Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-1-63 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-35/414-181
Karar Tarihi : 27.5.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y)
Üyeler : R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof.Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Kublay ATASAYAR, M.Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER : M. Nazlı AKSOY, H. Deniz KARAKOÇ
C-BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Deceuninck NV.
Temsilcisi: Av. Seçil ABALI ve Av. Melis BİŞKİN
Güllü Sok. No:1 3.Levent 80630 İstanbul
D- TARAFLAR : - Deceuninck N.V.
164 Bruggesteenweg 8830 Hooglede-Gits BELÇİKA
- ThyssenKrupp Technologies AG
Am Thyssenhaus 1, 45128 Essen ALMANYA
- Thyssenkrupp USA Inc.
3155 West Big Beaver Road Troy Michigan
48007-5084 ABD
- Thyssenkrupp Technologies Beteiligungen GmbH
Am Thyssenhus 1, 45128 Essen ALMANYA
E- DOSYA KONUSU: ThyssenKrupp AG grubuna ait şirketlerden
Thyssen Polymer GmbH, Vinyl Building Products Inc. ve Thyssen
Polymer Polska Sp.zo.o'nun hisselerinin Deceuninck NV. tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.4.2003 tarih ve 1824 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 13.5.2003 tarih 2003-1-63/Öİ-03-MNA sayılı
Devralma Ön İnceleme Raporu, 22.5.2003 tarih, REK.0.05.00.00/64 sayılı
Başkanlık önergesi ile 03-35 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
03-35/414-181
2
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; ThyssenKrupp AG grubuna
ait şirketlerden Thyssen Polymer GmbH (T. Polymer), Vinyl Building Products
Inc. (V. Building) ve Thyssen Polymer Polska Sp.zo.o (T.P.Polska)'nun
hisselerinin Deceuninck N.V. tarafından devralınmasının, 4054 sayılı
Kanun'un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı
Tebliğ'in 4. maddesi kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğu, fakat
söz konusu işlem sonucunda aynı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen, bir
hakim durumun yaratılması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesi ve
böylece rekabetin olumsuz yönde etkilenmesinin söz konusu olmadığı, devir
sözleşmesinde yer alan 3 yıllık rekabet etmeme yükümlülüğü ile 2 yıllık gizlilik
şartının yan sınırlama olarak kabul edilebileceği, dolayısıyla söz konusu
devralma işlemine izin verilmesinde herhangi bir sakıncanın bulunmadığı ifade
edilmektedir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
Devralma işleminde satıcı konumunda olan taraflar ThyssenKrupp AG
grubuna bağlı üç şirkettir.
H.1.1. ThyssenKrupp Technologies AG (TKT)
TKT, otomobil ve gemi yapımı sanayileri için üretim sistemleri dahil makine
mühendisliği ve sistem teknolojisi alanlarında faaliyet gösteren holding
şirketidir. TKT, yönetici şirket olup, kendi alt kuruluşlarının yanı sıra
ThyssenKrupp grubunda yer alan diğer şirketleri de idare etmektedir.
TKT, devralma işlemine konu olan T. Polymer'in %5,1 ve T.P. Polska'nın %25
oranındaki hisselerini elinde bulundurmaktadır. T.P. Polska'nın kalan %75
oranındaki hissesi ise T. Polymer'e aittir.
H.1.2. ThyssenKrupp USA Inc. (TK USA)
TK USA, devralma işlemine konu olan V. Building'in hisselerinin %100'üne
sahiptir. Şirket, ABD'de pencere ve kapılar için pencere sistemleri ve PVC
profilleri üretmektedir.
H.1.3. ThyssenKrupp Technologies Beteiligungen GmbH (TKB)
TKB, devralma işlemine konu olan T. Polymer'in %94,9 oranında hissesini
elinde bulundurmaktadır. T. Polymer, Avrupa'da pencere ve kapılar için PVC,
döner kepenk sistemleri (roller shutter systems), muhafaza (conservatories)
ve dış cepheler için modüler yapı sistemleri imal etmektedir.
H.1.4. Deceuninck N.V. (Deceuninck)
Devralma işleminde alıcı konumunda olan taraf Deceuninck'in, Avrupa, Kuzey
Amerika ve Asya'da yan kuruluşları ve satış ofisleri bulunmaktadır.
03-35/414-181
3
Grup 32 ülkede pencere ve kapılar için PVC profilleri ve inşaat profilleri imalatı
ve satışı (duvar ve tavan panelleri dahil), hane güvenliği ve PVC yeniden
dönüşümü alanlarında faaliyet göstermektedir. Deceuninck'in Belçika,
İngiltere, Fransa, Polonya ve Türkiye'de üretim tesisleri mevcuttur.
Deceuninck Türkiye'de, "Ege Profil Ticaret ve Sanayi A.Ş."nin (Ege Profil)
%97,16 oranındaki hisselerine ve "Ege Pen Ticaret ve Sanayi A.Ş."nin (Ege
Pen) hisselerinin tamamına sahiptir. Ege Profil'in geri kalan hisseleri İstanbul
Menkul Kıymetler Borsasında işlem görmektedir. Ege Profil, kapı ve
pencereler için PVC profillerinin hazırlanması alanında faaliyet
göstermektedir. Ege Pen ise, Deceuninck'in Türkiye'deki faaliyetlerinin 2001
yılında gerçekleştirilen yeniden yapılandırılmasından sonra herhangi bir
faaliyet göstermemiştir. Bu tarih itibarıyla Ege Pen'in varlık nedeni "Ege Pen"
markasının korunması olarak açıklanmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Deceuninck ve ThyssenKrupp AG grup şirketlerinden V. Building ve T.
Polymer, PVC kapı ve pencere profillerinin tasarım, imalat ve satışı ile kepenk
ve/veya döner kepenklerin imalat ve satışı konularında faaliyet
göstermektedirler. Ancak Türkiye'de kepenk ve döner kepenkle ilgili faaliyetleri
son derece sınırlıdır.
Devralma işleminin taraflarının kapı ve pencere imalatında kullanılan
profillerin üreticisi ve satıcısı olmaları nedeniyle ilgili ürün pazarı "PVC kapı ve
pencere profilleri" olarak tespit edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
Devralma işleminin tarafları olan şirketlerin Türkiye'deki faaliyetlerinin ülke
çapında olduğu ve ülke içinde rekabet koşulları açısından herhangi bir farklılık
bulunmadığı dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları
olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Kapsam
Bildirim konusu işlemde, Deceuninck, ThyssenKrupp grubuna bağlı olan T.
Polymer ile V. Building şirketlerinin bütün hisselerini ve T.P. Polska şirketinin
de %25 oranındaki hissesini devralacaktır.
4054 sayılı Kanun'un "kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Türkiye Cumhuriyeti
sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu
piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı … rekabeti önemli
ölçüde azaltacak birleşme ve devralma niteliğindeki her türlü hukuki işlem ve
davranışlar … bu kanun kapsamına girer" hükmü yer almaktadır.
03-35/414-181
4
Söz konusu bildirim, merkezleri yurt dışında bulunan iki şirketler grubu
arasında gerçekleşen bir devir işlemine ilişkindir. Ancak devir işleminin
tarafları olan şirket gruplarının Türkiye'de ticari faaliyetlerinin bulunduğu
bilinmektedir. Devir işleminde satıcı taraf olan ThyssenKrupp AG'nin
Türkiye'deki faaliyetleri, distribütörleri olan Hatek A.Ş. vasıtasıyla yaptıkları
satışlardan ibaret olup, grubun Türkiye'de hissedarı olduğu herhangi bir şirket
bulunmamaktadır. Deceuninck ise, Türkiye'de Ege Profil ve Ege Pen şirketleri
vasıtasıyla ilgili pazarda üretim ve satış faaliyetlerinde bulunmaktadır. Bildirim
konusu işlem, merkezleri yurt dışında bulunan iki grup arasında
gerçekleşmekle birlikte, Türkiye'de faaliyette bulunan teşebbüsler olmaları
sebebiyle, devralma işleminin Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki mal ve
hizmet piyasalarını etkileyeceği ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun kapsamında
olduğu görülmektedir.
4054 sayılı Kanun'un "birleşme veya devralma" başlıklı 7. maddesinde yer
alan, "... herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya
bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları
devralması" şeklindeki ifade, devralma işleminin hangi yollarla yapılabileceğini
göstermektedir. Bu çerçevede, ThyssenKrupp AG ve Deceuninck grupları
arasında gerçekleştirilen ve PVC kapı ve pencere profilleri pazarında faaliyet
gösteren üç şirketin hisselerinin el değiştirmesi işlemi, 4054 sayılı Kanun'un 7.
ve 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2(b) maddesi kapsamında bir devralmadır.
ThyssenKrupp AG'nin ilgili pazardaki payı %(…), Deceuninck'in payı ise
%(….) olup, tarafların ilgili pazardaki toplam payları %(….)oranındadır.
2002 yılında Deceuninck'in Türkiye'deki toplam cirosu 38 trilyon 154 milyar
TL., ThyssenKrupp AG şirketlerinin ise 545 milyar 744 milyon TL.'dir.
Tarafların toplam cirosunun 1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile
değişik 4. maddesinde düzenlenen 25 trilyon TL'lik ciro eşiğini aşması
nedeniyle bildirim konusu devralma izne tabi bir işlemdir.
Kapı ve pencere yapımında kullanılan PVC profillerinin üretiminde, piyasada
60 farklı şirket bulunmaktadır. Tarafların ilgili pazarda faaliyet göstermekte
olan rakiplerinin 2002 yılı tahmini pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer
verilmiştir.
Tablo 1- Rakiplerin 2002 yılı tahmini pazar payları
FİRMA PAZAR PAYI (%)
Fırat (….)
Adopen (….)
Pimaş (….)
Pakpen (….)
Ege Pen (Deceuninck) (….)
Kompen (….)
Asas Pen (….)
Yıldız Pen (….)
Winsa (….)
03-35/414-181
5
Thyssen (….)
Diğer (….)
Devralma işleminin taraflarının toplam pazar paylarının %(….) olduğu, bu
oranın sektördeki diğer firmaların pazar payları ile karşılaştırıldığında herhangi
bir yoğunlaşmaya sebebiyet vermediği, ilgili pazarda çok sayıda firmanın
faaliyet gösterdiği ve Türkiye'deki pazara girişte herhangi bir hukuki veya fiili
engel bulunmadığı hususları dikkate alındığında, devralma işlemi sonucunda
ilgili pazarda hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
H.3.2. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü
Taraflar arasında imzalanan Hisse Alım Sözleşmesi’nde devreden taraf olan
ThyssenKrupp AG'ye 3 yıllık rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmiştir. Hisse
Alım Sözleşmesi’nin "Rekabet Etmeme Taahhüdü" başlıklı 19. maddesinde;
“19.1 Satıcılar, ThyssenKrupp AG’nin mülkiyet sahibi, hissedarı, ortağı,
çalışanı, bağımsız yüklenicisi sıfatıyla veya diğer sıfatlarla Kapanış Tarihini
izleyen üç (3) yıl boyunca Şirketlerin İmza Tarihinde yürüttüğü Ticari Faaliyet
ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarak rekabet ilişkisi içerisine
giremeyeceği taahhüdü vereceğini kabul ve taahhüt eder. Satıcılar
ThyssenKrupp AG’nin ayrıca Kapanış Tarihini izleyen üç (3) yıl boyunca
aşağıdaki hareketlerde bulunmamayı kabul edeceğini kabul ve taahhüt eder:
(i) kendileri veya başka bir şahıs, firma veya şirket adına, Ticari Faaliyetin
mevcut ve eski müşterilerine Ticari Faaliyetin işbu Sözleşmenin tarihinde
ürettiği ürünler ile rekabet etmeye yönelik iş yaptırmak amacıyla doğrudan
doğruya veya dolaylı olarak teklif götürmeyecek ve bu müşterilerle bağlantı
kurmayacaktır. Veya (ii) Ek 19.1’de adları yazılı ülkelerde gerek Ticari Faaliyet
gerekse Ticari Faaliyetin ilgili olduğu ürünler konusunda Alıcı ile iş yapan
hiçbir şahıs, firma veya şirkete doğrudan doğruya veya dolaylı olarak teklif
yapmayacak, müdahale etmeyecek ve bunları ayartma girişimde
bulunmayacaktır.
19.2, Madde 19.1’de yer alan hiçbir husus Satıcıların veya ThyssenKrupp
AG’nin (i) Alıcı ile veya Ticari Faaliyet ile rekabet eden bir işle uğraşan
kamuya açık bir şirketin herhangi bir sınıftaki hisseleri içinden en fazla %5
oranında olmak kaydıyla sermaye hissesi almasına, (ii) Ticari faaliyetin
müşterilerinin çalışanlarına iş teklifi götürmesine engel olmayacaktır.” ifadeleri
yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen madde hükmünden anlaşıldığı üzere, devralma konusu
işlemin satıcı tarafını oluşturan firmaların bağlı bulunduğu holding şirketi olan
ThyssenKrupp AG, mevcut sözleşme hükmü ile 3 yıl boyunca rekabet
etmeme yükümlülüğü altına girmektedir. Bu yükümlülük, faaliyet konusu iş ile
rekabete girmeme, ticari faaliyetin mevcut ve eski müşterilerine, üretilen
ürünler ile rekabet etmeye yönelik teklif götürmeme, bağlantı kurmama ve
sözleşmede listesi verilen ülkelerde ticari faaliyetle ilgili ürünler konusunda
alıcı ile iş yapan şahıs veya şirketlere teklif yapmama taahhütlerini
içermektedir.
03-35/414-181
6
Zorunlu, objektif ve makul olmaları koşuluyla birleşme ve devralma
anlaşmaları ile bazı "yan sınırlamalar"ın getirilebileceği kabul edilmektedir.
Uygulamada yan sınırlama olarak görülenlerin başında ise, birleşme veya
devralma sonucunda taraflara getirilen rekabet yasağına ilişkin düzenlemeler
gelmektedir. Rekabet yasağı, bir devralma işleminde devralınan teşebbüse ait
ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tam değeri ile alıcıya
geçmesini sağlamaya yönelik kısıtlamadır. Burada amaç, alıcının müşteri
bağımlılığını kazanabileceği ve devraldığı know-how’dan tam olarak
yararlanabileceği ölçüde satıcının rekabetinden korunmasıdır. Ancak dikkat
edilmesi gereken nokta, rekabet yasağının süresi ve kapsamının ne şekilde
belirlendiğidir. Devralmalarda makul bir süre ve kapsama sahip olan rekabet
yasağı, yan sınırlama olarak nitelendirilirken zorunlu olandan daha fazla bir
kısıtlamayı içeren rekabet yasağına müsaade edilmemektedir.
Dosya mevcudu bilgi ve belgelerde, isim hakkı ve markaya ilişkin lisans
sözleşmesinin yanı sıra know-how aktarımının da söz konusu olduğu
anlaşılmıştır. Bu çerçevede, ThyssenKrupp AG'ye getirilen 3 yıllık rekabet
yasağı süre ve kapsam olarak devralma işlemi için gerekenden daha fazla
olmaması sebebiyle yan sınırlama olarak değerlendirilmiştir.
Hisse Alım Sözleşmesi'nin rekabet etmeme yükümlülüğüne ilişkin
maddesinde, satıcının rakip firmalara en fazla %5 oranında hissedar
olabileceği şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.
Esas itibarıyla, rekabet etmeme yükümlülüğü altına giren tarafın, yatırım
amaçlı hisse alımı hakkının korunması, ancak söz konusu kısıtlamanın
rekabete aykırı sonuçlar doğurması halinde anlamlı olacaktır. Rekabet
etmeme yükümlülüğü nedeniyle satıcının belirli bir süre pazardaki ticari
faaliyetlerinin engellemesine diğer bir ifadeyle, rekabet etmemesine izin
verildiği halde, aynı kişiye getirilen yatırım amaçlı hisse alımına müdahale
edilmesinin rekabetin korunması amacıyla doğrudan ilgisi bulunmamaktadır.
Alıcının devraldığı varlıkları tüm değeri ile temellük edebilmesi için satıcı
üzerine, devrettiği işletmenin sır niteliğindeki ticari bilgisini gizli tutma ve belirli
ticaret isimlerini kullanmama gibi yükümlülükler de getirilebilmektedir. Sır
niteliğindeki ticari bilgilerin açıklanmaması koşulu da rekabet yasağı ile benzer
amaçlı olduğundan, rekabet yasağı için makul görülen süreler içinde yan
sınırlama sayılmaktadır. Dolayısıyla, sözleşmenin 20. maddesinde yer verilen,
taraflara ait işletme ve satış bilgileri, teknik, mali, yasal bilgileri, fiyat ve
müşteri listeleri, kullandıkları teknoloji, tasarımlar gibi ticari sır niteliğindeki
bilgilerinin açıklanması, kullanılması veya yayınlanmasına ilişkin 2 yıllık
yasaklamanın da yan sınırlama olarak değerlendirilebileceği kanaatine
varılmıştır.
I- SONUÇ
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında;
ThyssenKrupp AG grubuna ait şirketlerden Thyssen Polymer GmbH, Vinyl
Building Products Inc. ve Thyssen Polymer Polska Sp.zo.o'nun hisselerinin
03-35/414-181
7
Deceuninck N.V. tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ”in 4. maddesi kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olduğuna,
ancak devralma sonucunda hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir
hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının
söz konusu olmadığına ve devir sözleşmesinde yer alan 3 yıllık rekabet
etmeme yükümlülüğü ile 2 yıllık gizlilik şartının ilgili ve gerekli yan sınırlamalar
niteliğinde olduğuna ve dolayısıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun'un 7. maddesi çerçevesinde bildirim konusu işleme izin
verilmesine
OY ÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
03-35/414-181
8
Rekabet Kurulu’nun 27.5.2003 Gün ve 03-35/414-181 Sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
ThyssenKrupp AG grubuna ait şirketlerden Thyssen Polymer GmbH, Vinyl
Building Products Inc. ve Thyssen Polymer Polska Sp.zo.o. adlı şirketlerin
hisselerinin Deceuninck NV tarafından devralınmasına Kurul’ca izin
verilmesine ilişkin başlıkta anılan Karar’a,
1. Devir sözleşmesi veya benzeri anlaşmacılarda rekabet etmeme
yükümlülüğü ve gizlilik şartı gibi sınırlamaların hangi süreler için ve hangi
hallerde sözkonusu olurlarsa “yan sınırlama” olarak kabul edileceğine
ilişkin bir ilke kararının hala Kurul’ca alınmamış olması,
2. Hisse Alım Sözleşmesi’nin “Rekabet Etmeme Taahhüdü” başlıklı
19.2.maddesinde yer verilen ve daha önceki bazı Kurul Kararlarında
rekabetin gereksiz ölçüde sınırlanması sayılıp hoşgörülmeyen, “Satıcı’ların
bir rakip teşebbüste %5’den fazla hisse sahibi olması yasağı”na Karar’da
yan sınırlama olarak bile değinilmemiş olması; öteyandan satıcı(lar)ın
rakip bir teşebbüse yatırım amacı ile ve kontrolü ele geçirmeyecekleri
ölçüde hisse almalarının yasaklanması amacını aşan bir sınırlama olarak
görme eğilimimin devam etmesi (ki raportörlerin %5 oranını azınlık hakları
yaratmayacak pay olduğu gerekçesiyle savunmalarına ve azınlık
haklarının kullanılmasının da şirket yönetiminin başına buyruk
davranmasını önleyici olmak yerine şirketin yönetimine katılma olarak
değerlendirmeleri de Kurul’un karşı çıkmamasıyla aklanmış yanlış bir
argümandır),
nedenleriyle başlıkta anılan Kurul Kararı’na katılmadım.
Murat
GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy