslere yeniden satıcı adı verilir.
Bu kullanıcı grubunun en önemli niteliği telekomünikasyon hizmetlerini toptan
yüksek miktarda satın almalarıdır. Bunun doğal sonucu, telekomünikasyon
hizmeti sağlayıcılarının toptan satış yaparak perakende satışın zorunlu kıldığı
pazarlama ve satış giderlerinden kurtulmalarıdır. Ayrıca sabit maliyetlerin yüksek
olduğu telekomünikasyon sektöründe yeniden satıcılara yapılacak uzun vadeli
toptan satışlar sağlayıcının perakende satışta yüz yüze kalacağı dönemsel
dalgalanmalara bağlı talep değişikliği risklerinden korunmasını sağlayabilir.
Böylece yatırımların geriye dönüşü konusunda öngörülebilir tahminler yapılabilir.
Geniş bant erişim hizmetlerinin dar bant erişim hizmetleri ile aynı pazarda olup
olmadığına yönelik tahlil "Erişim", "İçerik ve Reklamlar" ile "Portallar" başlıkları
altında yapılabilir:
03-28/344-145
5
Öncelikle geniş bant erişiminde, dar bant erişim kullanıcısı için çekici olmayacak
“online” video ve müzik gibi hizmetler sunulabilmektedir. Ayrıca geniş bant
erişimin tarifeleri hizmetlerin sunulma maliyeti nedeniyle yüksek olup, bu
hizmetlerin alınabilmesi için kullanıcı tarafına yerleştirilmesi gereken modem vb.
terminaller dar bant erişim ekipmanlarına göre pahalıdır. Çoğu durumda bir aylık
geniş bant internet erişim bağlantısının fiyatı bir yıllık dar bant erişim fiyatına
denk gelmektedir. Bu sebeple dar bant erişim ücretlerinde oluşacak hipotetik %5-
10’luk küçük bir artışın kullanıcıları geniş bant internet erişimi satın almaya
yöneltemeyeceği tahmin edilmektedir.
Öte yandan dar bant hizmetler ülke şehirlerinin hemen hemen tamamına
yayılmış telefon şebekesi üzerinden sunulmakta, modern telekomünikasyon
mevzuatına sahip ülkelerde öngörülen asgari hizmet sunma zorunluluğu
nedeniyle makul ücretlendirilmiş sabit telefon hizmeti kamu hizmeti olarak kabul
edilmektedir. Dolayısıyla dar bant internet erişimi satın almak isteyenlerin bu
hizmeti satın alabilme imkanları çok yüksektir. Fakat geniş bant hizmetler ancak
elden geçirilmiş kablo TV ve telefon şebekeleri üzerinden (yerel santrale belirli
mesafeden daha uzak olmayan abonelere) ve bu şebekelerin bağlı olduğu yerel
santrallere özel olarak kurulacak donanım sayesinde sunulabilmektedir.
Dolayısıyla bu koşulların sağlanmadığı bir bölgede yaşayan bir tüketicinin geniş
bant erişim hizmeti alması mümkün değildir.
Ayrıca kesikli iletişimin söz konusu olduğu ve karşı modemin ortaklaşa
kullanıldığı dar bant internet erişiminde statik IP adresi uygulaması
gerçekleştirmek güçtür. Geniş bant erişim ile etkileşim sağlanan bilgiler dar bant
ile sağlananları içermekte ve ayrıca film, müzik yayını, video oyunları, etkileşimli
e-ticaret uygulamaları, video-konferans, sağlık uygulamaları, uzaktan eğitim gibi
dar bant erişim ile kullanılamayacak uygulamaları kapsamaktadır. Ayrıca geniş
bant kullanıcısı, bu tür erişim için özel olarak hazırlanmış portalları2 kullanmayı
tercih edecek, dar bant kullanıcısı ise bu tür portallara erişemeyecektir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda ilgili ürün pazarı “yerel kullanıcılara
sunulan dar bant internet erişimi sağlama pazarı” olarak tanımlanmıştır.
H.1.2. Coğrafi Pazar
Telekomünikasyon hizmetleri ve erişim pazarlarının tanımlanması sırasında ilgili
coğrafi pazar, servis sağlayıcıları için söz konusu objektif rekabet koşullarının
homojen olduğu ve rakiplerin hizmetlerini sunabildikleri alan olarak
tanımlanmaktadır. Erişim altyapılarının inşa edilmesi ve bu altyapılar üzerinden
çeşitli erişim hizmetlerinin sunulması çoğu ülkede lisans sahipliğini
gerektirdiğinden ve bu lisanslar en geniş ulusal sınırlar içinde kalan coğrafi alan
için verildiğinden coğrafi pazar ülke sınırları olarak tanımlanmaktadır.
İlgili ürün pazarında ülke içinde herhangi bir bölgedeki rekabet koşullarının
diğerlerinden farklı olamayacağı görülmektedir. Dolayısıyla bu pazarlarda hizmet
sunan ve sunacak olan işletmelere verilecek yetki belgelerinin veya yetki belgesi
2 Portal, tüketici veya kurumsal kullanıcının üzerinden bir dizi “online” hizmete ve internetin
kalanına erişilebilen bir geçiş platformu olarak tanımlanabilir.
03-28/344-145
6
sahibi ile yapılacak sözleşmelerin kapsamının Türkiye sınırları olacağı göz önüne
alınarak, ilgili coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak belirlenmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme
Hizmetleri A.Ş. (Superonline)
Superonline, ulusal düzeyde faaliyet gösteren bir internet servis sağlayıcıdır.
1996 yılında faaliyetine başlayan şirketin hisselerinin %99,96’sı Fintur Holdings
B.V.'ye aittir. Diğer ortaklar eşit pay ile Yapı ve Kredi Teknoloji A.Ş., Comag
Continental Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş., Agro-San Kimya Sanayi ve
Ticaret A.Ş. ve Bayındır İşleri A.Ş.’dir. Fintur Holdings B.V.; Turkcell Holding A.Ş.
(%25), Sonera (%35) ve Çukurova Holding A.Ş. (%40) ortaklığı ile
telekomünikasyon, medya ve internet alanlarında verilen hizmetlerin kalite ve
çeşitliliğini artırmak amacıyla Hollanda’da kurulan bir şirkettir. Turkcell Holding
A.Ş. paylarının %47’si Sonera, %53’ü ise Çukurova Grubu şirketlerine aittir.
Superonline internet servis sağlayıcılığı hizmetlerinin yanı sıra, Türk
Telekomünikasyon A.Ş. (TTAŞ) ile imzaladığı sözleşmeler ile uydu yer istasyonu
işletmeciliği de yapmaktadır. Şirketin yönetim kurulu; Mehmet Emin
KARAMEHMET, Fikri Şadi GÜCÜM, Recep GÖKNİL, Mehmet Osman ERK ve
Mustafa Savaş ÜNSAL'dan oluşmaktadır.
H.2.2. Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş. (Vestelnet)
Vestelnet de Superonline gibi ulusal düzeyde faaliyet gösteren bir internet servis
sağlayıcıdır. Şirketin %97,6'sı Vestel Elektronik A.Ş.'ye aittir. Diğer ortaklar
arasında ise; Vestel Dayanıklı Tüketim Malları Pazarlama A.Ş. (%1,6), Vestel
Komünikasyon A.Ş. (%0.2), Vestel Dış Ticaret A.Ş. (%0.2), Vestel Bilişim A.Ş.
(%0,1) bulunmaktadır. Şirketin yönetim kurulu; Ahmet Nazif ZORLU, Şule
ZORLU, Ömer YÜNGÜL ve Mümin Cengiz ULTAV'dan oluşmaktadır.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İşlemin Niteliği
Başvurunun konusu, taraflar arasında 28.8.2002 tarihinde imzalanan altyapı
paylaşım anlaşmasının 4054 sayılı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı
olmadığına dair menfi tespit belgesi verilmesi talebidir. Söz konusu anlaşmada,
Vestelnet'in ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine son vererek, mevcut abonelerinin
kesintisiz hizmet sağlamalarını temin amacıyla elektronik posta servisini, portal
servislerini, abone bilgilerinin tamamını, erişim hizmeti verilmesi işi ile bazı
donanım ve yazılımını Superonline’a devretmesi koşulları belirlenmektedir. Bu
çerçevede devir takvimi, devredilecek bilgiler, servisler ve altyapı, tarafların
yükümlülükleri gibi hususlar anlaşmada düzenlenmektedir.
Bununla birlikte söz konusu anlaşma, Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde bir
devralma işlemine ilişkindir.
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi “bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum
yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak,
ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal ve hizmet piyasasındaki
03-28/344-145
7
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri
veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını
yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak
sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere
devralması”nı yasaklayarak, Rekabet Kurulu'ndan izin alınması gereken birleşme
ve devralmalara ilişkin düzenleme yapma yetkisini Kurul'a vermiştir. Bu
çerçevede, 1997/1 sayılı Tebliğ ile Kurul’dan izin alınması gereken birleşme ve
devralmalar ve bildirim usulleri belirlenmiştir.
Anılan Tebliğ’in 2. maddesi birinci fıkrası (b) bendine göre “herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının
tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren
araçları devralması veya kontrol etmesi” birleşme ya da devralma sayılan
hallerden birisidir. Bu nedenle, bildirim konusu anlaşma ile devredilen abone
bilgileri, altyapı ve servislerin “malvarlığı” olarak kabul edilip edilmeyeceği
değerlendirilmiştir.
Bu noktada, ilgili ürün pazarının özelliklerinin dikkate alınması gerekmektedir.
İnternet servis sağlayıcılığı gibi yüksek teknoloji sektörlerinde bilginin özellikle
müşteri bilgilerinin önemli bir değeri bulunmaktadır. Bu değer, teşebbüslerin bu
tür bilgileri elde etmek için belirli bir bedel ödemeyi kabul etmelerinden de
anlaşılmaktadır. Bu tür pazarlarda, teşebbüsler bazen birleşme ya da diğer
teşebbüsü devralma yerine bu teşebbüslerin sahip olduğu bilgileri ya da daha
genel bir ifadeyle fikri mülkiyet haklarını satın alarak bu teşebbüsün müşterilerine
ürün satma ya da hizmet verme yoluna gitmektedir. Bu nedenle bir teşebbüsün
sahip olduğu müşteri bilgileri önemli bir varlık haline gelmektedir.
Dosya konusu olayda da Superonline, Vestelnet’in bireysel internet erişimi
pazarından çekilmesiyle Vestelnet abonelerini elde etmek amacıyla anılan
anlaşmayı imzalamaktadır. Dolayısıyla Vestelnet'in abone bilgileri, elektronik
posta servisi, portal servisleri ve bazı altyapı ürünlerini devretmesi, 1997/1 sayılı
Tebliğ’in 2. maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde yer verilen malvarlığı devri ile
gerçekleşen bir “devralma” işlemidir.
24.1.2003 tarih, 168 ve 169 sayılar ile taraflara gönderilen yazılarda bu husus
belirtilerek, 1997/1 sayılı Tebliğ'in ekinde yer alan "Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Bildirim Formu"nun doldurularak başvurulması gerektiği bildirilmiştir.
Ancak tarafların 19.3.2003 tarih ve 1144 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden
yazılarında;
- yapılan sözleşmeye göre Vestelnet abonelerinin bundan böyle sadece
internet hizmetini Superonline altyapısından alacakları, ancak abonelerin
abonelik bedellerini Vestelnet'e ödemeye devam ettikleri,
- Superonline'ın abonelerine Vestelnet adına altyapı ve erişim hizmeti verdiği,
- Vestelnet'in sadece bireysel internet erişim sağlama faaliyetini bir süre için
askıya aldığı,
- Superonline'ın bu işbirliği sayesinde Vestelnet yönetimine herhangi bir
müdahalesi olmadığı gibi yönetimde de hiçbir suretle söz hakkı bulunmadığı,
03-28/344-145
8
- dolayısıyla 24.1.2003 tarihli yazıda belirtildiği şekilde bir devralmanın
gerçekleşmediğini düşündükleri,
- Vestelnet ve Superonline arasında akdedilen işbirliği sözleşmesinin Türk
Ticaret Kanunu hükümlerine göre de bir birleşme ve devralma niteliğinde
olmadığından, başvurunun menfi tespit başvurusu olarak değerlendirilmesi
gerektiği,
- Kurum'dan durumun yeniden değerlendirilmesini talep ettikleri
ifade edilmiş ve "abonelerin Vestelnet aboneleri olması nedeniyle halen
Vestelnet'e ödeme yaptıklarını belgelemek açısından beş adet abonenin
sözleşme öncesi tarihten bugüne kadar yaptığı ödemelere ilişkin fatura ve ödeme
dekontları" ek olarak sunulmuştur.
Sözleşmenin "Hizmet Bedellerine İlişkin Faturalama" başlıklı 1.7. maddesine
göre Veezygo dışındaki abonelik modellerinin faturalandırılması 9.9.2002
tarihinden itibaren Superonline tarafından yapılacak; Veezygo aboneleri için
faturalandırma ise Vestelnet tarafından abonelik sürelerinin sonuna kadar
yapılmaya devam edilecektir. Ek olarak sunulan faturalar, sözleşme tarihinden
önce Veezygo abonesi olup, sözleşme tarihinde abonelikleri devam eden
abonelere ait faturalardır. Ayrıca Vestelnet'in dilediği zaman tekrar bu alanda
faaliyet gösterebilecek olması, işlemin devir olma niteliğini değiştirmemektedir.
Bu husus, bir piyasadan çekilen herhangi bir teşebbüs için her zaman geçerli
olabilecek bir durumdur.
Vestelnet tarafından 3.12.2002 tarih ve 2773 sayılı bilgi isteme yazısına cevaben
gönderilen 30.12.2002 tarih ve 5580 sayılı yazıda, internetin farklı uzmanlık
gerektiren üç alanda iş imkanı verdiği, bunların internet bağlantısı sağlayan
cihazlar, internet servis sağlayıcılığı ve internet içerik tasarımcılığı olduğu, Vestel
Grubu olarak PC, internet TV ve bunun gibi cihazları Vestel Elektronik Sanayi ve
Ticaret A.Ş. ve Vestel Komünikasyon Sanayi ve Ticaret A.Ş. aracılığıyla imal
edecekleri, grubun pazarlama firmalarının bunların satışını yapacağını ve
kurumsal pazarda geniş bantla iş dünyasına yönelik uydu ve benzeri iletişim
çözümlerini Dexar Multimedya ve Telekomünikasyon A.Ş. adlı firmaları
aracılığıyla yapmaya devam edecekleri belirtilmektedir.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, internet servis sağlayıcılığı dışındaki
diğer iki alanda hizmet sunmaya devam eden Vestelnet bireysel internet erişim
hizmetleri faaliyetinden, ilgili ürün pazarı olarak tanımlanan "yerel kullanıcılara
sunulan dar bant internet erişimi sağlama pazarı"ndan çekilmekte (Vestelnet'in
kurumsal internet erişim hizmetleri faaliyetinin çok sınırlı olduğu bilinmektedir.),
dolayısıyla bu işlemin bir devralma işlemi olduğu hususunda tereddüt
bulunmamaktadır.
H.3.2. Kanun'un 4. ve 6. Maddeleri Açısından Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan
teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliklerinin bu tür
karar ve eylemlerini yasaklamaktadır.
03-28/344-145
9
Söz konusu anlaşma sonrasında Superonline ve Vestelnet ilgili ürün pazarında
rakip teşebbüsler olmayacaklardır. Anlaşmayla Vestelnet üzerine, Superonline'a
devredilen bilgilerin tamamının ya da bir kısmının grup şirketleri de dahil olmak
üzere hiçbir üçüncü şahsa kullandırılmaması, satılmaması, kiralanmaması veya
ifşa edilmemesi yükümlülüğü getirilmektedir. Bu kısıtlamaların yapılan devir
işleminin doğal bir sonucu olduğu ve Kanun’un 4. maddesi kapsamına
girmeyeceği açıktır. Öte yandan, Vestelnet aboneleri anlaşmada yer alan ve
kendilerine yapılan bildirim çerçevesinde ve belirli süre içinde Superonline
abonesi olup olmamaya karar vermekte serbest bırakılmışlardır.
Ayrıca, söz konusu anlaşmada 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde
ihlal oluşturabilecek bir hükme de rastlanmamıştır. Dolayısıyla başvuru konusu
anlaşmaya anılan Kanun'un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi
verilmesinde sakınca olmadığı anlaşılmıştır.
H.3.3. Kanun'un 7. Maddesi Açısından Değerlendirme
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca düzenlenen 1997/1
sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik "İzne Tabi Birleşme veya
Devralmalar" başlıklı 4. maddesinde, “birleşme veya devralmayı gerçekleştiren
teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında,
toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı
aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde
Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” hükmü getirilmiştir.
İşlem taraflarının ilgili ürün pazarındaki 2002 yılı ciroları toplamı
67.405.564.000.000 TL. (Superonline'ın cirosu 35.140.564.000.000 TL.,
Vestelnet'in cirosu 32.265.000.000.000 TL.)'dir. Öte yandan, pazarın yapısı
nedeniyle faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar payını belirlemekte güçlüklerle
karşılaşılmakla birlikte, dosya mevcudu bilgilere göre, tarafların toplam pazar
payları %25'in üzerindedir. Dolayısıyla söz konusu devralma işlemi Rekabet
Kurulu'nun iznine tabidir.
İşlem sonucunda Superonline önemli bir abone kapasitesine sahip olarak pazarın
lideri haline gelmesine rağmen rakiplerinin pazardaki varlığı, pazar payları ve
işlemin pazarda olumsuz etkisinin olmayacağına dair beyanları ile işlemin
Vestelnet'in bireysel internet erişimi faaliyetinin kârlı olmaktan çıkması nedeniyle
ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerini sona erdirmesiyle ortaya çıktığı dikkate
alındığında, devralma işlemine 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde
izin verilmesinde bir sakınca görülmemektedir.
I- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespitler ve yapılan değerlendirmeler doğrultusunda,
1. Superonline Uluslararası Elektronik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri
A.Ş. ile Vestelnet Elektronik İletişim ve Bilgilendirme A.Ş. arasında imzalanan
başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddelerini ihlal
etmediğine, dolayısıyla Menfi Tespit Belgesi verilmesine OY ÇOKLUĞU ile,
2. ancak sözleşme konusu abone bilgilerinin, abonelik modellerinin, bazı altyapı
ve servislerin devredilmesi işleminin, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi
03-28/344-145
10
uyarınca düzenlenen 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ anlamında bir “devralma”
olduğuna; tarafların ilgili pazardaki toplam pazar paylarının ve cirolarının
1997/1 sayılı Tebliğ'de öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlemin hukuki
geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu’na bildirilmesi ve izin alınması
gereken nitelikte bir işlem olduğuna ve söz konusu devralma işlemine izin
verilmesine OY ÇOKLUĞU ile,
3. devralma işleminin zamanında bildirilmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un
16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca idari para cezası
verilmesine ilişkin raportör önerisinin, aynı Kanun'un 51. maddesinde
öngörülen karar yeter sayısının oluşmaması nedeniyle anılan maddenin ikinci
fıkrasında öngörülen yöntem izlenmek üzere dosya konusunun Kurul
gündeminde kalmasına OY BİRLİĞİ ile
karar verilmiştir.
03-28/344-145
11
(Rekabet Kurulu’nun 01.05.2003 tarih ve 03-28/344-145 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Vestelnet Elektronik İletişim Bilgilendirme A.Ş. ile Superonline Uluslararası
Elekrtonik Bilgilendirme ve Haberleşme Hizmetleri A.Ş. arasında imzalanan "Alt
yapı Paylaşım Anlaşması"na menfi tespit belgesi verilmesine dair Rekabet Kurulu
Kararına aşağıda verilen gerekçeler ile katılmamaktayım.
- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un Anlaşma birleşme
ve devralmaların Kurul'a bildirilmesi dair 10. maddesinin, " 4. madde kapsamına
giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde
Kurul'a bildirir. Bildirilmemiş anlaşmalara muafiyet hükümleri uygulanamaz"
hükmüne rağmen Kurul aldığı Kararın 2. maddesi ve dosya mevcudu
yazışmalardan görüleceği üzere, işlem konusu teşebbüslerden "Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Bildirim Formu" 'nun doldurularak Kurumumuza
başvurulması gerektiğini müteattid defalar istemesine rağmen teşebbüsler
başvuruda bulunmamışlar ve taleplerinin menfi tespit belgesi verilmesi olduğunu
beyan etmişlerdir. Bu durumda Kurul Kararı ile, Rekabet Kurumu'na bir devralma
bildiriminin vaki olmamasına rağmen, devralma işlemine izin verilmesi Yasanın
ilgili hükmüne aykırı bir tasarruf olmuştur.
- Aynı şekilde, 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 4502 sayılı Kanunla değişik
7. maddesinin "Rekabet Kurulu, Telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak
yapacağı inceleme ve tetkiklerde ve birleşme ve devralmalara ilişkin olarak
vereceği kararlar da dahil olmak üzere Telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak
vereceği kararlarda öncelikle Telekomünikasyon Kurumu'nun görüşünü ve
Kurum'un yapmış olduğu genel düzenleyici işlemleri dikkate alır" şeklindeki
üçüncü fıkrası hükmü gereğince Rekabet Kurumu alması gereken
Telekomünikasyon Kurumu'nun görüşünü almadan, bildirim dahi yapılmamış bir
devralma konusunda yasanın açık hükmüne rağmen, yasanın gereklerine de
uymaksızın, dayanaksız bir karar oluşturmuştur.
03-28/344-145
12
Diğer taraftan, menfi tespit konusunda da, Telekomünikasyon
Kurumu'nun, konunun kurumlarınca yapılan çalışmada incelendiği, çalışmayı
müteakip değerlendirme yapılacağı görüşünü bildirmesine rağmen, bu konuda
Telekomünikasyon Kurumu'nun genel düzenlemesi beklenilmeden karar
verilmesinin yasa ile çeliştiği kanaatindeyim.
Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi
03-28/344-145
13
(Rekabet Kurulu’nun 01.05.2003 tarih ve 03-28/344-145 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
İlgili dosyadaki, “Alt Yapı Paylaşım Anlaşması”nın 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması gereken Birleşme ve Devralma hakkında Tebliğ”
kapsamında bir “devralma” olduğu şeklindeki Kurul kararına; Vestelnet’in internet
servis sağlayıcılığı pazarındaki faaliyetlerine bu anlaşma ile son vereceği, fakat
Vestelnet’in tüzel kişiliğinin anlaşmadan sonra da devam ettiği, yapılan anlaşma
ile, esasen Superonline’ın daha önce Vestelnet tarafından yürütülen hizmetleri
devam ettireceği, gerekçeleriyle katılamıyorum.
Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI
Kurul Üyesi
03-28/344-145
14
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bildirim konusu işlemin, niteliği itibariyle 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesinde ve 997/1 sayılı Tebliğ'de düzenlenen bir "devralma" olduğu tespit ve
kabul edildiğine ve işlem bu şekilde tavsif olunduğuna göre sadece devralma
işlemine izin verilmesi gerekirken, devralmaya izin ile birlikte ayrıca sözleşmeye
menfi tespit belgesi verilmesinin usuli açıdan dpoğru olmadığı düşüncesiyle
Rekabet Kurulu'nun 1.5.2003 tarih, 03-28/344-145 sayılı kararının 1. bendine
karşı oy kullanılmıştır.
R. Müfit SONBAY Murat GENCER
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy