Rekabet Kurumu - Karar Sayı 03-40/432-186

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : SR/02-13 (Soruşturma)
Karar Sayısı : 03 - 40 / 432-186
Karar Tarihi : 9.6.2003
Dosya Konusu : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. tarafından, İŞ-TIM Telekomünikasyon
Hizmetleri A.Ş.’nin “ulusal dolaşım” (roaming) talebinin reddedilmesi
suretiyle 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti. 10
A - TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK (Başkan Y.)
Üyeler : A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Murat GENCER,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Tuncay
SONGÖR, Kublay ATASAYAR, Süreyya ÇAKIN
B - SORUŞTURMA HEYETİ:
Başkan : Murat GENCER
Raportörler : Özge İÇÖZ, Ferhat TOPKAYA, Hakan Suat ÖLMEZ,
Şahin ARDIYOK, A. Ogün SARI, Ali ARIÖZ.
C- ŞİKAYET EDEN: - İŞ-TIM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (İŞ-TIM) 20
Abdi İpekçi Cad. No: 75 80200 Maçka - İstanbul

Temsilcisi: Metin KANMAZ
Bağdat Caddesi No:187
Kat: 3 Daire: 8 Selamiçeşme
34730 Kadıköy - İstanbul
D - HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR:
- Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (Telsim)
Mehmet Akif Mah. İnönü Cad. Star Sok. No:2
34540 İkitelli - İstanbul 30

Temsilcisi: Av.Yılmaz ASLAN

- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell)
Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No: 153
80050 Tepebaşı - İstanbul

Temsilcileri: Av.Orhan GEMİCİOĞLU, Av.Ümit AKIN
Halaskargazi Cad. Atamın Apt. No: 348
Kat:4 Daire:5 Şişli - İstanbul 40
E - İDDİALARIN ÖZETİ: İŞ-TIM’in şikayet dilekçesinde özetle;
Turkcell ve Telsim'in, İŞ-TIM'in ulusal dolaşım (roaming) talebini reddetmeleri
suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 6. Maddesinin (a)
ve (e) bendlerini ihlal ettikleri iddia edilerek,
03-40/432-186
2
- rekabeti bozucu uygulamaların tespitini sağlamak ve bu uygulamaların
devamını önlemek için 4054 sayılı Kanunun öngördüğü tüm tedbirlerin
alınması, Kanunun 9. maddesinin son hükmüne göre geçici tedbir olarak
ulusal dolaşımı başlatma kararı verilmesi,
- 4054 sayılı Kanunun 57. ve 58. maddeleri uyarınca söz konusu iddialara konu
olan uygulamaların bugüne kadar sebep olduğu ve ulusal dolaşım yürürlüğe 50
girinceye kadar sebep olacağı, İŞ-TIM’in maruz kalacağı zararların tazmininin
sağlanması için gerekli tespitlerin yapılması
talep edilmektedir.
F - DOSYA EVRELERİ:
1. İŞ-TIM ile Turkcell ve/veya İŞ-TIM ile Telsim arasında ulusal dolaşım
anlaşması yapılamaması ve konunun yargıya intikal etmesi üzerine İŞ-TIM,
25.12.2001 tarih ve 5486 sayılı şikayet dilekçesi ile Rekabet Kurumuna
başvurmuştur.
2. Konu Rekabet Kurumunca incelemeye alınmış ve 2813 sayılı Telsiz
Kanununun 7. maddesi gereğince 17.1.2002 tarih ve 132 sayılı yazı ile 60
Telekomünikasyon Kurumundan konuya ilişkin görüşleri talep edilmiş, Kurum
görüşlerini 8.2.2002 tarih ve 2485-6323 sayılı yazıları ile bildirmiştir.
3. Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 24.1.2002 tarih ve D2/1/Ö.İ.-2/2
sayılı İlk İnceleme Raporu ile Telekomünikasyon Kurumundan gelen görüş ve
diğer inceleme, tespit ve değerlendirmeler sonucunda hazırlanan 14.2.2002
tarih ve 2002-2-1/BN-02-Ö.İ. sayılı Bilgi Notu, Rekabet Kurulunun 4.3.2002
tarih ve 2.12/123-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve
“ulusal dolaşımın piyasaya yeni giren teşebbüsler için zorunlu unsur olarak
kabul edilmiş olduğu dikkate alınarak; Turkcell ve Telsim’in Telekomünikasyon
Kurumunun belirlediği şartlar çerçevesinde ulusal dolaşım anlaşmasını 70
yapmaktan imtina ettikleri ve bu şekilde 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi
çerçevesinde bir ihlal oluştuğu iddialarının soruşturma açmak için ciddi ve
yeterli olduğu kanısına varılarak”
Turkcell ve Telsim hakkında 4054 sayılı Kanunun 40. maddesinin birinci
fıkrası uyarınca soruşturma açılmasına, geçici tedbir alınmasına yönelik
talebin soruşturma aşamasında değerlendirilmesine karar verilmiştir.
4. 4054 sayılı Kanunun 43/2. maddesi uyarınca başlatılan soruşturma kararı, ileri
sürülen iddiaların türü ve niteliği hakkında gerekli bilgileri de içerir şekilde
10.3.2002 tarih, 618 ve 619 sayılı yazılarla taraflara bildirilerek, ilk yazılı
savunmalarını 30 gün içerisinde göndermeleri talep edilmiştir. 80
5. Turkcell ve Telsim tarafından gönderilen ilk yazılı savunmalar, Kurum
kayıtlarına 16.4.2002 tarih, 1788 sayı ve 17.4.2002 tarih, 1819 sayı ile süresi
içinde intikal etmiştir.
6. Soruşturma kapsamında Turkcell ve Telsim’e yerinde inceleme amacıyla
gidilmiş, ancak Soruşturma Heyetinin Telsim’de yerinde inceleme yapmasına
şirket yetkilileri tarafından izin verilmemiştir. Bu olay neticesinde Soruşturma
Heyetinin konuya ilişkin olarak hazırladığı tutanak, Rekabet Kurulunun
03-40/432-186
3
10.4.2002 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 02-22/239-M sayı ile söz konusu
teşebbüse süreli para cezası verilmesine karar verilmiştir.
7. Telsim'in Soruşturma Heyetini yerinde inceleme için davet eden ve Kurum 90
kayıtlarına 26.4.2002 tarih, 1975 sayı ile intikal eden yazısı üzerine Şirkette
yerinde inceleme yapılmıştır.
8. 29.8.2002 tarih, 02-51/659-M sayılı Kurul kararı ile soruşturmanın süresi 6 ay
uzatılmıştır.
9. 16.12.2002 tarih ve SR/02-13 sayılı Soruşturma Raporu, 4054 sayılı Kanunun
45. maddesinin birinci fıkrası ve "Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve Esasları
Hakkında Yönetmeliği"nin 62. maddesi gereğince, haklarında soruşturma
açılan Turkcell ve Telsim 'e tebliğ edilmiştir.
10. Turkcell’in Kurum kayıtlarına 7.1.2003 tarih ve 675 sayı ile giren yazısında
savunma sürelerinin 30 gün uzatılması talep edilmiş, 9.1.2003 tarih ve 03-100
03/41-M sayılı Kurul kararı ile söz konusu teşebbüse ikinci yazılı savunma için
15 gün ek süre verilmiştir.
11. Telsim’in Kurum kayıtlarına 14.1.2003 tarih ve 166 sayı ile giren yazısında
savunma sürelerinin 30 gün uzatılması talep edilmiş, 17.1.2003 tarih ve 03-
05/50-M sayılı Kurul kararı ile söz konusu teşebbüse ikinci yazılı savunma için
15 gün ek süre verilmiştir.
12. Telsim’in ikinci yazılı savunması 6.2.2003 tarih ve 583 sayı, Turkcell’in ikinci
yazılı savunması 6.2.2003 tarih ve 584 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal
etmiştir.
13. Soruşturma Heyeti tarafından ikinci yazılı savunmalara ilişkin olarak 110
hazırlanan ek yazılı görüşleri 21.3.2003 tarih ve sayılı yazılarla taraflara tebliğ
edilmiştir.
14. Telsim’in Kurum kayıtlarına 12.3.2003 tarih ve 1016 sayı ile intikal eden
yazısında savunma sürelerinin 30 gün uzatılması talep edilmiş, 20.3.2003
tarih ve 03-18/218-M sayılı Kurul kararı ile söz konusu teşebbüse savunma
için ek süre verilmemiştir.
15. Turkcell’in üçüncü yazılı savunması 27.3.2003 tarih ve 1299 sayı, Telsim’in
üçüncü yazılı savunması 27.3.2003 tarih ve 1297 sayı ile Kurum kayıtlarına
intikal etmiştir.
16. Telsim’in kendileri ile ilgili olarak düzenlenen tüm belgeleri görme talebi 120
üzerine teşebbüsün yetkilileri Rekabet Kurumuna davet edilmiş ve
düzenlenen tutanak ile bazı evrakın kopyası kendilerine teslim edilmiştir.
17. Telsim’in bu evraka ilişkin beyanları 30.4.2003 tarih ve 1847 sayı ile Kuruma
intikal etmiştir.
18. Rekabet Kurulunun 17.4.2003 tarih ve 03-25 sayılı toplantısında,
soruşturmaya ilişkin Sözlü Savunma Toplantısının 23.5.2003 tarihinde saat
10.30’da yapılmasına karar verilmiştir.
19. Sözlü Savunma Toplantısı 23.5.2003 tarihinde yapılmış, toplantıya hakkında
soruşturma yapılan teşebbüslerin temsilcileri ile şikayetçi tarafın temsilcileri
katılmıştır. 130
03-40/432-186
4
20. Rekabet Kurulu soruşturmaya ilişkin nihai kararını 9.6.2003 tarihinde
vermiştir.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ:
İlgili raporda;Turkcell ve Telsim'in İŞ-TIM ile ulusal dolaşım anlaşması yapmayı
reddetmeleri konusunda;
1- i) Turkcell ve Telsim'in GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında
birlikte hakim durumda bulundukları,
ii) İŞ-TIM'in, GSM hizmetleri pazarına (aktif olarak) girebilmesi için yerleşik
işletmecilerin altyapılarından yararlanmaya alternatif olan kendi altyapısını
hemen tesis etmesinin mümkün olmadığı, 140
- Turkcell ve Telsim'in GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında
birlikte hakim durumda olmaları, bu altyapıya alternatif altyapının
bulunmaması nedeniyle yerleşik işletmecilerin altyapılarının “zorunlu
unsur” olduğu,
- Turkcell ve Telsim'in sahip oldukları GSM telekomünikasyon
altyapısından İŞ-TIM'in yararlanma talebini reddettikleri,
2- i) Ulusal dolaşım talebinin reddedilmesinin objektif gerekçelere dayanmadığı,
ii) Bu suretle Turkcell ve Telsim'in 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkındaki Kanunun 6. maddesinin (a) bendinde örnek olarak belirtildiği üzere,
GSM hizmetleri pazarına rakiplerinin girmesine engel olmak ya da rakiplerinin 150
piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle, aynı madde hükmüne aykırı
olarak GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarındaki hakim
durumlarını, birlikte davranışlar ile kötüye kullandıkları,
Bu eylemleri nedeniyle Turkcell ve Telsim'in 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkındaki Kanunun 16. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca para cezası ile
cezalandırılmaları gerektiği,
Piyasada rekabetin tesisine yönelik tedbirler kapsamında,
1- Soruşturmanın gerekçeli kararının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihten
başlamak üzere “varsa” İŞ-TIM'in ulusal dolaşım ile ilgili talebini ayrıntılı bir
şekilde Rekabet Kurumu ile Turkcell ve Telsim'e bir hafta içinde bildirmesi, 160
Turkcell ve Telsim'e bildirimde bulunduğunu Rekabet Kurumuna belgelendirmesi.
İŞ-TIM'in diğer işletmecilere bildireceği bu talebinde, anlaşma süresine ilişkin
olarak süre bitim tarihinin (altyapı yükümlülüğüne ilişkin süre sonu olan)
27.10.2005 tarihinden daha sonraki bir tarih olmaması (bu süreden sonra ulusal
dolaşım yapmak tarafların isteğine ve 406 sayılı Kanun hükümlerine tabi
olacaktır),
2- i) Yukarıdaki madde gereği İŞ-TIM'in talebinin Turkcell ve Telsim'e tebliğ
tarihinden itibaren en fazla 10 gün içinde, İŞ-TIM ile Turkcell ve İŞ-TIM ile
Telsim arasında ulusal dolaşım anlaşması koşullarının müzakere edilmesi,
mutabakata varılan işletme ile anlaşma yapılması, 170
03-40/432-186
5
ii) Belirtilen sürede iki işletme ile de mutabakata varılamaması halinde, takip
eden 4 gün içinde yapılan görüşmeler ile mutabakata varılan ve varılmayan
hususları belirlemek üzere her iki işletme için ayrı ayrı düzenlenecek raporun,
İŞ-TIM tarafından Rekabet Kurumuna ve Telekomünikasyon Kurumuna
bildirilmesi ve Telekomünikasyon Kurumuna yapılan bildirimin Rekabet
Kurumuna belgelendirilmesi,
iii) Telekomünikasyon Kurumu tarafından, o günkü koşullara göre belirlenecek
ve taraflara bildirilecek hüküm ve şartlar dahilinde, bu hususun kendilerine
tebliğ tarihinden itibaren 10 gün içinde, İŞ-TIM ile Turkcell veya İŞ-TIM ile
Telsim arasında anlaşma yapılması, 180
iv) Belirtilen sürede anlaşma yapılamaması halinde İŞ-TIM tarafından Turkcell
ve Telsim'in anlaşma yapmayı reddettiklerinin İŞ-TIM tarafından Rekabet
Kurumuna bildirilmesi,
3- Yukarıda 2. madde hükmünün, Turkcell ve Telsim tarafından süresi içinde
yerine getirilmemesi halinde, her iki işletmeci hakkında kendilerine B(iii) bendinde
tanınan 10 günlük sürenin bittiği tarihten itibaren 4054 sayılı Kanunun 17.
maddesinin (a) bendi ve içinde bulunulan yıl için Rekabet Kurulu tarafından para
cezalarının yeniden değerleme oranında artırılmasına ilişkin olarak yayımlanan
Tebliğ uyarınca süreli para cezası uygulanması
gerektiği ifade edilmektedir. 190
H - İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. Telekomünikasyon Sektörü ve GSM Hizmetleri
Soruşturmanın konusu telekomünikasyon sektörüyle ilgilidir. 4.2.1924 tarih ve
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 1. maddesinde telekomünikasyonun
tanımı, aşağıdaki gibi yapılmıştır:
"Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine
dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektro-
manyetik, elektro-kimyasal, elektro-mekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla
iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasına telekomünikasyon adı verilir." 200
Bu tanım özetlenirse; telekomünikasyon, bilgilerin teknolojiye dayalı çeşitli
yöntemlerle alınması ve/veya gönderilmesi olarak anlaşılmalıdır.
Telekomünikasyon hizmetlerinin ortaya çıkışına sebep olan ihtiyaç, insanlar
arasındaki haberleşme ihtiyacıdır. Gönderici, haberleşme kanalı, mesaj ve
alıcıdan oluşan haberleşme sürecinde gönderilmesi gereken bilginin boyutunun
artması, bu süreçte teknolojinin kullanılmasına yönelik arayışları hızlandırmıştır.
Yapılan çalışmalar, bilginin tek yönde aktarılmasına büyük hız kazandıran
telgrafın icadıyla başarıya ulaşmıştır. Telgrafın icadından sonraki büyük gelişme
ise, iki yönlü mesaj trafiğine imkan tanıyan telefonun icadıdır. Aynı anda iki
haberleşme kanalının (çift bakır telin - “copper pair”) kullanılması haberleşme 210
sürecinin etkileşimli hale gelmesine olanak tanımış, haberleşme kanalının iki
ucunda bulunanlar hem alıcı hem de gönderici olabilmiştir. Çift yönlü
03-40/432-186
6
haberleşmenin teknik olarak kullanılabilir hale gelmesinden sonraki gelişmeler
daha çok haberleşme kanalının kapasitesi ve hızı üzerine yoğunlaşmıştır.
Telekomünikasyon hizmetlerine dayalı haberleşme sürecinde, mesajların
taşınmasında kullanılan erişim hizmetlerini (haberleşme kanallarının) satın alan
ve birbirinden farklı talep yapılarına sahip iki grup kullanıcı bulunmaktadır.
Bunlardan kurumsal kullanıcılar, büyük hacimde ve birbirinden değişik nitelikte
telekomünikasyon hizmeti tüketmeleri nedeniyle erişim hizmetlerini toptan satın
alırlar. Hacmin büyük ve hizmetin çeşitli olması, bu kullanıcılara özgü erişim 220
hizmetlerinin arz edilmesini gerekli kılar.
İkinci grup kullanıcı ise yerel kullanıcılardır. Alıcı veya göndericiden en az birinin
hane halkından birisi olduğu erişim hizmetleri, yerel kullanıcılara sunulan erişim
hizmetleridir. Bu kullanıcı grubunun içine hane halkı ile aynı erişim talep yapısına
sahip küçük işletmeler de dahil edilebilir. Her iki kesimin toplam hacmi dikkate
alındığında, telekomünikasyon hizmeti kullanıcıları arasında önemli bir paya
sahip oldukları anlaşılır. Yerel kullanıcılar birbirine benzer hizmetleri tüketmekte
olup, hizmet gereksinimleri kurumsal kullanıcılara kıyasla daha düşük hacimlidir.
Telekomünikasyon hizmetlerinin sunulmasında kullanılan bileşenler; kullanıcı
cihazları veya terminalleri, kullanıcıya erişim teknolojileri, anahtarlama veya yol 230
verme ekipmanları ve uzak mesafe iletim sistemlerinden oluşmaktadır.
Terminaller gelen veriyi kullanıcının anlayabileceği şekle dönüştüren telefon,
televizyon, radyo, bilgisayar, faks gibi cihazlardır. Santraller ses, video ve verinin
şebeke üzerinde yönlendirilmesini sağlar. Uzak mesafe erişim sistemleri ise telli
(bakır, koaksiyel ve fiber kablolar) veya telsiz (uydu, hücresel radyo, mikro dalga)
platformlar üzerinden, verinin toplu halde dağıtım noktalarına taşınmasını
sağlayan sistemlerdir.
Kullanıcıya erişim teknolojileri veya son kilometre (yerel şebeke, “last mile”),
telekomünikasyon hizmetlerinin, uzak mesafe erişim sistemi ile yerel santral vb.
dağıtım noktaları arasında toplu olarak taşındıktan sonra, ilgili kullanıcılara 240
dağıtılmasını sağlayan yerel şebekelerdir.
Yerel kullanıcılara sunulacak telekomünikasyon hizmetlerinde kullanılan erişim
teknolojilerine (haberleşme kanallarına) yerel erişim altyapısı veya şebekesi
denir. Bu altyapının en belirgin özelliği, yukarıda belirtildiği gibi kullanıcılarının
yerleşim olarak dağınık ve sayılarının çok fazla olması nedeniyle, fiziksel şebeke
biçimini almasıdır. Söz konusu yapı nedeniyle dağınık bir şekilde bulunan yerel
kullanıcıların telekomünikasyon trafiğinin, kullanılan teknolojiye bağlı olarak
sınırları belirlenen bölgelerde bir araya getirilerek, diğer bölgelere toplu halde
taşınması en uygun çözüm olarak ortaya çıkmıştır. Buna göre, yerel kullanıcılara
fiziki telekomünikasyon altyapıları ile erişilmesi ve bu altyapı vasıtasıyla toplanan 250
trafiğin uzak mesafelere iletilebilmesi için yönlendirme görevini üstlenen santral
(anahtarlama) merkezlerine ulaştırılması gerekir.
Bu şebeke yapısının bir sonucu olarak telekomünikasyon endüstrisi, elektrik, gaz,
posta hizmetleri ve demiryolları gibi fiziki şebeke endüstrileri içinde sayılmaktadır.
Yerel telekomünikasyon şebekeleri dahil tüm fiziksel şebekeler, ölçek ekonomileri
ve yoğunluğun söz konusu olduğu, birbiriyle fiziksel bağlantılı aktif varlıklar olarak
tanımlanabilirler.
03-40/432-186
7
Bu şebekelerin oluşturulmasında kullanılabilecek altyapılar ikiye ayrılabilir. Bunlar
frekans bandı, uydu pozisyonu gibi miktarı belli ve kısıtlı, bir başka ifadeyle
tükenebilir kaynaklara dayalı altyapılar ile kabloların kullanıldığı tükenmeyen 260
kaynaklara dayalı altyapılardır.
Telefon ve kablo TV şebekeleri tükenmeyen kaynaklara dayalı altyapılara örnek
olarak gösterilebilir. Bu şebekelerin kurulabilmesi için santraller ile kullanıcılar
arasındaki irtibatın kablolar ile sağlanması ve döşeme işleminin teknik
niteliğinden kaynaklanan batık başlangıç maliyetlerinin yüksekliği, söz konusu
şebekelerin doğal tekel olmasına sebep olmaktadır.
Buna karşın frekans bandı gibi tükenebilir kaynaklara dayalı şebekelerde
telekomünikasyon trafiği, kablo döşenmeksizin havadan frekans kaynağı
kullanılarak santrallere ulaştırıldığından, şebeke kurma maliyeti açısından kablolu
şebekeler karşısında önemli avantajları bulunmaktadır. Ancak kablosuz 270
şebekelerin genel dezavantajı, taşınabilecek bilgi boyutunun kullanılan frekansın
fiziki imkanları ile kısıtlı olmasıdır.
Halk arasında cep telefonu olarak adlandırılan GSM hizmetleri de tükenebilir
frekans bandına dayalı (GSM 900 ve GSM 1800 bandları) kablosuz şebekeler
aracılığıyla sunulan telekomünikasyon hizmetleridir.
GSM hizmetlerinin sunulmasında, kullanıcıların bulunduğu bölgedeki
telekomünikasyon trafiğinin, GSM işletmecisine tahsis edilmiş frekans bandı
kullanılarak baz istasyonlarında kablosuz bir altyapı sayesinde toplanması ve bu
trafiğin uzak mesafelere kablolu veya kablosuz transmisyon altyapıları
kullanılarak iletilmesi söz konusudur. GSM hizmetlerinde kullanılan şebekelerin 280
başlıca bileşenlerini; baz istasyonları (BTS), baz istasyonu kontrol istasyonları
(BSC) ve GSM santralleri (MSC) oluşturmaktadır. Alıcı ve göndericinin bulunduğu
telekomünikasyon şebekesine bağlı olarak, haberleşme süreci, bir GSM şebekesi
içinde veya iki GSM şebekesi arasında veya bir GSM şebekesi ile kablolu bir
şebeke arasında gerçekleşebilmektedir. Şebekeler arasındaki irtibat ise
arabağlantı devresi adı verilen transmisyon altyapıları ile sağlanmaktadır.
Herhangi bir yerel kullanıcıya telekomünikasyon hizmeti sunulabilmesi için,
şebekenin o kullanıcıya kablolu veya kablosuz bir altyapı ile irtibatının
sağlanması gerekir. Kablolu şebekelerde bu erişim kullanıcının bulunduğu yere
kablo çekilmesi ile sağlanırken, GSM gibi kablosuz hizmetlerde ise erişim, 290
kullanıcının bulunduğu bölgeye hizmet etmek üzere bir alıcı/verici (baz istasyonu)
yerleştirilmesiyle sağlanır. Bu işlem telekomünikasyon sektöründe "kapsamaya
alma" olarak tanımlanmaktadır.
H.1.2. GSM Hizmetleri ve Ulusal Dolaşım
Bilindiği gibi, piyasa ekonomisinin dayanağını rekabet düzeni oluşturmaktadır.
Rekabet düzeninin bilimsel temelini oluşturan tam rekabet teorisinin
varsayımlarından birisi piyasaya giriş ve çıkışın serbest olduğudur. Bir başka
ifade ile, herhangi bir teşebbüsün piyasaya serbestçe girerek mal ve hizmet
üretmeye başlayabilmesi için mevcut teşebbüslerin piyasaya yeni girecek
teşebbüsleri haksız bir şekilde engelleyememesi gereklidir. Ayrıca piyasaya giriş 300
ve çıkış serbestisini yasaklayan yasal önlemler bulunmamalıdır. Bu teoriye göre,
yeni teşebbüslerin piyasaya girmek istemelerinin nedeni, piyasada var olduğuna
03-40/432-186
8
inanılan gelişim potansiyeli ve mevcut karların çekiciliğidir. Karların yüksekliği ve
rekabet gücü ile bu karlardan pay alınabileceği inancı yeni sermayenin girişi için
bir sinyal etkisi yapmaktadır. Teori gereğince uzun dönemde aşırı karlar sıfıra
ininceye kadar piyasaya giriş devam edecektir.
Ancak bu varsayımın, her piyasa için geçerli olamayacağı uygulamada
görülmektedir. Her ne kadar piyasaya girişin yasal izne tabi olduğu pazarlarda
üretilen çıktı miktarının daha az olduğu ve üretimin ortalama maliyetinin daha
yüksek olduğu iddia edilebilecek olsa da ölçek ekonomileri gerçeği ve kaynak 310
kısıdı piyasaya girişin sınırlandırılmasını haklı kılabilmektedir.
Bunun gibi, GSM hizmetleri piyasası için de ülke çapında faaliyet göstermek
üzere kurulacak teşebbüslerin sayısı mevcut frekans kaynağıyla sınırlıdır. Diğer
taraftan, faaliyet için Türkiye çapında bir şebeke kurulmasının gerekmesi ve
başlangıç yatırım maliyetinin büyük olması nedeniyle ortaya çıkan dağılımda
etkinlik endişesiyle, faaliyet izni verilen işletmeci sayısının frekans bandı
olanaklarının da altında olduğu görülmektedir. Bunun nedeni, ülkedeki sermaye
birikiminin, sermayenin toplumsal refah üzerindeki olumlu katkısını en fazla
artıracak şekilde sektörler arasında dağıtılmak istenmesidir.
Ancak devlet tarafından GSM pazarındaki aktör sayısı yukarıdaki gerekçelerle 320
sınırlandırılırken, pazara girmesine yasal açıdan izin verilen teşebbüslerin gerçek
anlamda piyasaya girişlerinin sağlanamaması ve pazardaki aksaklıklar nedeniyle
yeni giren teşebbüslerin rekabet güçleri olduğu halde, bunu devreye sokarak
pazardan pay alamamaları halinde, pazardaki aktör sayısının toplumsal refahı
artıracak şekilde belirlenmiş olmasının herhangi bir önemi kalmayacaktır.
GSM hizmetleri pazarı gibi şebeke ekonomilerinin geçerli olduğu piyasalarda
sağlıklı rekabetin sağlanabilmesi için en önemli koşul, piyasada mevcut aktörlerin
öncelikle bir şebeke kurabilmeleridir. Aktörlerin şebekelerinin birbirlerinden farklı
kapsama büyüklüklerine sahip olduğu durumlarda, bu şebekelerin rekabeti
öncelikle kapsama alanı açısından olmakta, fiyat, hizmet kalitesi, hizmet çeşitliliği 330
gibi parametreler konusundaki rekabet ise, aktörlerin birbirine yakın kapsama
alanına ulaşmalarına kadar kısıtlı düzeyde gerçekleşmektedir.
Hizmetin şebekeler aracılığıyla sunulduğu pazarlarda, kullanıcılar büyük şebekeyi
kullanarak dışsallıktan faydalanmakta ve bunun sonucunda büyük şebekeye
rakip şebekelerin rekabet edememesi neticesinde oluşan etkinsizlikler toplumsal
refahı olumsuz etkileyebilmektedir. Kendine özgü şebeke ekonomilerinin ortaya
çıkardığı bu kalıcı piyasa aksaklığının giderilmesi için gereken tedbirlerin
alınmaması halinde, şebeke oluşturmanın yüksek başlangıç maliyetinin bir
sonucu olarak piyasaya girişin sınırlı kalmasının da etkisiyle, piyasa tekelleşme
tehlikesi ile karşı karşıya kalabilmektedir. 340
GSM hizmetleri, yerel kullanıcıya GSM şebekeleri kullanılarak ulaştırılmaktadır.
Dolayısıyla bu hizmetler için de şebeke dışsallıkları söz konusudur. Şebeke
dışsallıklarının olumsuz etkisi, piyasaya girişin yasal izne tabi olduğu ve bu iznin
zamanında verilmediği durumlarda giderek artabilmektedir. Ancak daha önce
piyasaya girişlerine izin verilen ve geçen süre içinde şebekelerini fiziki olarak
tamamlamış teşebbüsler mevcutken, piyasaya girişine yeni izin verilen
teşebbüslerin rekabet baskısı yaratarak iktisadi etkinliği artırabilmeleri için,
piyasanın yapısından kaynaklanan şebeke dışsallıklarının olumsuz etkisinin
03-40/432-186
9
giderilmesi gerekebilir. Bu çerçevede ulusal dolaşım (roaming) aşağıda yer
verilen diğer özelliklerinin yanı sıra, GSM hizmetlerinde rekabetin sağlanması için 350
GSM şebekelerinin olumsuz dışsallıklarının giderilmesinde kullanılabilecek bir
araç olma özelliğine sahiptir.
Dolaşım, bir GSM işletmecisinin abonelerinin, başka bir cep telefonu
operatörünün altyapı hizmetlerinden, o operatörün kapsama alanında iken
yararlanması olarak tanımlanabilir1. Bir başka ifadeyle dolaşım, bir GSM
işletmecisinin şebekesinin olmadığı alanlarda da kendi abonelerine erişebilmesini
ve trafiklerini taşıyarak onlara telekomünikasyon hizmeti sunmasını olanaklı kılan
bir yöntemdir.
GSM sistemi aslında GSM MoU2 tarafından, uluslararası dolaşımı olanaklı kılmak
için geliştirilen bir standarttır. Bu standarda uygun sistemlerin kullanıldığı ülkeler 360
arasında dolaşım bir kaç basit mekanik süreç ile gerçekleştirilebilecek kadar
kolay hale gelmiştir. GSM standardı ulusal dolaşımı da kolaylaştırmıştır. GSM
santrallerinde gerçekleştirilecek basit işlemler sonrasında abonenin cep telefonu
üzerinde herhangi bir ayar yapmaksızın dolaşım ile kapsanan alanda kendi
operatörü üzerinden hizmet alması mümkündür. Dolaşım anlaşmalarının sayıca
artmaya başlaması ile beraber GSM MoU tarafından standart anlaşmalar
hazırlanmış ve faturalama, sinyalleşme protokolleri ve test aşamaları rutin
işlemler haline gelmiştir. Bu çalışmalar sonucunda dolaşım ile ilgili anlaşmaların
bir iki gün içinde bitirilmesi ve iki veya üç hafta içinde uygulamaya geçilebilmesi
olanağına kavuşulmuştur. 370
Şu anda dünyada kullanılmakta olan üç tür dolaşım sistemi bulunmaktadır.
1- Uluslararası dolaşım: Bir cep telefonu operatörüne ait abonelerin, yurtdışındaki
başka bir cep telefonu operatörünün altyapı hizmetlerinden o operatörün
kapsama alanı içindeyken yararlanmasıdır.
2- Bölgeler arası dolaşım: Bir cep telefonu operatörüne ait abonelerin, başka bir
cep telefonu operatörünün altyapı hizmetlerinden o operatörün lisans aldığı bölge
içindeyken yararlanmasıdır. Bu tür dolaşım anlaşmalarında, söz konusu iki
operatör aynı ülke sınırları içinde faaliyet göstermekte ancak lisanslarının geçerli
olduğu bölgeler çakışmamaktadır.
3- Ulusal dolaşım: Bir cep telefonu operatörüne ait abonelerin, başka bir cep 380
telefonu operatörünün altyapı hizmetlerinden o operatörün kapsama alanı
içindeyken yararlanmasıdır. Her iki operatör de aynı ülke içinde faaliyet
göstermekte olup lisans bölgeleri de aynıdır.
Bölgesel dolaşım uygulaması, ABD gibi federal ülkelerde, cep telefonu
operatörlüğüne ilişkin lisansların bölgesel bazda verildiği durumlarda

1 Ulusal dolaşım herhangi bir operatörün kendi şebekesini başka bir operatörün kullanımına
açması olarak da tanımlanabilir (network access). Ulusal dolaşım dışında şebeke erişimi olarak
nitelendirilebilecek iki ayrı uygulama daha mevcuttur. Hizmet sunucu uygulamasında, bir firma
lisansa sahip bir firmanın telekomünikasyon hizmetlerini yeniden satmak şeklinde bir faaliyet
gösterir. Sanal mobil şebeke operatörlüğü (MVNO) uygulamasında ise, bir firma tamamen başka
bir operatörün altyapısını kullanarak abonelerine hizmet sunmakta, baz istasyonları dışında
server, gateway gibi merkezi teknik donanım yatırımını kendisi yapmaktadır.
2 105 üyeden oluşan GSM MoU(Memorandum of Understanding)’nun temel görevi GSM
şebekelerinin uluslararası düzeyde uyumunu sağlayacak standartları belirlemektir.
03-40/432-186
10
kullanılmakta olup, herhangi bir bölgede faaliyet gösteren bir operatöre ait
abonelerin o bölge dışına çıktıklarında görüşme yapabilmelerine olanak tanıyan
bir sistemdir.
Uluslararası dolaşım ise benzer şekilde, ülke dışına çıkan cep telefonu
abonelerinin bulundukları ülkede dolaşım anlaşması yapmış olduğu operatörlerin 390
altyapısını kullanarak görüşme yapabilmelerini sağlayan bir sistemdir. Teknik
altyapısı uluslararası ve bölgesel dolaşıma benzemesine rağmen iktisadi niteliği
açısından ulusal dolaşım diğer dolaşım türlerinden farklıdır.
Uluslararası dolaşımda abone kendi operatörünün lisanslı olduğu bölge dışında
konuşma olanağına kavuşurken, ulusal dolaşımda abone kendi operatörünün
lisanslı olduğu bir bölgede başka bir operatörün altyapısından faydalanarak
konuşma yapabilmektedir. Bir başka ifade ile uluslararası ve bölgesel dolaşımda,
anlaşmanın taraflarını oluşturan dolaşım hizmeti alan ve dolaşım hizmeti sunan
operatörler farklı coğrafi pazarlar içinde yer alırken, ulusal dolaşımda aynı coğrafi
pazar içinde yer almakta ve birbirinin rakibi konumunda bulunmaktadırlar. 400
Esas itibariyle, ulusal dolaşım bir işletmecinin rakibinden ücreti karşılığında aldığı
bir hizmet yoluyla, kapsama alanını hizmet aldığı bölge sınırlarına dek
genişletmesi ve şebekesini büyütmesidir. Ulusal dolaşım hizmetini veren
işletmeci açısından ise, bu hizmet söz konusu işletmecinin toptan satış yapması
anlamına gelmektedir.
Uluslararası ve bölgesel dolaşımda kapsama alanı bakımından her iki operatör
karşılıklı olarak fayda sağlamakta iken, ulusal dolaşımda bu fayda tek yönlüdür.
Uluslararası veya bölgesel dolaşım için abonelerin ilave ödeme yapmaları söz
konusu iken, ulusal dolaşım için abonelerden ek bir maliyete katlanmaları
istenmemektedir. 410
Ulusal dolaşım hizmetinin ikamesi genel olarak, hizmet alınan bölgede altyapının
bizzat kurulması iken, uluslararası veya bölgesel dolaşımın ikamesi ise yine o
ülke veya bölgede başka bir operatörle uluslararası veya bölgesel başka bir
dolaşım anlaşması yapılması olup, bizzat yatırım yapılması gibi bir tercih olanağı
bulunmamaktadır.
Ulusal dolaşım hizmetini sunacak teşebbüsün rakip olduğu dikkate alındığında,
dolaşım talep eden operatörün kapsama alanını genişletmesi, daha geniş
kapsama alanına sahip olma şeklindeki rekabet avantajının kullanımını
engelleyebilir. Bu çerçevede, kaybedilecek rekabet avantajı karşılığı olarak talep
edilen yüksek ücretler nedeniyle, ulusal dolaşımın zorunlu tutulduğu ülkeler 420
dışında ticari olarak yapılan dolaşım anlaşmalarının sayısı uluslararası dolaşım
anlaşmalarına kıyasla oldukça az sayıdadır.
Ulusal dolaşım ile ilgili arz ve talebin ticari görüşmeler sonucu birbiriyle uyuşması
halinde serbest piyasa ekonomisi ilkeleri gereğince piyasa dışından iktisadi
müdahalede bulunulmaması gerekmektedir. Fakat arz ve talebin uyuşmaması,
ulusal dolaşım hizmetini sunma potansiyeline sahip arz edicinin piyasadaki
konumundan ve bu konumu rekabeti ortadan kaldırıcı eylemleri ile istismar
etmesinden kaynaklanması halinde iktisadi müdahale zorunluluğu
doğabilmektedir.
03-40/432-186
11
Bu zorunluluğun doğması halinde yapılması gereken işlemler şu şekilde 430
sıralanabilir:
- Ulusal dolaşım talep etmeye hakkı olanların belirlenmesi,
- bu talebi karşılamakla yükümlü teşebbüsün belirlenmesi,
- ulusal dolaşım ile ilgili miktar, ücret, süre vb. koşulların belirlenmesi.
Sınırlı olmamakla beraber ulusal dolaşımın cep telefonu hizmetlerinde
sağlayabileceği faydalar ise aşağıdaki şekilde sıralanabilir:
- Birbirine yakın büyüklükte kapsama alanlarına sahip işletmeciler yoluyla
piyasada rekabetin artması,
- altyapının daha etkin kullanılması,
- çevrenin daha az kirletilmesi, 440
- kısıtlı kaynak niteliğindeki frekans bandının daha etkin kullanımı,
- frekans bandının daha değerli kılınması.
Ulusal dolaşım yoluyla doğabilecek sakıncalar ise şu şekilde sıralanabilir:
- Daha iyi altyapı sağlamaya yönelik rekabetin kısıtlanması,
- kapsama alanını genişletmek yönündeki motivasyonun azalması.
Bu çerçevede; ulusal dolaşım hizmetinden faydalanan operatörün elde edeceği
avantajlar aşağıdaki şekilde sıralanabilir:
- Kendi altyapısı ile sağlanan kapsama alanı dışındaki elde edilecek
abonelerden gelen gelirler,
- dolaşım ile sağlanan kapsama alanında bulunan abonelere doğru yapılacak 450
aramalardan oluşacak ilave gelirler,
- daha fazla kapsama alanı ile ulaşılacak ölçek ekonomileri ve pazarlama gibi
genel giderler konusunda sağlanacak verimlilik artışları,
- kapsama alanının artışı nedeniyle yeni abone edinmedeki kolaylık.
Bunun karşılığında, ulusal dolaşım hizmeti sunan operatörün sağlayacağı
avantajlar ise aşağıda sunulmuştur:
- Dolaşım dolayısıyla oluşacak ilave trafik üzerinden sağlanacak gelirler,
- dolaşım hizmeti sunularak piyasadan hizmet almaya başlayacak yeni
abonelerin yaratacağı arabağlantı gelirleri.
Ulusal dolaşım, uluslararası ve bölgesel dolaşıma kıyasla daha az yapılmasına 460
rağmen, pazarda rekabetin sağlanması açısından sonuçlarını çok çabuk gösteren
bir mekanizmadır. Özellikle pazara ilk girenlerin elde ettiği avantajın, sonradan
girenler aleyhine kullanılmasını ve bunun orta ve uzun vadede devam ettirilmesini
engelleyen çok önemli bir sistemdir. Ulusal dolaşımdan rekabetin tesisine yönelik
fayda elde edilebilmesi için, yukarıda belirtilen fayda ve sakıncaların, toplumsal
refahı iktisadi etkinlik yoluyla maksimize edecek şekilde dengelenmesi
gerekmektedir. Bu çerçevede, ulusal dolaşım hizmeti sunacak teşebbüslerin
03-40/432-186
12
yatırım motivasyonlarının korunması ve rekabete aykırı iktisadi giriş engellerinin
ortadan kaldırılması üzerinde önemle durulması gereken konulardır.
H.1.3. Ulusal Dolaşım ile İlgili Ülke Uygulamaları 470
Yurtdışındaki uygulamalar incelendiğinde, ülkelerin kendi şartlarına uygun olarak
ulusal dolaşım rejimlerini belirledikleri görülmektedir. Yaygın olarak karşılaşılan
ulusal dolaşım rejimleri aşağıda sıralanmıştır:
1. Ulusal dolaşım anlaşmalarının ticari esaslar dahilinde yürütülerek herhangi
bir zorunluluk getirilmemesi. Bu rejimde, rekabet ihlalinin ortaya çıkması
halinde müdahale söz konusu olmaktadır.
2. Pazara daha önce giren operatörlerin yeni giren operatörlere ulusal
dolaşım hizmeti verme yükümlülüğü getirilmesi. Bu uygulama GSM 900
operatörlerinin GSM 1800 operatörlerine ve GSM 900 ve GSM 1800
operatörlerinin üçüncü nesil cep telefonu operatörlerine ulusal dolaşım 480
hizmeti sunma zorunluluğunun getirilmesi şeklinde gerçekleştirilmektedir.
3. Etkin piyasa gücüne (Significant Market Power - SMP3) sahip operatör
veya operatörlere ulusal dolaşım hizmeti verme yükümlülüğü getirilmesi.
4. Ulusal dolaşım hizmetinin talep halinde tüm operatörler tarafından
verilmesi zorunluluğunun getirilmesi.
Birçok ülkede, cep telefonu sistemi nesillerinin arasındaki zamandan
kaynaklanan ilk girme avantajlarının yaratacağı olası rekabeti bozucu etkilerin
giderilmesine yönelik olarak, ulusal dolaşımın, pazarda istenen rekabet
seviyesine ulaşmada yararlanılacak bir araç olarak kullanılmaya çalışıldığı
görülmektedir. 490
Son dönemde telekomünikasyon sektöründe yaratılan katma değerin yüksek
lisans ücretleri ve vergiler dolayısıyla sektör dışına çıkmasının da etkisiyle, yeni
yatırımların finansmanı için yeterli kaynak bulunması zorlaşmıştır. Şebeke
dışsallıkları, yüksek başlangıç maliyeti gibi nedenlerden dolayı yatırımların geri
dönüşü oldukça uzun zaman almakta, işletmecinin başa baş noktasına gelmesine
kadar geçecek bu uzun dönem içinde, işletmecileri ayakta tutacak finansal
desteğin yatırım bankaları gibi kaynaklardan sağlanması giderek güçleşmektedir.
Ulusal dolaşım açısından bu durum, ticari anlaşmalar ve dolaşım dışında
altyapının ve teçhizatın ortak kullanımına yönelik uygulamaları artırmış ve
piyasada rekabet açısından yeni girenlerin zorunlu dolaşım uygulaması ile bir an 500
önce pazara gerçek anlamda girişinin sağlanmasına yönelik çabaları
yoğunlaştırmıştır.
Dolaşımın zorunlu tutulduğu durumlarda, ex-ante nitelik ağır bastığından, konu
sektöre özel düzenleyici kurumlarca ele alınmıştır. Zorunluluk kanundan
kaynaklanabileceği gibi, bu yükümlülüğü taşıyan operatörlerle imzalanan lisans

3 4502 sayılı Kanun ve ona dayalı olarak çıkarılan Tarife Yönetmeliğinde “etkin piyasa gücü”: “İlgili
telekomünikasyon pazarında; bir veya birden fazla teşebbüsün diğer işletmeci ve kullanıcılara
sunduğu hizmetlerin alım ya da satım fiyatını, arz ya da talep miktarını, piyasa şartlarını ve
telekomünikasyon hizmetlerini vermek için kullanılan ana telekomünikasyon şebekesi unsurlarını
ve kullanıcılara erişimi kontrol etme gibi ekonomik parametreleri etkileyebilme gücü” olarak
tanımlanmıştır.
03-40/432-186
13
sözleşmelerine konulacak koşullar yoluyla da getirilebilmektedir. Bazı piyasalarda
ulusal dolaşım anlaşması yapmaktan kaçınılması pazara giriş engeli
yaratılmasına neden olabilmektedir. Bu gibi durumlarda, söz konusu engel
mevcut operatör veya operatörlerin rekabet kurallarına aykırı davranışlarından
kaynaklanıyorsa konunun rekabet otoriteleri tarafından ele alındığı görülmektedir. 510
Ülke uygulamalarıyla ilgili yapılan önemli bir tespit, ulusal dolaşımın zorunlu
tutulduğu ülkelerde genellikle operatörlerin kendiliğinden ticari anlaşmaya
vardıklarıdır. Bunun nedeni, uzlaşmaya varılamaması halinde düzenleyicinin
yapacağı müdahalenin her iki tarafça da benimsenmeyebilecek koşulları ortaya
koyacağı konusundaki endişedir.
H.1.4. İlgili Ürün Pazarı
Rekabet hukukunda pazar tanımının amacı rekabet ihlali iddialarına konu olayla
ilgili pazarın sınırlarının belirlenmesidir. Pazarın sınırlarının belirlenmesi ve
belirlendikten sonra da ilgili teşebbüslerin pazar güçlerinin tespit edilmesi rekabet
analizlerinde merkezi bir öneme sahiptir. 520
Rekabet hukukunda, pazar gücünün ve pazar gücü ile ilgili kavramlar, pazar
gücünün yaratılabildiği, artırılabildiği ya da var olduğu durumların tespit edilmesini
önemli bir analiz haline getirmektedir. Pazar gücü, bir şirketin karşı karşıya
olduğu rekabetin şiddet ve yoğunluğunun doğrudan bir fonksiyonudur. Pazar
gücünün değerlendirilmesi genellikle iki aşamada yapılır. İlk olarak, birbiriyle
rekabet eden firmaların belirlenmesi, ikinci olarak birinci adımda tespit edilen
rakipler arasındaki karşılıklı rekabetçi sınırlamaların ve başka teşebbüslerce daha
sonra gerçekleştirilebilecek potansiyel girişlerin yaratacağı rekabetçi baskıların
etkisinin değerlendirilmesi gerekir. Bu iki adımdan ilki esasında pazar tanımı
işlemidir. 530
Rekabet hukuku anlamında bir ürün için "ilgili pazar", bu ürünün satışlarını
sezilebilir derecede etkileyen ürün grubunu ifade eder. Bu ürün grubunun
yaratacağı rekabetçi zorlamaların etkili olması bir çok faktöre bağlıdır. Bunlar,
ilgili teşebbüsün pazar payı, rakiplerin sayısı, birbirleriyle rekabet eden
ürünlerdeki farklılaşma derecesi ve varolan rakiplerin yanı sıra yeni bir ürün
sunmanın kolaylığı olarak sıralanabilir. Bu sayılanların anlamlı olabilmesi için,
pazarın doğru bir şekilde tanımlanması gerekmektedir.
Rekabet politikası etkin bir rekabet ortamının yaratılması ve sürdürülmesi ile ilgili
olduğu için, iki ürünün aynı pazarda yer alıp almadıkları, ürünler arasındaki
ikamenin derecesine bağlıdır. Bir başka ifade ile, ilgili pazar kavramı temelde 540
ürünlerin birbirleri ile ikame edilip edilemeyeceğine göre belirlenmektedir.
İlgili pazar tanımı, hem talep hem de arz yönlü değerlendirmeleri hesaba katar.
Talep açısından, ürünler alıcıların gözünde ikame edilebilir olmalıdır. Arz
açısından ise ilgili ürünü veya bu ürüne yakın ikame bir başka ürünü üreten ya da
üretimini kolaylıkla bu ürünlere yönlendirebilen satıcılar değerlendirilir. Diğer
taraftan ilgili pazarın ürün ve coğrafi olmak üzere iki boyutu bulunmaktadır.
4054 sayılı Kanunun 7. maddesine dayanarak çıkarılan "Rekabet Kurulu’ndan
İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ"in (Birleşme
Tebliği) 4. maddesinin "İlgili ürün pazarının tespitinde, birleşme veya devralma
konusu olan mal ve hizmetlerle, tüketici gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve 550
03-40/432-186
14
nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar dikkate
alınır; tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da göz önüne alınır"
şeklindeki ifadesi, ilgili pazar kavramını açıklayıcı niteliktedir.
Soruşturma konusu rekabet ihlallerinin varolup olmadığın tespitinde ilk aşamayı
söz konusu ihlallerin gerçekleştiği pazarın sınırlarının belirlenmesi
oluşturmaktadır. GSM hizmetlerinin diğer telekomünikasyon hizmetleri ile aynı
pazarda olup olmadığı ve daha da önemlisi GSM hizmetlerinin sunulması için
kullanılan altyapıların ayrı bir pazar oluşturup oluşturmadığı, konularının açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
GSM hizmetleri sayesinde mekan sınırlaması olmaksızın her türlü kişisel iletişim 560
olanağının 24 saat boyunca erişilebilir olduğu görülmekte, bu hizmetlerin sosyal
ve profesyonel hayatta birçok kolaylık yarattığı, farklı teknolojileri bir platform
üzerinde birleştirerek kişinin "yakınsama"nın avantajlarından faydalanmasını
sağladığı anlaşılmaktadır. Özellikle mobil telefon penetrasyon oranı ve mobil
operatörlerin sayısı arttıkça konuşma dışı katma değerli hizmetlerin kullanım
oranının yükseleceği, operatörler arası rekabetin bu alanda yoğunlaşacağı bir çok
ülke örneğinde gözlemlenmektedir. Bu hizmetlerin, sabit telefon hatları üzerinden
sesli iletişim (PSTN veya "voice telephony") hizmetinden çok daha geniş
kapsamlı olduğu ve çok farklı ve çok yönlü amaçları sağlamaya yönelik olduğu
anlaşılmaktadır. Bu iki şebekenin kesiştiği tek alan olan sesli iletişimde ise 570
PSTN'in mekan ile sınırlı olduğu göz önüne alındığında söz konusu hizmetlerin
birbirinin yerine geçebilmesi oldukça güç görülmektedir. Bu iki hizmet türünün
daha çok birbirini tamamlaması söz konusu olabilir. Genelde her birey evinde bir
sabit telefon sahibi iken, bunlardan ekonomik gücü yeterli olanlar ev dışında
kullanmak üzere bir de mobil telefon sahibi olmaktadır. Aynı durum işyerlerinde,
ofis içinde ve dışında işleri yürütebilmek amacıyla hem sabit telefon hem de mobil
telefonun kullanılması şeklinde gerçekleşmektedir. Bunun dışında yaşanılan
ortamda (hanede) bulunan bir kablolu telefon ile orada yaşayanların iletişim
ihtiyacı sağlanabilirken, cep telefonlarının ortamdan (kablodan) bağımsızlığı
nedeniyle hane halkını oluşturan bireylerin tamamının cep telefonuna sahip 580
olabildikleri görülmektedir.
Bu bilgiler ışığında, büyük oranda farklı nitelik taşıyan ve farklı amaç ve
ihtiyaçlara yönelik olan sabit telefon hizmetleri ile mobil telefon hizmetlerinin
ikame edilemeyeceği, dolayısıyla söz konusu hizmetlerin aynı pazar içinde yer
almasının mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan, GSM-900 ile GSM-1800 şebekeleri üzerinden sunulan
telekomünikasyon hizmetleri incelendiğinde, tüketici açısından bu hizmetlerin bir
değişiklik yaratmadığı, aynı türde ve çeşitte hizmetlerin iki şebeke üzerinden de
sağlanabildiği görülmektedir. Tek fark GSM-1800'de kullanılacak telefon
cihazlarının "dual band" denilen ve her iki şebekeden gelen sinyalleri alabilen 590
teknolojiye sahip olmasıdır. Ancak, zaten piyasada bu telefonların bir süredir
satılıyor olması nedeniyle tüketici açısından durum değişmemektedir. Dolayısıyla,
GSM-900 ve GSM-1800'den sunulan hizmetler, uyumlu cihaza sahip olunması
koşuluyla tam olarak aynı türde ihtiyaçları sağlamaya yönelik olduğundan birbirini
tam olarak ikame edebilen hizmetlerdir.
03-40/432-186
15
Telekomünikasyon sektöründe hizmetlerin sağlanmasında fiziki şebekelerin
kurulmasına gereksinim duyulduğundan bu sektörde pazarların tanımlanması
kendine özgü nitelikler arz etmektedir. Bilhassa fiziki şebekelerin kurulmasının
yüksek başlangıç maliyeti gerektirmesi ve bu maliyetlerin büyük bir kısmının batık
olması, bir bölgeye hizmet etmek amacıyla kurulabilecek şebeke sayısını 600
kısıtlamaktadır. Bu kısıtlılık ölçek ekonomilerinin en yüksek düzeye ulaştığı
kablolu telefon şebekelerinde doğal tekel derecesine kadar varmaktadır. Ancak
teknolojinin gelişmesi ile söz konusu şebekeler üzerinden kullanıcılara çok farklı
ve katma değerli hizmetlerin verilebileceğinin ortaya çıkması ile bu taşıyıcı
şebekeler üzerinden farklı teşebbüslerin hizmet sunmasının iktisadi etkinlik
açısından gerekli olduğu ortaya çıkmıştır. Nitekim, 1984 yılını takiben dünya
telekomünikasyon piyasalarında yasal giriş engellerinin ortadan kaldırılması
olarak tanımlanan liberalizasyon süreci başlamıştır. Daha önce dikey bütünleşmiş
yapıları ile telekomünikasyon hizmeti sunulması için gereken tüm bileşenleri
bizzat bünyesinde bulunduran büyük yerleşik operatörlerin yanı sıra, bu 610
bileşenlerin bir kısmını üreten, üretmeyi tercih etmediği veya üretemediği
bileşenleri diğer teşebbüslerden sağlayan operatörler piyasaya girmiş ve son
kullanıcılara sunulan hizmetlerde rekabet artırılmıştır. Bu gelişim sürecinde
belirginleşen başlıca husus, ölçek ekonomileri nedeniyle sınırlı sayıda teşebbüs
tarafından inşa edilebilen şebekelerden (veya altyapılardan) diğer teşebbüslerin
yararlanma talepleridir.
Benzer şekilde sınırlı kaynak niteliğindeki frekans bandı kullanılarak inşa
edilebilecek GSM altyapılarının sayıları da sınırlı olmaktadır. Bu altyapılar için
gerekli yatırım miktarının büyüklüğü bu sayıyı daha da azaltmaktadır. Fakat gerek
inşa edilmiş altyapılardaki atıl kapasitelerin ekonomiye geriye dönüşünün 620
sağlanması ve gerekse bu altyapılar üzerinden sunulan hizmetlerde rekabetin
sağlanması yoluyla özellikle dinamik etkinliğin tesis edilmesi, birçok ülkede
altyapıların, altyapı inşa etmemiş olan teşebbüslere ücreti karşılığında
kullandırılmasını gündeme getirmiştir. Çünkü, altyapıların sayısı konusunda
iktisadi ve teknik engeller birbiriyle rekabet halindeki altyapı sahibi teşebbüslerin
sayısını sınırlı tutmaktadır. Fakat, bu altyapılar üzerinden hizmet sunabilecek
teşebbüs sayısı konusunda herhangi bir teknik veya iktisadi engel
bulunmamaktadır.
Bir teşebbüsün herhangi bir pazarda faaliyet gösterebilmesi için müşterisine
satacağı mal veya hizmeti oluşturan girdileri bir araya getirmesi zorunludur. 630
Teşebbüs, bu girdileri bizzat üretebileceği gibi, bir kısmını veya tamamını
dışarıdan temin edebilir. Yerel kullanıcıya GSM hizmeti sunmak isteyen bir
teşebbüsün de bu hizmetin sunulması için gereken girdileri bir araya getirmesi
söz konusudur. Hizmetin yerel kullanıcıya ancak bir şebeke aracılığıyla
ulaştırılması gerektiğinden, GSM altyapı hizmetleri GSM işletmecileri için
kullanımı mutlaka zorunlu olan girdiyi oluşturmaktadır. GSM altyapı hizmetleri bir
anlamda GSM hizmetlerinin hammaddesi niteliğindedir. Bu durumda GSM altyapı
hizmetlerinin, GSM hizmetlerinden ayrı bir pazarı ifade ettiği belirtilebilir. Kablolu
telefon altyapısı, üzerinden sunulan hizmetin niteliği gereği GSM altyapı
hizmetleri ile ikame edilememektedir. 640
Bir malın veya hizmetin diğer bir malla veya hizmetle aynı pazarda sayılabilmesi
için, bu iki ürünün tüketici gözündeki nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları
03-40/432-186
16
bakımından benzer olması gerekir. Bu tanımdan hareketle, altyapı pazarı ile
GSM hizmetleri pazarı nitelik bakımından benzer durumda değildir. Zira altyapı
tıpkı demiryolu şebekesi gibi baz istasyonları, iletim hatları gibi unsurlardan
oluşan fiziki bir şebekeyi ifade etmektedir. Buna karşılık, GSM hizmetleri ise,
demiryolunun üzerinde bir noktadan diğer bir noktaya yolcu taşıyan trenler gibi,
varolan GSM şebekesi üzerinden bir aboneden diğer bir aboneye ses, veri,
görüntü taşımaktadır. Bu açıdan nasıl bir trenle, trenin üzerinde hareket ettiği
rayların kullanım amacının, niteliğinin ve fiyatının aynı veya benzer olarak kabul 650
edilmesi mümkün değilse, aynı şekilde baz istasyonlarının da mobil telefon
görüşmesi veya SMS mesajları ile aynı veya benzer olduğu ya da birbirinin yerine
kullanılabileceği iddia edilemez.
Nitekim AB'nde "Telekomünikasyon Sektöründeki Erişim Anlaşmalarına Rekabet
Kurallarının Nasıl Uygulanacağına Dair Tebliğ"in4 (Erişim Tebliğinin) 45.
maddesinde de şu ifadelere yer verilmektedir:
“Bu nedenle, telekomünikasyon sektöründe düşünülmesi gereken iki ilgili pazarın
bulunduğu açıktır. Birincisi son kullanıcılara verilecek olan hizmet pazarı, ikincisi
ise son kullanıcılara bu hizmetin sağlanması için gerekli olan tesislere erişim
pazarı (enformasyon, fiziki şebekeler vb.)" 660
Erişim Tebliğinin aynı bölümünde ilgili pazar, hizmet pazarı ve tesislere erişim
pazarı olarak ikiye ayrılmakta, 1.1. maddede hizmet pazarı tanımlandıktan sonra
1.2. maddede;
“Tesislere erişim: Bir hizmet sağlayıcısının son kullanıcılara hizmet
sağlayabilmesi için, genellikle bir ya da birden fazla (üst pazar veya alt pazar)
tesise erişim sağlaması gerekecektir. Örneğin son kullanıcılara hizmeti fiziksel
olarak ulaştırmak için, bu son kullanıcıların irtibatlı olduğu telekomünikasyon
şebekesinin sonlandırma noktalarına erişim sağlanması gerekmektedir. Bu
erişim, hizmet sağlayıcının kendi kurduğu bir tesisle veya yerel altyapı
sağlayıcısından kiralayarak fiziksel düzeyde bir iş için tahsis edilmiş veya ortak 670
bir yerel altyapı yoluyla sağlanabilir ...” denilmektedir.
Diğer taraftan AB üyesi Finlandiya’da Rekabet Otoritesinin 2000 yılı raporunda
“Mobil iletişim pazarında, altyapı hizmetleri ile son kullanıcılara sunulan hizmetler
ayrı iki pazar olarak kabul edilebilir. Bu Avrupa Birliği’nin Tebliğine de uygundur.”
ifadesine yer verilmektedir.
Hiyerarşik açıdan GSM altyapı hizmetleri, GSM hizmetleri için kullanılan başlıca
hammaddenin sağlandığı üst pazarı oluştururken; GSM hizmetleri, GSM altyapı
hizmetlerinin dışındaki diğer pazarlardan sağlanan girdilerinde bir araya
getirilerek oluşturulup son kullanıcıya sunulduğu alt pazarı teşkil etmektedir.
GSM hizmeti sunmayı düşünen bir teşebbüsün GSM altyapı hizmetleri 680
konusunda teorik olarak üç tercihi bulunmaktadır:
1. Bizzat bu altyapıyı kurmak (üst pazarda da faaliyet göstermek).
2. Üst pazarda faaliyet gösterenlerden bu girdiyi satın almak.

4 Commission Notice on the application of the competition rules to access agreements in the
telecommunications sector, OJ 22.8.1998 C 265/2.
03-40/432-186
17
3. Altyapıyı kurma aşamasında bu girdiyi satın almak.
Ulusal dolaşım hizmeti, GSM altyapı üzerinden sunulan bir hizmettir ve 2 ve 3.
tercihlerin hayata geçirilmesinde kullanılmaktadır.
Yasal olarak GSM hizmetleri pazarında faaliyet göstermeye hak kazanan bir
teşebbüsün 2. veya 3. seçeneklerden birisini tercih etmesi halinde, bu tercihini
gerçekleştirebilmek için GSM altyapısına sahip bir teşebbüsten talepte bulunması
gerekmektedir. 690
Dolayısıyla İŞ-TIM'in ulusal dolaşım hizmetini Turkcell ve Telsim'den talep etmiş
olduğu da dikkate alınarak, ilgili ürün pazarları GSM altyapı hizmetleri ve GSM
hizmetleri pazarları olarak belirlenmiştir.
H.1.5. İlgili Coğrafi Pazar
1997/1 sayılı Tebliğin 4. maddesinde ilgili coğrafi pazara ilişkin olarak; "Ülkenin
önemli bir bölümünden oluşan coğrafi pazar, teşebbüslerin, mal ve hizmetlerinin
arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli
derecede homojen ve özellikle de rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir
derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgelerdir. Coğrafi
pazar değerlendirmesi yapılırken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile 700
tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler
arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından
hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurlar dikkate alınır." ifadeleri yer almaktadır.
GSM altyapı hizmetlerinin sunulmasında kullanılacak frekans bandı tahsisi
Türkiye Cumhuriyeti sınırları gözetilerek yapılmıştır. Ayrıca GSM işletmecileri ile
imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde belirlenen süre sonunda tüm ülkeyi kapsama
alanına alma zorunluluğu bulunmaktadır. Türkiye sınırları dışına çıkıldığında
pazar koşulları tamamen değişmekte, sınırlar dışındaki bir GSM işletmecisinin
rekabet baskısı söz konusu olamamaktadır. Türkiye sınırları içinde de ilgili pazar
açısından rekabet koşullarının farklılık arz ettiği ayrı bölgeler söz konusu değildir. 710
Yine imtiyaz sözleşmelerinde minimum sinyal kalite standardı tüm Türkiye için
getirilmiştir. Bu nedenler çerçevesinde, ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti
olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Deliller
H.2.1. Türkiye'de GSM Hizmetleri ve Ulusal Dolaşım ile İlgili Süreç
Türkiye’de GSM hizmetleri ilk olarak 1994 yılında Türk Telekomünikasyon A.Ş.
(TTAŞ) ile Telsim ve TTAŞ ile Turkcell arasında imzalanan gelir ortaklığı
anlaşmaları ile sunulmaya başlanmış, ardından 1998 yılının Nisan ayında verilen
lisanslarla bu iki operatör faaliyetlerini imtiyaz sözleşmeleri kapsamında
yürütmeye devam etmişlerdir. 720
2000 yılı Nisan ayında GSM 1800 bandında üç yeni operatörün pazara girişine
izin verilmesi amacıyla bir ihale düzenlenmiş ve ihale sonucunda İŞ-TIM ve TTAŞ
piyasada faaliyet göstermeye hak kazanmışlardır. Bu iki operatörün her birinin
ödediği lisans bedeli yaklaşık 3’er milyar ABD Dolarını bulmuştur. İŞ-TIM ile
Ulaştırma Bakanlığı arasında imtiyaz sözleşmesi 27.10.2000 tarihinde, TTAŞ’ın
bağlı ortaklığı Aycell ile Bakanlık arasındaki imtiyaz sözleşmesi ise 11.1.2001
tarihinde imzalanmıştır.
03-40/432-186
18
Bu sözleşmelerden sonra İŞ-TIM ve Aycell altyapı yatırımlarına başlamıştır.
Nitekim, her iki işletmecinin 2 yıl içinde nüfusu 10.000’den fazla olan yerleşim
birimlerinin %50’sini, 5 yıl içinde ise %90’ını kapsama alanına almaları imtiyaz 730
sözleşmesiyle zorunlu tutulmuştur.
H.2.1.1. Ulusal Dolaşım ile İlgili Özel Mevzuat
H.2.1.1.1. 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu
Ulusal dolaşım terimi Türk mevzuatına ilk kez 29.1.2000 tarih ve 4502 sayılı
Kanun ile girmiştir. Bu Kanunla değiştirilen 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanununun 1. maddesinde dolaşım;
“Bir işletmeciye ait hizmetlerin, teknik uyumluluk şartları saklı kalmak üzere, diğer
bir işletmecinin müşterilerine ait ekipmanlar üzerinden çalışmasına veya bir diğer
sisteme ara bağlantısına imkân sağlayan sistemler arası dolaşımı”
şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı Kanunun 10. maddesinin son iki fıkrasında ise; 740
“Bu madde hükümleri dahilinde, mobil telekomünikasyon, data veya Kurumun
belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı işletmecileri, aynı alandaki diğer
işletmecilerin müşterilerine ait ekipmanların kendi telekomünikasyon sistemleri
üzerinden de çalışabilmesine izin verilmesine yönelik yapacakları makul,
ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkân dahilindeki roaming taleplerini
karşılamakla yükümlüdürler.
Kurum; ilgili işletmecilerin, uygun olduğu ölçüde kendi standart hüküm ve şartları
içine dahil edebilecekleri, standart ara bağlantı referans ücret tarifeleri yayınlar ve
gerektiğinde bunları değiştirir. Kurum; bu maddenin uygulanma esaslarını ve
standart referans tarifeleri, ara bağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu 750
ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkarır ve standart referans tarifeleri, şebeke ara
bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin
yürütülmesinde ve altyapının işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara
yol açmayacak tedbirleri alır, gerektiğinde 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun
hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumuna başvurabilir”
ifadelerine yer verilmektedir.
H.2.1.1.2. Ulusal Roaming ile İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak Uzlaştırma
İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar (9.10.2000)
Ulusal dolaşım görüşmelerinin anlaşmazlıkla sonuçlanması halinde, arabuluculuk
için Telekomünikasyon Kurumuna yapılacak başvurulara ilişkin olarak 760
uygulanacak uzlaştırma işlemini belirlemek amacıyla, Telekomünikasyon Kurumu
tarafından 406 sayılı Kanunun 10. maddesine dayalı olarak “Ulusal Dolaşım ile
İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak Uzlaştırma İşlemine İlişkin Usul ve
Esaslar” düzenlenmiştir. Bu belgenin dördüncü bölümü Uzlaştırma İşlemine
İlişkin Usul ve Esaslar başlığını taşımaktadır. Bu bölümde:
- Kurum tarafından başvurunun alınmasını müteakip ulusal dolaşım
yükümlüsü işletmecilerden yedi gün içinde konuya ilişkin görüşlerini
bildirmelerinin isteneceği,
- bu görüşlerin de göz önüne alınarak “anlaşmazlık hali”nin şartlarının
gerçekleştiğine karar verilmesi durumunda, taraflara kendi aralarında 770
03-40/432-186
19
anlaşmaya varmaları için dört hafta süre tanınacağı, bu sürenin talep
halinde iki hafta daha uzatılabileceği,
- Kurumun gerek görmesi halinde tarafları bir araya getirerek toplantı
yapabileceği,
- anlaşmaya varılamaması halinde, tarafların anlaştıkları ve anlaşamadıkları
konuları detaylı olarak açıklayan beraberce hazırladıkları bir raporu Kuruma
verecekleri ve Telekomünikasyon Kurulunun bu raporu dikkate alarak,
ulusal dolaşım anlaşmasının tarafları bağlayıcı hüküm ve koşullarını
belirleyeceği ve taraflara tebliğ edeceği,
- kendisine tebliğ edilen Kurul kararına uymayan taraflar hakkında 406 sayılı 780
Kanunun yukarıda yer verilen 2. maddesinin (f) bendi hükümlerinin
uygulanacağı,
- bu usul ve esasların, 11.4.2001 tarihinden itibaren Kurum tarafından konu
hakkında bir yönetmelik yürürlüğe konuluncaya kadar geçerli olacağı
öngörülmüştür.
H.2.1.1.3. Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve
Esaslar Hakkında Yönetmelik
Telekomünikasyon Kurumu tarafından, 406 sayılı Kanunun 10. maddesinde
öngörülmüş olan ulusal dolaşım yükümlülüğünün yerine getirilmesi ile ilgili usul ve
esasları belirlemek amacıyla, 406 ve 2813 sayılı Kanunlara dayalı olarak 790
çıkarılan bu yönetmelik, 8.3.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Bu Yönetmelikte yukarıdaki usul ve esaslara benzer hükümlere yer verilerek,
daha detaylı düzenlemelere gidilmiştir. Örneğin, uyuşmazlık halinde taraflarca
hazırlanacak raporun asgari hangi konu başlıklarını kapsayacağı 10 bent halinde
sıralanmıştır. Ayrıca 12. maddede, ulusal dolaşım anlaşmasının tabi olacağı
ilkelere yer verilmiştir. Bu ilkeler arasında “(d) Telekomünikasyon hizmetlerinin
sunulması ve altyapının işletilmesinde serbest rekabet ortamının sağlanması ve
korunması” da yer almaktadır. İlaveten, Yönetmeliğin "Rekabetin Tesisi" başlıklı
16. maddesi hükmü ise; “Ulusal dolaşım ile ilgili olarak tarafların kendi aralarında 800
yapacakları anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve
altyapısının işletilmesinde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak
nitelikte olması esastır” şeklindedir.
Anılan Yönetmeliğin 20. maddesi ile “Ulusal Roaming ile İlgili Anlaşmazlıklarda
Uygulanacak Uzlaştırma İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar” yürürlükten kaldırılmış,
geçici 1. madde ile daha önce başlatılmış dolaşım süreçlerinin bu Yönetmeliğe
tabi olacağı hükme bağlanmıştır. Yönetmelik hükümlerine uygun dolaşım hizmeti
vermemenin yaptırımı olarak bir önceki yılın cirosunun %1 - %3’ü arasında para
cezası öngörülmüştür.
Yukarıda özet bilgi verilen mevzuat dikkate alındığında, Türk hukuk sisteminin 810
zorunlu ulusal dolaşım sistemini benimsediği belirtilmelidir. Nitekim, Danıştay
1’inci Dairesinin İŞ-TIM ile Ulaştırma Bakanlığı arasında paraf edilen imtiyaz
sözleşmesi taslağı hakkında 27.9.2000 tarih ve 2000/142 E. ve 2000/133 K. sayılı
kararında ve yine bu karar üzerine Danıştay İdari İşler Kurulunun 9.10.2000 ve
03-40/432-186
20
2000/107 E. ve 2000/76 K. sayılı kararında bu durum açık bir şekilde ifade
edilmektedir.
Danıştay 1. Dairesinin 2000/142 E. ve 2000/133 K. sayılı kararında;
“...Aradan geçen süre içinde mobil telefona olan talebin beklenmedik bir şekilde
geliştiği ve bu sektörde rekabetin yaygınlaştırılmasının gerekli olduğu
görülmüştür. 820
Taslakta getirilmiş bulunan ilk iki yıllık süre içerisinde belirli bölgelerde roaming
yapabilme yasağı, diğer GSM işletmecilerinin yasada öngörülen roaming yapma
yükümlülüklerini ortadan kaldırmaktadır.
Sözleşme taslağında yer alan bu hüküm Yasaya açık bir aykırılık oluşturmasının
yanı sıra, diğer GSM operatörlerinin piyasada hakim durum yaratmalarına da
olanak sağlayacağına kuşku bulunmamaktadır.”
ifadesine yer verilmiş, bu yargıya Danıştay İdari İşler Kurulu da iştirak etmiştir. Bu
suretle imtiyaz sözleşmesi taslağında yer alan ulusal dolaşım yasağına ilişkin
anılan hüküm sözleşme metninden çıkarılmıştır.
H.2.1.2. Ulusal Dolaşım Konusunda Yapılan İşlemler ve Hukuki 830
Uyuşmazlıklar
H.2.1.2.1. Kasım 2000 - Mart 2001 Tarihleri Arasında Yapılan Ticari
Müzakereler
İŞ-TIM, Turkcell ve Telsim ile ulusal dolaşım sözleşmesi yapma konusundaki
görüşmelere Kasım 2000’de arabağlantı görüşmeleri ile birlikte başladığını,
ancak, Mart 2001’e kadar geçen sürede her iki operatörle de anlaşmaya
varamadığını bildirmektedir.
H.2.1.2.2. İŞ-TIM’in Mart 2001’de Ulaştırma Bakanlığına Başvurusu ve
Telekomünikasyon Kurulunun Kararı
İŞ-TIM, görüşmeler sonucu ulusal dolaşım yapılması konusunda her iki 840
operatörle de bir anlaşmaya varamayınca, görüşme safahatını da belirterek, 406
sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca, her üç işletmecinin bir araya getirilerek
konunun ivedilikle çözümü için Ulaştırma Bakanlığına başvuruda bulunmuştur.
Telekomünikasyon Kurumu, taraflara gönderdiği 7.5.2001 tarih ve 7213-4546
sayılı yazısında; İŞ-TIM, Turkcell ve Telsim’in tutumlarının değerlendirildiğini ve
Telekomünikasyon Kurulunun 4.5.2001 tarihli toplantısında,
“1- Taraflar arasında anlaşmazlık halinin sabit olduğuna,
2- 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 4502 sayılı Kanun ile değişik 10.
maddesi çerçevesinde hazırlanan ve ekte bir sureti sunulan ‘Ulusal Roaming ile
İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak Uzlaştırma İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar’ 850
gereğince, taraflar arasında ulusal roaming anlaşmasının dört (4) hafta (verilecek
ek süre hariç) içerisinde gerçekleştirilmesine, aksi takdirde uluslararası
uygulamalar göz önüne alınarak Kurumumuz tarafından belirlenecek hüküm ve
koşullar çerçevesinde söz konusu anlaşmanın temin edilmesine”
karar verildiği taraflara bildirilmiştir.
03-40/432-186
21
H.2.1.2.3. 18.10.2001 tarihinde Telekomünikasyon Kurumunun “Ulusal
Roaming Anlaşması için Belirlediği Hüküm ve Şartlar”ı Taraflara Tebliğ
Etmesi ve 15.11.2001 Tarihine Kadar Anlaşma Yapılmasını Talep Etmesi
Telekomünikasyon Kurulunun anlaşma yapılması için taraflara verdiği 4 haftalık
süre 2001 yılı Haziran ayı başında sona ermesine rağmen taraflar arasındaki 860
görüşmeler ve Telekomünikasyon Kurumunun tarafların anlaşmalarını sağlayıcı
gayretleri bir süre daha devam etmiştir.
Bu çalışmalardan sonuç alınamaması üzerine, Telekomünikasyon Kurumu İŞ-
TIM ve Turkcell’e gönderdiği 18.10.2001 tarih ve 14628-8442 sayılı yazısında
özetle;
- tarafların anlaşamadıklarının görüldüğü, tarafların talepleri arasındaki büyük
farklar nedeniyle bir anlaşma sağlayamayacakları kanaatine varıldığı,
- yapılan değerlendirmede, İŞ-TIM’in ulusal dolaşımla ilgili talebinin fiyat
haricinde kapasite ve süre açısından makul, ekonomik açıdan oranlı ve
teknik açıdan imkan dahilinde olduğunun, buna karşılık Turkcell’in talebinin 870
fiyat açısından kabul edilemez olduğunun tespit edildiği,
- 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 4502 sayılı Kanun ile değişik 10.
maddesine ve “Ulusal Roaming ile İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak
Uzlaştırma İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar”ın 8. maddesinde yer alan
“Kurul...ulusal roaming anlaşmasının hüküm ve koşullarını belirler ve
taraflara tebliğ eder” hükmüne dayalı olarak aldığı 12.10.2001 tarih ve
2001/332 kararla belirlenen temel konulara (kapsam, kapasite, süre, fiyat,
ödeme şekli) ait “makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan
dahilindeki”, “Ulusal Roaming Hüküm ve Koşulları”nın ekte verildiği,
belirtilerek, 880
“406 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen Ulusal Roaming talep hakkının
söz konusu Kurul Kararında belirlenen ‘Ulusal Roaming Hüküm ve Koşulları’
çerçevesinde kullanılması halinde Turkcell bakımından yasal roaming
yükümlülüğünün doğmuş sayılacağı”
tebliğ edilmiştir. Söz konusu yazı ekinde gönderilen “....Telekomünikasyon
Kurumu tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartlar”ı ihtiva eden belgenin 4. maddesi
ile de “...Ulusal roaming anlaşmasının en geç 15.11.2001 tarihi itibariyle
imzalanması” öngörülmüştür. Ayrıca bu belgenin 22. maddesinde, uymayan
tarafın 406 sayılı Kanunun 2. maddesinin (f) bendi uyarınca cezalandırılacağı
ifade edilmiştir. 890
Telekomünikasyon Kurumu tarafından aynı yazı 18.10.2001 tarih ve 14628-8443
sayı ile Telsim’e de gönderilmiştir.
İŞ-TIM, 24.10.2001 tarihli yazısı ile Telekomünikasyon Kurumunun belirlediği
“Hüküm ve Şartları” kabul ettiğini ve bu çerçevede bir Ulusal Dolaşım Sözleşmesi
imzalamaya hazır olduğunu bildirmiştir.
Daha sonra Turkcell ile 31 Ekim, 2 Kasım ve 7 Kasım tarihlerinde üç görüşme
yapıldığı, Telsim ile Telekomünikasyon Kurumunun müdahalesi neticesinde
9.11.2001’de görüşüldüğü, fakat her iki şirketin de 12.11.2001 tarihinde şifahen
03-40/432-186
22
Telekomünikasyon Kurumunun belirlediği hüküm ve şartlarda İŞ-TIM ile ulusal
dolaşım anlaşması imzalamayacaklarını bildirdiği, İŞ-TIM tarafından 900
belirtilmektedir.
H.2.1.2.4. Turkcell ile İlgili Olarak Alınan İhtiyati Tedbir Kararı
Turkcell, imtiyaz sözleşmesinde, diğer GSM işletmecileri ile ulusal dolaşım
sözleşmesi yapılmasının kendi inisiyatifinde bulunduğunu, Telekomünikasyon
Kurumunun belirlediği koşullarda sözleşme yapılmasını istemesinin hukuka aykırı
olduğunu, tahkim davası açacaklarını, tahkim yargılaması süresince
Telekomünikasyon Kurumunun lisans anlaşmasını iptal edebileceğini, bu suretle
önemli ve giderilemez zararlara maruz kalacağını belirterek ulusal dolaşım
anlaşması yapılmasını ve buna ilişkin yaptırımların durdurulmasını mahkemeden
talep etmiştir. 910
Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.11.2001 gün ve 2001/373 D.İş,
2001/060 K. sayılı ihtiyati tedbir kararına aşağıda yer verilmiştir:
“1. 4686 sayılı Yasanın 3, 6 ve 10. maddeleri uyarınca ihtiyati tedbir isteminin
kabulü ile, aleyhine tedbir talep edilen T.C. Ulaştırma Bakanlığı ve T.C.
Telekomünikasyon Kurumu hakkında hüküm ifade etmek üzere,
(a) T.C. Telekomünikasyon Kurumunun 18.10.2001 gün ve 14628-8442 sayılı
yazısına konu uygulamanın,
(b) “Türkiye’de Faaliyet Gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri
Arasında Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilindeki Bir
Ulusal Roaming Anlaşması İçin Hüküm ve Şartlar” başlıklı Telekomünikasyon 920
Kurumuna ait yazıda öngörülen ve tedbir isteyen şirket ile İŞ-TIM
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. ya da diğer bir GSM işletmecisi ile aynı yazıda
belirlenen hüküm ve şartlarda bir roaming anlaşması imzalanmasının,
(c) b bendinde belirtilen başlıklı yazının 22. maddesinde öngörülen yaptırımların
tedbir isteyen şirket hakkında uygulanmasının,
ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verilmiştir".
Yapılan itiraz üzerine 5.12.2001 tarihinde Mahkeme; “... kararın 1-b,c
maddelerinde öngörülen ihtiyati tedbire itirazların kabulü ile bu yönde verilen
tedbir kararlarının kaldırılmasına, 1-a maddesinde öngörülen ihtiyati tedbir
istemine itirazın reddine” karar vermiştir. 930
H.2.1.2.5. Telsim ile İlgili Olarak Alınan İhtiyati Tedbir Kararı
Telsim’in benzer gerekçelerle ihtiyati tedbir talebi üzerine, Ankara 5. Asliye Hukuk
Mahkemesinin 15.11.2001 tarih ve 2001/186 D.İş ve 2001/39 D. İş K. sayılı
kararındaki hüküm,
“Aleyhine tedbir talep edilen Telekomünikasyon Kurumunun 7.5.2001 tarih ve
7213-4586 sayılı ‘Ulusal Roaming ile İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak
Uzlaşma İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar’ isimli belge hükümleriyle yine aynı
konudaki 18.10.2001 tarih ve 14629-8443 sayılı ‘Türkiye’de Faaliyet Gösteren
GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında Makul, Ekonomik
Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan İmkan Dahilindeki Bir Ulusal Roaming Anlaşması 940
İçin Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartlar’ isimli
03-40/432-186
23
belge hükümlerinin ihtiyati tedbiri isteyen şirket yönünden uygulanmasının
durdurulmasına karar verildi”,
şeklindedir.
İtiraz üzerine Mahkeme13.11.2001 tarih ve 2001/186 D.İş sayı ile, “1- Ulaştırma
Bakanlığı yönünden ihtiyati tedbirin kaldırılmasına, 2- Telekomünikasyon
Kurumunun ihtiyati tedbire itirazının reddine” karar vermiştir.
H.2.1.2.6. Turkcell ve Telsim Tarafından Tahkim Davası Açılması
Turkcell tarafından 4686 sayılı Kanuna göre süresi içinde (30 gün) ICC
Uluslararası Tahkim nezdinde tahkim davası açılmıştır. Davanın konusu, 950
Telekomünikasyon Kurumunun 18.10.2001 tarihli yazısıyla başlattığı muarazanın
giderilmesi ve Turkcell’in İŞ-TIM ya da diğer bir GSM operatörü ile “Türkiye’de
Faaliyet Gösteren GSM 900 ve GSM 1800 Şebekesi İşletmecileri Arasında
Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açından İmkan Dahilindeki Bir Ulusal
Roaming Anlaşması İçin Hüküm ve Şartlar”da belirlenen hüküm ve şartlarda bir
dolaşım anlaşması imzalama yükümlülüğünün olmadığının tespiti ve 22.
maddede öngörülen yaptırımların Telekomünikasyon Kurumu tarafından
Turkcell’e uygulanamayacağı yönünde karar alınması taleplidir. ICC Uluslararası
Tahkim Mahkemesi tarafından 11867/DK dosya numarası ile yürütülen bu dava
halen yargı aşamasındadır. 960
Aynı amaçla Telsim tarafından da tahkim davası açılmıştır. ICC Uluslararası
Tahkim Mahkemesi tarafından 11871/DB/EC dosya numarası ile yürütülen bu
davada taraflardan birisini Telsim diğerini ise Ulaştırma Bakanlığı veya
Telekomünikasyon Kurumu (Tahkim kurulu ilk olarak buna karar verecektir)
oluşturmaktadır. Bu dava da halen yargı aşamasındadır.
Tahkim davası ve ihtiyati tedbir talebinin hem Ulaştırma Bakanlığı hem de
Telekomünikasyon Kurumu aleyhine yapılmasının sebebi, davaya konu
18.10.2001 tarihli işlemin yapıldığı sırada, daha önce Turkcell ile Ulaştırma
Bakanlığı arasında imzalanmış olan; imtiyaz sözleşmesinin, 4673 sayılı Kanun
gereğince Turkcell ile Telekomünikasyon Kurumu arasında yenilenmemiş (parafe 970
edilmiş fakat imzalanmamış) olmasıdır.
H.2.1.2.7. Turkcell ve Telsim Tarafından Telekomünikasyon Kurumunun
İdari İşlemleri Aleyhine Açılan Davalar
Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenen hüküm ve şartlar aynı zamanda
birer idari işlem olması nedeniyle, Turkcell tarafından bu işlemlerin iptali için
Ankara İdare Mahkemesi nezdinde dava açılmıştır. Bu davada, Ankara 9. İdare
Mahkemesi, işlemin genel bir düzenleme olması gerekçesiyle dosyanın
Danıştay’a gönderilmesine karar vermiştir. Dosya 25.11.2002 tarihi itibarıyla esas
sayısı almamıştır.
Aynı konuda Telsim tarafından Ankara 9. İdare Mahkemesinde açılan dava ise 980
Danıştay 10. Dairede 2002/198 E. sayısı ile yürütülmektedir.
H.2.1.2.8. Diğer İşlemler ve Davalar
“Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul Esaslar Hakkında
Yönetmelik”in 8.3.2002 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmesinin ardından,
03-40/432-186
24
Telekomünikasyon Kurumu tarafından 14.3.2002 tarihinde gönderilen bir yazı ile,
İŞ-TIM’in talebinin “fiyat dışında makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan
imkan dahilinde” bulunduğu beyan edilmiş ve Turkcell’e bir dolaşım sözleşmesi
imzalanması için 30 gün süre tanınmıştır.
Bu gelişme üzerine Turkcell, ICC Uluslararası Tahkim Mahkemesi nezdinde
tahkim davası açılmasına karar vermiş ve ilk tahkim davasında olduğu gibi, ikinci 990
tahkim davasından önce, telafi edilemeyecek zararların ortaya çıkması ihtimaline
karşı, Ankara Asliye Hukuk Mahkemelerine ihtiyati tedbir talebi ile müracaat
etmiştir. Söz konusu müracaatı inceleyen Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesi;
“1. Telekomünikasyon Kurumu Tarifeler Daire Başkanlığının 14.3.2002 tarih ve
4280/2279 sayılı yazısına konu uygulamanın 4686 sayılı Kanunun 3 üncü ve 6
ncı maddeleri gereğince tedbiren durdurulmasına," 8.4.2002 tarih ve 2002/58
D.İş, 2002/22 K. sayı ile karar vermiştir.
Tahkim davasının konusu, Telekomünikasyon Kurumunun 14.3.2002 tarihli
yazısıyla başlattığı muarazanın giderilmesi amacıyla, bu yazıda ifade edilenin
tersine Turkcell’in, İŞ-TIM ya da diğer bir GSM operatörü ile bir dolaşım 1000
anlaşması imzalama yükümlülüğünün doğmamış olduğu, öngörülen süre
içerisinde bir dolaşım sözleşmesi imzalamaması halinde Turkcell’e hiçbir yaptırım
uygulanamayacağı yönünde karar verilmesi talebidir. Dava, ICC Uluslararası
Tahkim Mahkemesi tarafından 12085/DK dosya sayısı ile yürütülmektedir.
Aynı konuda Telsim'in başvurusu üzerine, Ankara 18. Asliye Hukuk Mahkemesi
27.3.2002 tarih ve 2002/140 D.İş E., 2002/13 K. sayı ile ihtiyati tedbir kararı
vermiş, takiben süresi içinde ICC Uluslararası Tahkim Mahkemesinde
12106/DB/EC dosya sayısı ile dava açılmıştır.
Öte yandan söz konusu yazı ve ilgili Yönetmelik idari işlem niteliğinde
olduğundan, Turkcell tarafından Danıştay nezdinde bir iptal davası açılmıştır. 1010
Yürütmenin durdurulması istemi, davayı 2002/2157 E. sayısı ile gören Danıştay
10. Dairesi tarafından reddedilmiş, Turkcell tarafından bu kararın kaldırılması
talebiyle Danıştay İdari Davalar Genel Kuruluna itiraz edilmiştir. Esas hakkındaki
dava 25.11.2002 tarihi itibarıyla devam etmektedir.
Telsim tarafından aynı konuda açılan dava ise Danıştay 10. Dairesi’nde
2002/1474 E. sayısı ile halen devam etmektedir. Bu dava kapsamında incelenen
yürütmeyi durdurma talebi ise reddedilmiştir.
H.2.1.3. Mahkemelerden Alınan Tedbir Kararları Karşısında Rekabet
Kurulunun Karar Alıp Alamayacağına İlişkin Değerlendirme
Turkcell ve Telsim'in talepleri üzerine, Telekomünikasyon Kurumu'nun ulusal 1020
dolaşım ile ilgili olarak bu teşebbüsler aleyhine başlattıkları işlemlere yönelik
olarak tedbir kararı alınmıştır.
Turkcell ve Telsim'in ayrı ayrı Telekomünikasyon Kurumu ile yaptıkları imtiyaz
sözleşmelerinde, bu sözleşmelerle ilgili uyuşmazlıklarda tarafların uluslararası
tahkim yargılamasına başvurabilecekleri ifade edilmektedir. Bu olanak hem
Turkcell ve Telsim'e hem de Telekomünikasyon Kurumuna tanınmıştır. 21.6.2001
tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun "İhtiyati Tedbir veya İhtiyati
Haciz" başlıklı 6. maddesi aşağıdaki şekildedir:
03-40/432-186
25
"Taraflardan birinin, tahkim yargılamasından önce veya tahkim yargılaması
sırasında mahkemeden ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz istemesi ve mahkemenin 1030
böyle bir tedbire veya hacze karar vermesi, tahkim anlaşmasına aykırılık teşkil
etmez.
Aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması sırasında hakem veya hakem
kurulu, taraflardan birinin istemi üzerine, ihtiyatî tedbire veya ihtiyatî hacze karar
verebilir. Hakem veya hakem kurulu, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı
vermeyi, uygun bir güvence verilmesine bağlı kılabilir. Hakem veya hakem kurulu,
cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî makamlar tarafından
yerine getirilmesi gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı veremeyeceği
gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz kararı da veremez.
Taraflardan biri, hakem veya hakem kurulunun verdiği ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî 1040
haciz kararını yerine getirmezse; karşı taraf, ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz
kararı verilmesi istemiyle yetkili mahkemenin yardımını isteyebilir. Yetkili
mahkeme gerekirse başka bir mahkemeyi istinabe edebilir.
Tarafların, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile İcra ve İflas Kanununa göre
istemde bulunma hakları saklıdır.
Tahkim yargılaması öncesi veya tahkim yargılaması sırasında taraflardan birinin
istemi üzerine mahkemece verilen ihtiyatî tedbir ya da ihtiyatî haciz kararı, hakem
veya hakem kurulu kararının icra edilebilir hale gelmesiyle ya da davanın hakem
veya hakem kurulu tarafından reddedilmesi halinde kendiliğinden ortadan kalkar."
Görüldüğü üzere, tahkim yargılamasında hakem veya hakem kurulunun nihai 1050
kararına kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin
bulunduğu durumlarda, uyuşmazlık öncesi durumu koruyucu nitelikte ihtiyati
tedbir alınabilmektedir. Bu tedbir, tahkim yargılamasından önce veya yargılama
sırasında mahkemeden (aynı 4686 sayılı Kanunun 3. maddesine göre Asliye
Hukuk Mahkemesinden) veya hakem ya da hakem kurulundan talep edilebilir.
Turkcell ve Telsim yukarıda yer verilen 6. maddeye göre Asliye Hukuk
Mahkemelerinden tedbir kararı aldırmışlardır. Bu noktada anılan tedbir
kararlarının Rekabet Kurulunun karar almasını engelleyip engellemediği hususu
önem kazanmaktadır.
Genel olarak, adli yargıdan alınan ihtiyati tedbir kararları, geçici nitelikte olup 1060
esas hakkında karar verilmeden önce belirli nedenlerle kaldırılabileceği gibi esas
hakkında karar verilmesiyle (bu arada davanın reddiyle birlikte) de kaldırılabilir.
Turkcell ve Telsim'in başvuruları üzerine verilen ihtiyati tedbir kararlarında, bu
kararların muhatabı olarak, doğal bir şekilde, hakkında tedbir kararı istenen
Telekomünikasyon Kurumu gösterilmektedir. Dolayısıyla Turkcell ve Telsim ile
Telekomünikasyon Kurumu arasındaki imtiyaz sözleşmelerinden kaynaklandığı
adli mahkemelerce kabul edilen uyuşmazlığa ilişkin bu ihtiyati tedbir kararlarının
muhatabının Rekabet Kurulu değil, bu kararların dikkate aldığı uyuşmazlığın
tarafı olan Telekomünikasyon Kurumu olduğu görülmektedir.
Diğer taraftan yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler neticesinde, 1070
Telekomünikasyon Kurumunun 406 sayılı Kanunun 10/V. maddesine göre yaptığı
işlemler ile Rekabet Kurumunun 4054 sayılı Kanunun 6. maddesine göre yapılan
03-40/432-186
26
işlemler birbirinden farklı olduğu ve bu maddelerin farklı menfaatleri koruduğu
açıktır. Mahkemelerden alınan tedbir kararları Telekomünikasyon Kurumunun
406 sayılı Kanuna göre yapmış olduğu işlemlere yöneliktir. Tahkime konu
uyuşmazlık ile Rekabet Kurulunun ulusal dolaşımla ilgili soruşturma yaptığı
konular farklıdır.
Turkcell ve Telsim'in 1998 yılında Ulaştırma Bakanlığı ile imzalamış oldukları
imtiyaz sözleşmeleri, daha sonra çıkarılan 4673 sayılı Kanun gereğince
Telekomünikasyon Kurumu, Ulaştırma Bakanlığı yerine geçecek şekilde 1080
yenilenmiştir. Bu işlemden sonra Ulaştırma Bakanlığı imtiyaz sözleşmesinin tarafı
olmaktan çıkmış ve aynı Rekabet Kurumu gibi söz konusu imtiyaz sözleşmeleri
açısından üçüncü kişi sıfatını kazanmıştır. Dolayısıyla imtiyaz sözleşmelerinden
doğacak uyuşmazlıklar açısından yapılacak işlemlerin Ulaştırma Bakanlığı ve
Rekabet Kurumu gibi üçüncü taraflar nezdinde hak veya yükümlülük doğurması
söz konusu değildir. Nitekim, yukarıda açıklandığı gibi Telsim'in talebi üzerine,
Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesi ilk önce hem Telekomünikasyon Kurumu
hem de Ulaştırma Bakanlığı aleyhine tedbir kararı vermiş fakat yapılan itiraz
üzerine, artık Telsim ile yapılan; imtiyaz sözleşmesinin bir tarafı olmayan
Ulaştırma Bakanlığı bakımından tedbiri kaldırmıştır. 1090
Ayrıca, uluslararası tahkim her ne kadar tarafların ulusal hukuka başvurmadan
uyuşmazlıklara çözüm arayabilecekleri bir platform olarak gözükse de,
uluslararası tahkim yargılaması sırasında tarafların milliyetlerine göre ulusal
düzeyde bazı hukuki işlemlerin yapılması (en azından nihai kararın uygulanması
bakımından) gereklidir. Bu ihtiyacın karşılanması açısından 4686 sayılı Kanunun
geneline bakıldığında birçok hükmünde ulusal mahkemelere atıf yapıldığı
görülecektir. Aynı Kanunun "Tahkimde Görevli ve Yetkili Mahkeme, Müdahalenin
Sınırı" başlıklı 3. maddesinde;
"Bu Kanunda mahkeme tarafından yapılacağı belirtilen işlerde, davalının yerleşim
yeri veya olağan oturma yeri ya da işyerinin bulunduğu yer asliye hukuk 1100
mahkemesi; davalının Türkiye’de yerleşim yeri, olağan oturma yeri veya işyeri
yoksa İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi görevli ve yetkilidir.
Milletlerarası tahkimden kaynaklanan sorunlar için mahkemeler, sadece bu
Kanunun hükümlerine göre müdahalede bulunabilirler"
hükmü yer almaktadır. Bu ifade uluslararası tahkim yargılamasında Asliye Hukuk
Mahkemelerinin hakem veya hakem kurulunun, Türkiye'de yapılması gerekecek
işlemler bakımından devamı niteliğinde olduğunu göstermektedir. Ancak Asliye
Hukuk Mahkemelerinin yetkisi de 3/II. hükmüne göre sınırlandırılmıştır. Bu
sebeple, Asliye Hukuk Mahkemelerinin uluslararası tahkim yargılaması
konusunda alacakları tedbir kararlarının uyuşmazlık konusu ve taraflarıyla sınırlı 1110
olması olağandır.
Ayrıca, 4686 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi; "Hakem
veya hakem kurulu, cebrî icra organları tarafından icrası ya da diğer resmî
makamlar tarafından yerine getirilmesi gereken ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî haciz
kararı veremeyeceği gibi, üçüncü kişileri bağlayan ihtiyatî tedbir veya ihtiyatî
haciz kararı da veremez." şeklindedir.
03-40/432-186
27
Dolayısıyla söz konusu tedbir kararları, teşebbüslerin Telekomünikasyon Kurumu
tarafından sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlık çerçevesinde, 406 sayılı
Kanuna dayanılarak ulusal dolaşım sözleşmesi yapmaya zorlanmasının ve aksi
halde bu Kurumun yaptırım uygulamasının durdurulmasına ilişkin olduğu; anılan 1120
uyuşmazlığa taraf olmayan Rekabet Kurulunun ise bu konuda 4054 sayılı
Kanuna dayanarak açtığı bir soruşturmada bu Kanunun ihlali gerekçesiyle karar
verilmesinin Anayasanın 138. maddesi ve Hukuk Usulü Muhakameleri
Kanununun 113A. maddesine aykırı olamayacağı kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Soruşturma Konusuyla İlgili Rekabet Kurumu ve Telekomünikasyon
Kurumunun Yetkileri
H.2.2.1. Genel Olarak Rekabet Kurumunun Telekomünikasyon Sektöründeki
Yetkileri
27.1.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4502 sayılı Kanunun (ve böylece 406 ve 2813
sayılı Kanunların bu Kanun ile değişen hükümlerinin), Rekabet Kurumuna 4054 1130
sayılı Kanun ile tanınmış olan inceleme, araştırma, soruşturma ve karar verme
yetkilerini, telekomünikasyon sektöründe meydana gelecek rekabet ihlalleri ve
birleşme/devralmalar bakımından, bu Kurumdan alarak Telekomünikasyon
Kurumuna devrettiği şeklinde genel bir yargıya varılması mümkün değildir. Bu
tespit, "özel ve sonraki tarihli kanunun önceki tarihli kanunla düzenlenen konuları
da düzenlemesi halinde bu konular bakımından sonraki tarihli kanun esas alınır"
(lex posterior derogat priori) ilkesinin kabul edilmemesi olarak
nitelendirilmemelidir.
Şöyle ki, kanun koyucu, sonraki tarihli kanun olan 4502 sayılı Kanunun 16.
maddesi hükmüyle 2813 sayılı Kanunun 7. maddesine eklediği son fıkrada, 1140
telekomünikasyon sektöründeki rekabet ihlalleri ve birleşme/devralmalar
bakımından Rekabet Kurumunun inceleme, araştırma, soruşturma ve karar
verme yetkilerini Telekomünikasyon Kurumuna devretmek gibi bir amaç
taşımadığını bizzat ortaya koymaktadır. Bu hükümde, aynen,
"Rekabet Kurulu, telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme
ve tetkiklerde ve birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil
olmak üzere telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak vereceği tüm kararlarda,
öncelikle Kurumun görüşünü ve Kurumun yapmış olduğu genel düzenleyici
işlemleri dikkate alır."
denilmektedir. Böylece kanun koyucu, 4502 sayılı Kanunda yer alan ve -4054 1150
sayılı Kanuna atıfta bulunarak veya bulunmayarak- rekabetin korunması
gerekliliğini telekomünikasyon sektörü bakımından vurgulayan (lex posterior
nitelikli) hükümlerin5, Rekabet Kurumuna 4054 sayılı Kanun ile tanınmış olan
yetkileri bu sektör açısından Telekomünikasyon Kurumuna devretmediğini açıkça
belirtmiş olmaktadır.
Ayrıca 4502 sayılı Kanunun 16. maddesinin gerekçesinde yer alan,

5 406 sayılı Kanunun 4502 sayılı Kanunun 4. maddesi ile yeniden düzenlenen m/ı bendi ve 6.
madde ile değişik 10. madde f. son hükmü; 2813 sayılı Kanun'un 4502 sayılı Kanun 16. maddesi
ile değişik 7. madde (f) son hükmü.
03-40/432-186
28
"Rekabet Kurumunun görev alanına giren hususlarda bile, eğer
telekomünikasyon sektörüne ilişkin bir inceleme söz konusu ise,
Telekomünikasyon Kurumunun da bu konu ile ilgili görüşünün alınması hususu
getirilmekte, bu sayede telekomünikasyon sektörüne özel bazı hususların rekabet 1160
hukukunda da göz önüne alınması sağlanmaktadır."
ifadesi de bu görüşü desteklemektedir. Ayrıca, 406 sayılı Kanunun 10.
maddesinin son bendinde yer alan;
"Kurum...telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletiminde
rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alır, gerektiğinde
7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet
Kurumuna başvurabilir."
hükmünden de aynı tespitin yapılması mümkündür.
Ayrıca, 406 sayılı Kanunun6 2. maddesinin (f) bendinde Telekomünikasyon
Kurumu'nun inceleme, izleme ve idari para cezası yaptırımı uygulama yetkisi 1170
düzenlenmektedir.
406 sayılı Kanununun 4. maddesinin (ı) bendi hükmü çerçevesinde,
Telekomünikasyon Kurumu'nun telekomünikasyon sektöründe işletmeciler
tarafından gerçekleştirilen rekabet ihlallerini soruşturma ve yaptırıma bağlama
yetkisine sahip olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Ayrıca, 406 sayılı Kanunun 10. maddesinin son fıkrası da, Telekomünikasyon
Kurumunun telekomünikasyon sektöründe işletmeciler tarafından gerçekleştirilen
rekabet ihlallerini soruşturma ve yaptırıma bağlama yetkisine sahip olduğunu
gösteren bir hüküm olarak değerlendirilemez. Bu çerçevede, arabağlantı ve
dolaşım anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları ve standart ücret tarifelerini 1180
düzenleme yetkisinin Telekomünikasyon Kurumuna tanındığını gösteren bu
hükmün, Telekomünikasyon Kurumunun, standart referans tarifeleri, şebeke ara
bağlantıları ve dolaşım ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin
yürütülmesinde ve altyapının işletiminde (kullanılması sırasında), serbest rekabeti
engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alacağını ve gerektiğinde
7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet
Kurumuna başvurabileceğini belirtmiş olmasının anlamı, Telekomünikasyon
Kurumunun konuyla ilgili düzenlemeleri yaparken Rekabet Kurumundan görüş
sorabileceği ve sonrasındaki uygulamalar yönünden işlem yapılmasını Rekabet
Kurumundan isteyebileceğidir. 1190
Rekabet Kurumu ve Telekomünikasyon Kurumunun yetki sınırlarının belirlenmesi
bakımından; 2813 sayılı Kanunun 7. maddesinin sondan bir önceki fıkrasında,
Telekomünikasyon Kurumu'nun hem telekomünikasyon hizmetlerinin
yürütülmesinde ve altyapısının işletilmesinde hem de genel olarak
telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları
resen veya şikayet üzerine incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve
dokümanların sağlanmasını talep etmeye yetkili olduğu belirtilmektedir.
Telekomünikasyon sektöründe işletmeciler tarafından gerçekleştirilen rekabet
ihlallerinin, bunlar 406 ve 2813 sayılı Kanunlarda yer alan özel hükümlere
aykırılık teşkil etmeseler bile, Telekomünikasyon Kurumu tarafından 1200

6 4502 ve 4673 sayılı sayılı Kanunların 2. maddeleri ile değişik
03-40/432-186
29
soruşturularak yaptırıma bağlanabileceğini ve bu konuda artık Rekabet
Kurumunun bir yetkisinin kalmadığını göstermemektedir. Ayrıca, bu hüküm,
Telekomünikasyon Kurumunun telekomünikasyon sektöründe gerçekleştirilen ve
telekomünikasyon mevzuatının da herhangi bir özel hükmünü ayrıca ihlal
etmeyen rekabete aykırı davranışların, bu özelliğini (yani 4054 sayılı Kanuna
aykırı bir rekabet ihlali teşkil ettiklerini) münhasıran (veya Rekabet Kurumunun
yanı sıra) tespit edebilme (bunun için de -idari para cezası yaptırımı ile de
sonuçlanacak- bir soruşturma açabilme) yetkisiyle donatıldığı şeklinde
değerlendirilmemelidir.
2813 sayılı Kanunun aynı hükmünün Rekabet Kurulunun, telekomünikasyon 1210
sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve tetkiklerde ve bu sektörle ilgili
olarak vereceği tüm kararlarda, öncelikle Telekomünikasyon Kurumunun
görüşünü alacağını belirten son fıkrası dikkate alındığında, telekomünikasyon
sektöründe gerçekleştirilecek rekabet ihlalleri bakımından Rekabet Kurumunun
yetkisinin devam ettiği bizzat "lex posterior" nitelikli Kanun tarafından teyit
edilmektedir. Aksinin kabulü, Kanunun birbirini izleyen iki fıkrasının (yani 2813
sayılı Kanunun 7. maddesinin son iki fıkrasının) çelişmesine yol açacaktır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, Telekomünikasyon sektöründe gerçekleştirilmiş
olmakla birlikte telekomünikasyon mevzuatının (örneğin 406 sayılı Kanunun
dolaşım yükümlülüğünü içeren 10. maddesi gibi) özel hükümlerini değil, sadece 1220
4054 sayılı Kanunu ihlal eden rekabete aykırı davranışların söz konusu olması
halinde, bu konuda (soruşturma açma ve) idari para cezası uygulama yetkisi
münhasıran Rekabet Kurumuna ait bulunmaktadır.
İşletmecilerin sadece 4054 sayılı Kanuna aykırılık teşkil eden eylemlerinde,
Rekabet Kurulu rekabet ihlalini tespit ettikten sonra ve ağır kusur var ise,
Telekomünikasyon Kurumunun ruhsat/imtiyaz/izin iptali yetkisinin bulunduğu
kabul edilebilir. Bir başka ifade ile, 2813 sayılı Kanunun 7. maddesinin sondan bir
önceki fıkra hükmü bu çerçevede dar bir yoruma tabi tutulmalıdır. Aksi takdirde,
sadece 4054 sayılı Kanuna aykırılık teşkil eden ihlaller bakımından bile (2813
sayılı Kanun 7. maddesinin f. son hükmü Rekabet Kurumunun yetkisini teyit 1230
ettiğine göre) Rekabet Kurumunun yanı sıra Telekomünikasyon Kurumunun da
yetkili olduğu kabul edilecektir ki, 4502 sayılı Kanunun böyle bir amaç taşımadığı
açıktır.
Bu durumda, 406 sayılı Kanunun Telekomünikasyon Kurumunun inceleme,
izleme ve idari para cezası yaptırımı uygulama yetkisini düzenleyen 2.
maddesinin;
"Kurum; Türk Telekom dahil işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği
genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının şartlarına uymasının sağlanması
için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev ve imtiyaz
sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun 1240
yürütülmesini izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki
takvim yılındaki cirosunun %3'üne kadar idari para cezası uygulamaya, milli
güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla
gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya
ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon ruhsatını ya da
genel izni iptal etmeye yetkilidir"
03-40/432-186
30
ifadesini taşıyan (f) bendindeki "mevzuata ... aykırılık" ibaresinin de, %3'lük para
cezası uygulama yaptırımı bakımından dar yorumlanması gerekmektedir. Buna
göre, telekomünikasyon sektöründe gerçekleştirilmekle birlikte sadece 4054 sayılı
Kanuna aykırılık teşkil edip telekomünikasyon sektörüne ilişkin kanunların 1250
herhangi bir hükmünün ihlalini oluşturmayan rekabete aykırı davranışlarla ilgili
olarak, rekabet ihlali soruşturması yapma ve idari para cezası uygulama
yetkisinin sadece Rekabet Kurumuna ait olduğu anlaşılmıştır.
H.2.2.2. Rekabet Kurumunun Ulusal Dolaşım ile İlgili Yetkileri
406 sayılı Kanunun 10. maddesi, mobil telekomünikasyon, data veya
Telekomünikasyon Kurumunun belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı
işletmecilerinin aynı alandaki diğer işletmecilerin yapacağı makul, ekonomik
açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilindeki dolaşım taleplerini karşılamakla
yükümlü olduklarını belirtmektedir. Aynı Kanunun 2. maddesinin (f) bendi ise,
işletmecilerin faaliyetlerinin (imtiyaz sözleşmesi, ruhsat veya genel izin şartlarının 1260
yanı sıra) mevzuata uygunluğunun adı geçen Kurum tarafından izleneceğini ve
aykırı davranış halinde ise söz konusu Kurumun ilgili işletmeciye bir önceki mali
yıldaki cirosunun %3'üne kadar idari para cezası uygulayabileceğini hükme
bağlamaktadır.
Bu çerçevede, dolaşım talebinde bulunulan işletmecinin hakim durumda (ve/veya
pazara daha önce giren) olması şartının, 4502 sayılı Kanun ile getirilen
düzenlemede aranmamış olması dolaşım anlaşması yapma zorunluluğunun
kapsamının geniş tutulduğunu ifade etmektedir. Başka bir ifadeyle, yürürlükte
bulunan mevzuata göre, pazarda hakim durumda bulunmayan (ve fakat anılan
kanun hükmü gereğince Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenen) bir 1270
GSM operatöründen başka bir GSM operatörünün dolaşım talebinde bulunması
halinde, birinci operatörün bu talebi karşılamak yükümlülüğü bulunacaktır. Bu
durumda, kanundan doğan bu yükümlülüğe aykırı davranan işletmecinin eylemi,
406 sayılı Kanunun 2/(f) maddesi anlamında "faaliyeti sırasında mevzuata aykırı
davranmak" şeklinde değerlendirileceğinden, Telekomünikasyon Kurumu söz
konusu işletmeciyi (bu işletmeci hakim durumda olmadığı ve -piyasada bu talebin
yöneltilebileceği başka operatörler de bulunduğuna göre- piyasaya giriş engeli
yaratmış sayılamayacağı için 4054 sayılı Kanunu ihlal etmediği halde) bir önceki
mali yılda elde ettiği cironun %3'üne kadar idari para cezasıyla
cezalandırabilecektir. 1280
Telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren herhangi bir teşebbüs tek bir
davranışıyla, hem Telekomünikasyon Mevzuatındaki hem de 4054 sayılı
Kanundaki bir hükmü ihlal etmiş olabilir. Telekomünikasyon Mevzuatında yer alan
ve ihlali (belli ek unsurlar gerçekleşmişse) aynı zamanda 4054 sayılı Kanunun 6.
maddesinin de (ve/veya durumuna göre 4. maddesi) ihlali sonucu doğurabilecek
olan en tipik hüküm, 406 sayılı Kanunun (4502 sayılı Kanunun 6. maddesi ile
değişik) 10. maddesinin ulusal dolaşım yükümlülüğü getiren 5. fıkrasıdır. 406
sayılı Kanunun 4502 sayılı Kanun ile değişik 2. maddesinin (4673 sayılı Kanunun
2. maddesi ile değişik) (f) bendinde de, Telekomünikasyon Kurumuna yaptırım
uygulama yetkisi verilmesi nedeniyle, piyasada hakim durumda bulunan yerleşik 1290
bir teşebbüsün (GSM işletmecisi) piyasaya yeni girmek isteyen bir başka
teşebbüse ait makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilindeki
03-40/432-186
31
bir dolaşım talebini reddetmesi halinde söz konusu teşebbüsün aynı eyleminden
dolayı iki farklı Kanuna göre cezalandırılması söz konusu olabilecektir. Bu
durumda, sonraki tarihli kanunun önceki tarihli kanunla düzenlenen konuları da
düzenlemesi halinde bu konular bakımından sonraki tarihli kanun esas alınır
ilkesi göz ardı edilmiş olmayacaktır.
Çünkü, telekomünikasyon sektöründe meydana gelen ulusal dolaşımla ilgili
davranışların hakim durumdaki teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmesi ve
bunun da hakim durumun kötüye kullanılmasını teşkil etmesi halinde, 4054 sayılı 1300
Kanunun 6. maddesinin, münhasır olarak 406 sayılı Kanunun 10/V. ve bağlantılı
2/(f). maddesiyle zımnen ilga edilmesi söz konusu değildir. Ayrıca, kanun
koyucunun diğer sektörlerdeki rekabet ihlalleri bakımından İdare'ye %10'a kadar
para cezası verme yetkisi tanırken, telekomünikasyon sektöründeki rekabet
ihlalleri bakımından bu üst sınırı %3'e indirmeyi amaçlamış olamayacağı da
açıktır.
Öte yandan, hakim durumdaki bir teşebbüsün piyasaya yeni girmek isteyen bir
başka teşebbüsün ulusal dolaşım talebini reddetmesi, hakim durumda
bulunmayan bir operatöre yapılmış olan bir teklifin reddedilmesi halinden (ki bu
durum 406 sayılı Kanunun 10/V. hükmüne aykırılık teşkil etmektedir) daha ciddi 1310
ve olumsuz iktisadi sonuçlara yol açacaktır. Bu durum, telekomünikasyon
sektöründe mevcut olan piyasaya giriş engellerinden birinin hakim durumdaki
yerleşik teşebbüs lehine muhafazası, dolayısıyla rekabetin oluşmasının
engellenmesi sonucu ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla, Türkiye'deki
telekomünikasyon sektörünün bugünküne nazaran (göreceli olarak) daha
rekabetçi bir yapıya kavuştuğu, örneğin, her biri kendi şebekesine sahip beş veya
altı GSM operatörünün faaliyete geçtiği ileri bir aşamada, bu iki normun uygulama
koşullarının ve öngördükleri cezai yaptırımların nicel farklılıklarının işlevi daha da
netleşecektir.
406 sayılı Kanunun 10/V. hükmünün açık gerekçesi bulunmamaktadır. Ancak 1320
piyasada pazar gücüne sahip olmayan teşebbüslere de ulusal dolaşım talebini
karşılama yükümlülüğünün getirildiği dikkate alınarak, kapsama alanının
genişletilmesi için gerekli altyapı yatırım maliyetinin azaltılması, GSM altyapısı
büyük oranda ithalat ile karşılandığından ithalat gereksiniminin azaltılması, baz
istasyonlarının çevreye verdiği muhtemel zararların en aza indirilmesi, daha az
enterferans ve frekans planlaması yoluyla frekans bandının daha etkin
kullanılması gibi 4054 sayılı Kanunun 6. maddesinden farklı gerekçelere sahip
olduğu anlaşılmaktadır.
Buna karşılık 4054 sayılı Kanunun 6. maddesine göre ulusal dolaşım
bağlamında, ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan 1330
veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerinin piyasadaki faaliyetlerinin
zorlaştırılması yasaklanmaktadır. Ulusal dolaşım hizmetinin verilmemesi halinde,
bu davranışın bir rekabet ihlali teşkil edebilmesi için öncelikle hizmeti
sağlamayanların tek başına veya birlikte hakim durumda olup olmadıklarının ve
ardından da ulusal dolaşım anlaşması yapmamak suretiyle hakim durumlarını
birlikte davranışları ile kötüye kullanıp kullanmadıklarının tespiti zorunludur. Oysa
406 sayılı kanunun 10/V. hükmünün ihlal edilip edilmediğinin tespiti için hakim
03-40/432-186
32
durumun varlığının ve kötüye kullanmanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin ortaya
konulmasına gerek bulunmamaktadır.
Bu nedenle, 406 sayılı Kanunun 10/V. hükmünün telekomünikasyon hukuku 1340
alanında koruduğu menfaat, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesinin rekabet hukuku
alanında koruduğu menfaatten farklıdır.
Bir teşebbüsün aynı eyleminden dolayı iki farklı kanuna göre cezalandırılması ile
ilgili olarak ceza hukukunda Ne bis in idem (bir fiile iki ayrı ceza verilemez) kuralı
yer almaktadır. Bir fiilin ancak bir suç teşkil edebileceği kabulünden hareketle
"işlediği bir fiilden dolayı suçlunun yalnız bir kere ceza görmesinin Ceza
Hukukunda kural" olduğu kabul edilmektedir.
Buna karşılık, Anayasal bir ilke teşkil etmediği tartışma dışı olması gereken (ve
kanun koyucunun ceza hukuku anlamındaki cezalar bakımından dahi TCK 79.
maddesindeki genel kuraldan ayrılmak suretiyle aksini düzenleyebildiği7) bu 1350
ilkenin İdare Hukuku alanındaki idari yaptırımlara da aynen veya sınırsız olarak
uygulanması zorunluluğu bulunmamaktadır8.
Diğer bir ifadeyle, aynı fiilin ayrı ayrı hukuk kurallarınca müeyyidelendirilmesi
mümkündür. Örneğin, İmar mevzuatına aykırı bir inşaat hem belediyelerle ilgili
kanuna göre hem de çevre mevzuatına göre para cezasına çarptırılabilir. Somut
olayda aynı fiil hem telekomünikasyon hem de rekabet hukukuna aykırılık teşkil
etmektedir. Bu fiil aynı zamanda iki ihlal, dolayısıyla iki sonuç meydana
getirmektedir. İlgili otoritelerden hiçbirisi bu ihlaller karşısında kendi
mevzuatından doğan yetkilerini kullanmayı, kendi mevzuatından doğan ödevleri
yerine getirmeyi diğer bir otoritenin karar vermesine erteleyemez. Bunun nedeni, 1360
ilgili otoritelerin aynı fiili değişik açılardan değerlendirmesi ve farklı hukuk
normlarına istinaden değerlendirmeye tabi tutması ve buna göre yetkilerini
kullanmasıdır, Esasen sözü edilen fiil, her iki mevzuat yönünden tarafların
niteliklerinin ve eylemin sonuçlarının farklı ele alınması ve değerlendirilmesi
sonucu oluşmaktadır.
Dolayısıyla, ceza hukukundaki "ne bis in idem" genel kuralının idari yaptırımlar
bakımından da aynen uygulanma olanağına sahip olduğunu söyleyebilmek
mümkün görünmemektedir. Bu nedenle de, eğer idari yaptırım öngören bir
kanun, kendisinin ihtiva ettiği hükümlerin ihlal edilmesi halinde, ihlal eden kişi

7 Buna bir örnek bizzat Telekomünikasyon Mevzuatından da verilebilir. Gerçekten, 2813 sayılı
Telsiz Kanunu'nun 32. maddesine göre "Aşağıda belirtilen fiilleri işleyenler, bu fiilleri başka bir
suçu oluştursa bile ayrıca bu madde hükümlerine göre cezalandırılırlar".
8 Bu konuda Prof. Dr. L. Duran'ın görüşü şöyledir: "İdarenin bir şahsı değişik iki sıfatı ve durumu
bakımından ele alıp, aynı fiilden dolayı, kendisine iki ayrı müeyyide uygulaması hukuken mümkün
ve caizdir. Çünkü, idari müeyyidelerin tatbikinde, Ceza Hukukunun, aynı fiilden dolayı değişik
esaslara dayanan birden fazla ceza verilemeyeceğine mütedair kaidesi cari değildir." (DURAN, L.,
İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul, 1964, s.610.)
Keza Prof. Dr. İl Han Özay ve Yrd. Doç. Dr. Yücel Oğurlu da aynı görüştedir . Oğur'a göre; "idari
yaptırımların İdarece kendi işlevine uygun olarak, değişik alanlarda değişik amaçlara yönelik
olması, İdare'nin yine kendi işlev ve amaçlarına uygun yetkiye sahip olması gereğinden
doğmuştur. Bu nedenle İdare bir kimseye, iki farklı niteliği ve durumunu göz önüne alarak aynı
eylemden ötürü, iki ayrı yaptırım uygulayabilmektedir. Bu durumda, aynı kişiye biri idari biri
yargısal iki ayrı yaptırım uygulanabileceği gibi birden çok idari yaptırım da uygulanabilmektedir."
(Bkz. ÖZAY, İ. H., İdari Yaptırımlar, İstanbul, 1985, s.63-64; OĞURLU, Y., İdari Yaptırımlar
Karşısında Yargısal Korunma, Ankara, 2001, s.79 vd.)
03-40/432-186
33
başka kanunlarda öngörülen idari yaptırımların (cezaların) yanı sıra bu kanunda 1370
öngörülen idari yaptırımlara (cezalara) da çarptırılabilecektir. Ayrıca, uygulanma
koşulları ve öngördükleri yaptırımlar farklı iki kanunun getirdiği kuralların bir tek fiil
ile ihlal edilmesi halinde bu fiile her iki kanunda da öngörülen idari yaptırımların
(cezaların) uygulanabileceğinin, bu iki kanunun birlikte yorumu ve kanun
koyucuya sonraki tarihli kanunu çıkarırken güttüğü hedef olarak (bu kanunda yer
alan hükümlerden hareketle) izafe edilecek olan amaç temel alınarak kabul
edilebilmesi de mümkündür.
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler ışığında, Türkiye Cumhuriyeti sınırları
içinde tüm mal ve hizmet piyasalarındaki rekabetin tesisi ve korunması amacını
hedefleyen 4504 sayılı Kanunun kapsamı çerçevesinde, rekabeti engelleyici, 1380
bozucu veya kısıtlayıcı eylemlere karşı her sektörde olduğu gibi
telekomünikasyon sektörünün genelinde ve ulusal dolaşımla ilgili konularda
Rekabet Kurulunun görevli ve yetkili bulunduğu açıktır.
Ancak, rekabet ihlallerinin incelemesi açısından Rekabet Kurulu yetkili olmakla
beraber, 2813 sayılı Kanunun 7. maddesine göre Telekomünikasyon Kurumunun
görüşünün ve yapmış olduğu düzenleyici işlemlerin dikkate alınması ve bu
Kurumun sektöre yönelik bilgi birikiminden faydalanılması büyük önem
taşımaktadır.
H.2.3. Birlikte Hakim Durum
Soruşturmanın konusu, Turkcell ve Telsim’in ulusal dolaşım anlaşması yapmayı 1390
reddetmek suretiyle, GSM altyapılarını İŞ-TIM’in kullanımına açmayarak, 4054
sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında, birlikte hakim durumlarını ortak
davranışları ile kötüye kullanıp kullanmadıklarının tespit edilmesidir. 4054 sayılı
Kanunun 6. maddesi, “Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da
bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına
yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye
kullanmasını” yasaklamaktadır. Bu madde çerçevesinde, bazı piyasalarda, tek
başına hakim durumda bulunmayan teşebbüslerin, birlikte hakim durumda
olmaları ve bu durumlarını 6. maddeye aykırı bir şekilde kötüye kullanabilmeleri
mümkündür. Başka teşebbüslerin piyasaya girmelerine engel olmak veya 1400
piyasada faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin rekabet gücünü azaltmak gibi
amaçlar, teşebbüsleri bazı durumlarda bir anlaşmanın mevcudiyeti aranmaksızın
bir araya getirebilmektedir.
Soruşturma çerçevesinde incelenen birlikte hakimiyet kavramı, pazarda faaliyet
gösteren az sayıdaki firmanın davranışlarını koordine ederek, tek bir teşebbüs
gibi davranma yeteneğine sahip olmalarıdır.
4054 sayılı Kanunun 6. maddesinde yer alan "anlaşmalar ya da birlikte
davranışlar", Kanunun 4. maddesinde yasaklanan anlaşmalar ve uyumlu eylem
niteliğindeki birlikte davranışlardan farklı yönlere sahiptir. 6. maddede adı geçen
anlaşmalar 4. maddede yasaklanmış veya yasaklanmamış anlaşmalar olabilir. Bu 1410
anlaşmaların taraf teşebbüslere Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde ifade
edilen "...rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve
dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü" sağlayarak
birlikte hakim duruma gelmelerine ve iktisadi açıdan birlikte pazar gücü teşkil
etmelerine olanak tanımaktadır. Birlikte davranışlar ile, 4. maddeye göre rekabet
03-40/432-186
34
ihlali olarak kabul edilen "uyumlu eylem"ler arasındaki asıl farklılık, 4. maddede
anlaşma ve uyumlu eylemler rekabetin kısıtlanması durumunda doğrudan
yasaklanırken, 6. maddede anlaşma ve birlikte davranışların birlikte hakim
duruma yol açabileceği ve ancak bu durumun kötüye kullanılması halinde ihlal
tespitinin yapılabileceğidir. Başka bir ifadeyle, birlikte hakim durumda bulunmak 1420
tek başına 4054 sayılı Kanunun ihlali için yeterli değildir.
Az sayıda aktör ile karakterize edilen oligopol pazarların yol açabileceği iktisadi
aksaklıklara müdahale amacıyla, birlikte hakim durum kavramı9, piyasa yapısı ve
aktörlerin davranışlarının incelenmesini gerektirmektedir. Çünkü bunlar oligopol
piyasalardaki aktörler arasındaki etkileşimin birlikte harekete mi yoksa
oligopolistik rekabete mi yol açacağının belirleyicisidirler.
Öte yandan, aktörlerin davranışları ve stratejileri bazı durumlarda hem birlikte
hakim durumun varlığı için önemli bulguları oluştururken, hem de bu davranışlar
kötüye kullanma olarak değerlendirilebilmektedir.
Serbest piyasa ekonomisinde teşebbüsler kar maksimizasyonu amacıyla hareket 1430
etmekte ve denge üretim miktarı teşebbüsün faaliyet gösterdiği piyasaya göre
değişiklik göstermektedir. Teşebbüslerin üretim miktarları ve satış fiyatı gibi
parametrelerinin hangi seviyede olacağını belirleyebilmek için faaliyet
gösterdikleri piyasaların sınıflandırılarak analiz edilmeleri yoluna gidilmektedir. Bu
sınıflandırma içinde, tam rekabet ve aksak rekabet ayrımından sonra, soruşturma
konusuyla bağlantılı olarak aksak rekabet piyasalarının bir türü olan oligopol
piyasalarının özelliklerine değinmek yerinde olacaktır.
Soruşturma konusu ile bağlantılı olan oligopol pazarlarda, aktör sayısının az
olması nedeniyle, bu teşebbüslerden her biri, koşullar uygunsa, atacağı en iyi
adımın rakiplerince yapılmış olan seçimlere dayanmakta olduğunu bilir. Başka bir 1440
ifadeyle, teşebbüsler karşılıklı bağımlılıklarının farkındadır. Bu nedenle,
teşebbüslerin alacakları kararlar, rakiplerin kararlarına ve kendilerince alınan
kararların yaratacağı reaksiyonlara ilişkin tahminlerine dayanmaktadır.
İlgili pazarı oluşturan GSM altyapı hizmetleri pazarında %90'ın üzerinde kapsama
alanına ulaşmış Turkcell ve Telsim olmak üzere iki teşebbüs faaliyet
göstermektedir. Lisans alarak GSM hizmetleri piyasasına yeni giren iki
teşebbüsün (İŞ-TIM ve Aycell) Türkiye'nin tamamını kapsayan bir şebekeleri
olmadığı10 için, iktisadi açıdan GSM altyapı hizmetleri piyasasına girmedikleri
ortadadır. Oligopolistik piyasalarda birbirine etki edebilecek kadar az sayıda
teşebbüsün bulunmasından hareketle, GSM altyapı hizmetleri piyasasının bir 1450
duopol olduğu anlaşılmıştır11.
Bağlantılı piyasa olan GSM hizmetleri pazarı incelendiğinde ise, bu piyasanın
dört operatörün faaliyet gösterdiği oligopolistik bir yapısının bulunduğu
görülmektedir.

9 Birlikte hakim durumun kötüye kullanılması kavramı, anlaşma veya uyumlu eylem olmaksızın
oligopolistik pazarlarda gözlenen zayıf ekonomik performansa müdahale etmek için
kullanılmaktadır.
10 Dört işletmecinin de imtiyaz sözleşmelerinde 5 yıl içinde nüfusu 10.000'den büyük yerleşim
yerlerinin %90'ını kapsama alanına almaları öngörülmüştür. Bu nedenle tüm Türkiye çapında
kapsamanın sağlananmış olup olmadığına bu rakamlara bakarak karar verilebilir.
11 İki aktörün bulunduğu oligopol pazarlara duopol adı verilir.
03-40/432-186
35
Oligopolistik karşılıklı bağımlılığın oluşabilmesi için, birbirini çeşitli oranlarda
etkileyen iki grup koşulun bulunması gerekmektedir. Bunlar piyasa koşulları ve
aktörlerin davranışlarıdır. Piyasa koşullarının oligopolistik karşılıklı bağımlılığı tam
olarak gerektirmediği bazı durumlarda, aktörlerin "kolaylaştırıcı eylemler" ile bunu
sağlamaya çalıştıkları görülebilmektedir.
Piyasa koşullarının öneminden hareketle, birlikte hakim durum 1460
değerlendirmesinin dava bazında yapılması gerektiği sonucuna ulaşılabilir.
Özellikle telekomünikasyon gibi kendine özgü nitelikleri (üretim ve tüketimde
ölçek ekonomileri, evrensel hizmet yükümlülüğü vb.) ön plana çıkan sektörlerde
söz konusu analizin sui generis niteliği ağır basmaktadır. Telekomünikasyon
sektörünün altyapı hizmetleriyle ilgili pazarlarında oligopolistik karşılıklı bağımlılık
sonucu ortaya çıkan erişim sağlamayı reddetme gibi piyasa aksaklıkları, sadece
altyapı değil bunlarla bağlantılı hizmet piyasalarında da rekabetin kısıtlanmasına
yol açabilmektedir. Bir başka ifade ile altyapı hizmetleri piyasalarındaki karşılıklı
bağımlılık, üretilen hizmetin fiyatının rekabetçi piyasalardakine kıyasla yüksek
olmasına değil, bağlantılı piyasalardaki rekabetin kısıtlanmasına sebep 1470
olabilmektedir.
Telekomünikasyon sektöründe, doğal tekel gibi rekabetin söz konusu olmadığı
kalıcı piyasa aksaklıklarına müdahale için sektöre özel düzenleyici otoritelerin
kurulmuş olması, piyasada oluşan fiyatların oligopolistik karşılıklı bağımlılığın bir
sonucu olup olmadığının tespitini kolaylaştırmakta ve birlikte hakim durumun
varlığı açısından karar verilmesine yardımcı olmaktadır.
GSM hizmetleri de dahil bu sektörde fiziki şebeke altyapısının kurulmasının
zorunluluğu ve bu altyapıların inşası için gereken batık maliyetler, altyapı
hizmetleri pazarlarında tekel veya oligopol yapılarını kaçınılmaz hale
getirmektedir. Tekellerin ortaya çıkaracağı etkinsizlikler regülasyonlar ile 1480
giderilmeye çalışılırken, GSM altyapı hizmetleri gibi oligopol piyasalardaki
etkinsizliklerin giderilmesinde birlikte hakimiyet kavramı ön plana çıkmaktadır.
Altyapıların iktisaden az sayıda olması nedeniyle, bu altyapılar üzerinden sunulan
hizmetlerde rekabetin sağlanması amacıyla, söz konusu altyapılara erişim önem
kazanmaktadır. Altyapı hizmetleri piyasalarının oligopol olması durumunda
karşılıklı bağımlılık sonucu erişim hizmetlerinin sağlanamaması halinde, rekabet
koşulları diğer piyasalarda görülemeyecek düzeyde bozulabilmektedir. Çünkü
erişimin sağlanmaması üst pazar olan hizmetler pazarına girişi engelleyebilmekte
ve o pazarda da rekabetin tesisi imkansız hale gelmektedir. Bu olumsuzluklara
tüketimde ölçek ekonomiklerinin negatif etkisi12 eklendiğinde piyasaya giriş daha 1490
da zorlaşacaktır. Bu nedenler çerçevesinde, telekomünikasyon sektöründeki
erişim sorunlarında oligopolistik karşılıklı bağımlılıkla ilişkili birlikte hakim durum
kavramı büyük önem taşımaktadır.
İki veya daha fazla teşebbüsün birlikte hakim durumda olmaları için aralarında
etkin rekabetin bulunmaması, ayrıca bu teşebbüslerin sağlayıcıları, müşteri ve

12 Kullanıcının bir ürüne verdiği değerin, aynı ürünü alan diğer kullanıcıların sayısına bağlı olarak
artması halinde şebeke dışsallığı adı da verilen tüketimde ölçek ekonomisi söz konusu olur. Bu
etki özellikle ürün, kullanıcıların birbiri ile iletişim kurmasını veya birbiri ile etkileşim içinde
olmasını sağlıyorsa en dolaysız şekilde ortaya çıkmaktadır. Sabit ve mobil telefon şebekelerinde
durum böyledir ve kullanıcının şebeke aracılığıyla ulaşabileceği kişilerin sayısı arttıkça ürüne
bahşettikleri değer de yükselmektedir.
03-40/432-186
36
rakiplerine göre tek başına hakim durumdaki bir teşebbüs ile aynı konumda
bulunmaları gerekmektedir.
Diğer bir ifadeyle, bahse konu teşebbüsler arasında ilgili piyasada (GSM altyapı
hizmetleri) etkin rekabetin olmaması ve bu teşebbüslerin ilgili piyasada düzenli
ortak bir davranış modeli veya ortak bir politika benimsemiş olmaları aranan 1500
unsurlardır.
Bundan başka, telekomünikasyon sektöründeki hizmetlerin (GSM hizmetleri
dahil) büyük bir kısmı fiziki altyapı şebekeleri üzerinden sunulmakta ve söz
konusu altyapıların sayısının yüksek ölçek ekonomileri nedeniyle sınırlı olması
sonucu birlikte hakim durumun ortaya çıkışı kaçınılmaz hale gelmektedir. Bu
nedenle, aynı coğrafi pazarı kapsayan iki telekomünikasyon altyapı işletmecisinin
birlikte hakim durumda oldukları görüşü genel olarak kabul edilmektedir.
Esas itibariyle rekabet hukukunda, birlikte hakimiyet kavramının yapısal
bağlantılar olmaksızın, az sayıda aktörden oluşan oligopolistik piyasaya
uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmakla birlikte, "ekonomik bağlantı" 1510
kavramının ilgili teşebbüsler arasındaki yapısal bağlantılar ile sınırlı
tutulamayacağı, her bir teşebbüsün ortak çıkarının farkında olabileceği ve bir
anlaşmaya varılmadan veya uyumlu eylem gösterilmeden de özellikle fiyatların
artışına neden olunabileceği hususları kabul görmüştür.
Bu genel bilgiler çerçevesinde soruşturma konusu değerlendirildiğinde, GSM
altyapı hizmetleri pazarında faaliyet gösteren Turkcell ve Telsim arasında, ulusal
dolaşım hizmeti satın almak isteyen İŞ-TIM'e bu ürünü satarak gelir elde etmek
için rekabetin söz konusu olmadığı dosya mevcudu bilgilerden anlaşılmıştır.
Turkcell ve Telsim ulusal dolaşım hizmeti sağlamama yönündeki iradelerini ticari
görüşmelerin başladığı 2000 yılı Kasım ayından Telekomünikasyon Kurumu'nun 1520
doğrudan müdahalede bulunduğu 2001 yılı Ekim ayına kadar geçen 11 aylık
sürede sürdürmüşlerdir. 2001 yılı Ekim ayından soruşturmaya ilişkin nihai kararın
verildiği 2003 yılı Temmuz ayına kadar geçen 22 aylık sürede de davranış
biçimlerinde herhangi bir değişiklik olmamıştır.
Turkcell ve Telsim'in birlikte hakim durumda kabul edilebilmeleri için Kanunun 4.
maddesinde yasaklanan bir anlaşma veya uyumlu eylem içinde bulunmalarına
gerek yoktur. Ayrıca, Turkcell ve Telsim'in birlikte hakimiyeti tespitinin, lisans
anlaşması, ortak girişim vb. yapısal bağlantılarla sınırlı tutulması, özellikle şebeke
ekonomilerinin geçerli olduğu bu piyasada oligopolistik yapıların getirdiği
etkinsizliklerle mücadele açısından, 4054 sayılı Kanunun gereklerinin yerine 1530
getirilememesine yol açabilir. Bunun önüne geçilebilmesi için piyasa koşulları ve
teşebbüslerin davranışları sonucu ortaya çıkan zımni koordinasyona dayalı
davranışların birlikte hakimiyet tespitinde kullanılması gerekir.
Öte yandan diğer bir koşul olan, ilgili teşebbüsler arasındaki ekonomik
bağlantıların bu teşebbüslerin rakipleri, müşterileri ve tüketicilerinden bağımsız
hareket etmelerine olanak tanıyıp tanıyamadığı hususu incelenmelidir. Birlikte
hakimiyet tespiti için diğer bağlantı sağlayıcı faktörlerin ve başta ilgili pazarın
yapısına yönelik olmak üzere ekonomik değerlendirmelerin yapılması
gerekmektedir. Bağlantı sağlayıcı bazı faktörlere aşağıda yer verilmiştir:
- Az sayıda pazar oyuncusu 1540
03-40/432-186
37
- Olgunlaşmış bir pazar yapısı
- Talepte durgun ve ılımlı büyüme
- Düşük talep esnekliği
- Homojen ürünler
- Benzer maliyet yapıları
- Benzer pazar payları
- Saydam pazar koşulları
- Düşük teknolojik yenilik (inovasyon)
- Fazla kapasitenin bulunmaması
- Pazara giriş engellerinin yüksekliği 1550
- Alıcıların gücünün bulunmaması
- Potansiyel rekabetin bulunmaması
- İlgili teşebbüsler arasında çeşitli gayri resmi ve diğer bağlantıların varlığı
- Misilleme mekanizmalarının varlığı
- Fiyat rekabetinin bulunmaması veya azlığı
Ekonomik bağlantıyı kolaylaştırıcı faktörler yukarıdakilerle sınırlı değildir. Bu
faktörler değerlendirilirken; birlikte hakim durumu oluşturan her bir teşebbüsün bir
diğerinin davranışlarını gözlemleyip gözlemleyemediği, bu birliktelikten bir
teşebbüsün sapması halinde diğer teşebbüslerin misillemede bulunma olanağının
söz konusu olup olmadığı ve birlikte hakim durumun üyelerinin benimsediği ortak 1560
politikaları etkileyebilecek gerçek ve potansiyel rakiplerin bulunup bulunmadığına
bakılmalıdır.
Az sayıdaki teşebbüs pazarın büyük bir kısmına sahipse, bu teşebbüsler
arasında bilinçli paralellik oluşması mümkün olabilmektedir. Türkiye'de GSM
altyapı hizmetleri pazarında rekabete açık bir piyasada olabilecek en az sayıda
(Turkcell ve Telsim olmak üzere iki adet) teşebbüs bulunmaktadır.
Pazarda talebin fiyat esnekliği düşük ise, koordineli davranış içine girmeleri
halinde teşebbüslerin kazançları artacaktır. Daha sonra açıklanacak olan zorunlu
unsur niteliği nedeniyle GSM altyapı hizmetinin talep esnekliği düşüktür.
Talep edenler açısından GSM altyapı hizmetleri homojen ürünlerdir. %90 1570
kapsama alanına sahip iki işletmeci olduğundan GSM altyapı hizmetleri
pazarında Turkcell ve Telsim'in pazar payları birbirine eşittir.
Oligopolistik pazarlarda görülen bilinçli paralelliklerin sürdürülebilir olabilmesi için,
öncelikle teşebbüslerin gerçekleştirecekleri aldatmacaların tespit edilebilmesi
gerekmektedir. Bu da ancak teşebbüslerin, faaliyet gösterdikleri pazardaki diğer
teşebbüslerin davranışlarını gözlemleyebilmesi, başka bir ifadeyle pazarın
saydamlığı ile mümkün olabilmektedir. Ulusal dolaşım ile ilgili yaşanan süreç
Türkiye'de oldukça popülerlik kazanmış ve basının büyük ilgisini çekmiştir. Ayrıca
ulusal dolaşım konusuyla ilgili; ticari görüşmeler, uzlaştırma ve
Telekomünikasyon Kurumu'nun müdahalesi gibi aşamalı bir sistemin 1580
03-40/432-186
38
uygulanması, pazar aktörleri açısından rakiplerin stratejilerinin anlaşılmasını
kolaylaştıracak bir saydamlık sağlamıştır.
Frekans bandının kısıtlı kaynak olması, piyasaya giriş için lisans alma
zorunluluğu yasal giriş engellerini oluştururken, lisans ücretlerinin yüksekliği ve
GSM şebekesi kurmak için gereken yüksek yatırım bedelleri iktisadi piyasaya
giriş engellerini teşkil etmektedir.
Müşterilerin pazarlık gücüne sahip olması teşebbüslerin karşı karşıya oldukları
talebi esnek hale getirecektir. Dolayısıyla, müşterilerin satıcı teşebbüsleri rekabet
etmeye sevk ettiği bu tür pazarlarda bilinçli paralellik oluşma ihtimali düşüktür.
Ulusal dolaşım yoluyla GSM altyapı hizmeti satın almak isteyen İŞ-TIM'in talep 1590
ettiği miktarın düşük olması ve bu hizmetin alternatifini kısa dürede inşa
etmesinin mümkün olmaması, ilgili piyasada alıcı gücünün ortaya çıkmasını
engellemektedir.
Oligopolistik pazarlara girişin önemli ölçüde engellenmiş olması durumunda,
pazardaki mevcut teşebbüslerin bilinçli paralellik içerisine girme ihtimalleri
oldukça yüksektir. Nitekim, teşebbüsler, fiyatlarını paralel davranışlar neticesinde
rekabet üstü kazançların elde edilebildiği seviyeye çıkarsalar dahi pazara yeni
girişler olamayacaktır. GSM altyapı hizmetleri piyasasına girişin izne tabi olması
ve yüksek iktisadi giriş engelleri, GSM altyapı hizmetleri piyasasında fiyatların
yükselmesi halinde potansiyel rakiplerin harekete geçmesini engellemektedir. 1600
İlgili piyasadaki işletmeciler arasında “Şebekeler Arası Arabağlantı ve İşbirliği
Anlaşması” da bulunmaktadır. Bu anlaşmalara ilişkin olarak teşebbüsler bir araya
geldikleri gibi, telekomünikasyon sektörüne yönelik hemen hemen tüm
toplantılara bu teşebbüslerin temsilcileri katılmaktadır.
Misilleme mekanizmaları açısından bakıldığında; GSM altyapı hizmetleri
piyasasında ulusal dolaşım hizmeti sağlamaya yönelik süreç, herhangi bir ihale
gibi, tek hamleli bir oyun şeklinde gerçekleşmemiştir. Tek hamleli oyunlarda her
teşebbüs bir kere karşı karşıya gelmekte ve rekabet etmek ya da iş birliği yapmak
yönündeki kararını bir kerede vermektedir. Ancak ulusal dolaşım sürecinin tek
hamleli oyunlardan çok, tekrarlanan, diğer bir deyişle teşebbüslerin birçok kez 1610
karşı karşıya geldikleri oyun modellerine daha uygun olduğu görülmektedir.
Nitekim teşebbüsler dosya mevcudu bilgilerden de anlaşıldığı üzere rakipleriyle
birçok kez karşı karşıya geleceklerini bilmektedirler. Bu nedenle kararlarını
rakiplerinin geçmişte nasıl davrandıklarını dikkate alarak vereceklerdir. Ayrıca şu
anda verecekleri kararların ileride rakiplerinin davranışlarını etkileyeceğinin
farkındadırlar. Bu durum misilleme olanağının bulunduğunu göstermektedir.
Ulusal dolaşım hizmeti sağlamak üzere Turkcell ve Telsim arasında herhangi bir
rekabet söz konusu değildir.
Dolayısıyla Türkiye'de GSM altyapı hizmetleri piyasasında, birlikte hakim
durumdaki teşebbüslerden her biri, bir diğerinin davranışlarını 1620
gözlemleyebilmekte, bu birliktelikten bir teşebbüsün sapması halinde diğer
teşebbüsün misillemede bulunma olanağı bulunmakta ve bu teşebbüslerin
benimsediği ortak politikaları etkileyebilecek gerçek ve potansiyel rakipleri
bulunmamaktadır.
03-40/432-186
39
Bir oligopolistik pazarda yukarıdaki faktörlerin tamamının veya büyük bir
kısmının13 sağlanması halinde, bu piyasadaki aktörlerin pazar parametrelerini
koordineli bir biçimde belirlemekten ve bu parametrelerin rekabetçi bir yapıda
tespitinden kaçınıp kaçınmadıklarına bakılması gerekmektedir. Birlikte hakim
durumun oluşmasına uygun pazar koşullarının varlığı halinde, uzun dönemde
oligopolistik karşılıklı bağımlılıktan kaynaklanan rekabeti kısıtlayıcı koordineli 1630
davranışların getirisi, kısa dönemde girişilecek rekabetçi davranışların
getirisinden daha fazla olacaktır. Ancak bir pazarın oligopolistik özellikler
göstermesi, o pazarda rekabetçi olmayan paralel davranışların kendiliğinden
ortaya çıkacağı anlamına gelmemektedir. Bu durum, "hakim durumun" değil,
"hakim durumun kötüye kullanılmasının" yasaklanması ilkesiyle örtüşmektedir.
Soruşturmanın ilgili olduğu pazar olan GSM altyapı hizmetleri pazarının GSM
hizmetleri pazarı ile bağlantılı olduğu ve alt pazar üst pazar ilişkisinin bulunduğu
birlikte hakim durum değerlendirmesinde dikkate alınan diğer bir kriterdir. Turkcell
ve Telsim'in her ikisinin de üst pazarı oluşturan GSM altyapı hizmetleri pazarında
ulusal dolaşım yapmayı reddetmeleri, bu teşebbüslerin de faaliyet yürüttüğü GSM 1640
hizmetleri piyasasına İŞ-TIM’in girememesine yol açmaktadır. Başka bir ifade ile,
Turkcell ve Telsim’in İŞ-TIM’e altyapı sağlamak için rekabet halinde olmaları
gerekirken (ki bu işlem hizmeti sağlayacak teşebbüse ….. …. $'ın üzerinde bir
gelir getirecektir), altyapı sağlamaktan kaçınmaları, İŞ-TIM’in GSM hizmetleri
piyasasına girememesi sonucuna yol açmaktadır. Bu nedenle, bu iki teşebbüs
için rakibi piyasaya sokmamak, rasyonel bir amaç olarak ortaya çıkmaktadır.
Turkcell ve Telsim'in birlikte hakim durum yaratılmasına müsait olan ilgili pazarda
birlikte davranışlar sergilediklerini gösteren bazı tespitler ise şu şekildedir: İŞ-
TIM’in faaliyete başlamasının hemen ardından şebeke içi görüşme ücretlerinde
indirime gitmek; bireysel olarak yararlarına olan ulusal dolaşım anlaşması 1650
yapmaya yanaşmamak; ulusal dolaşım için maliyetlerin üzerinde çok yüksek fiyat
talep etmek; ticari müzakereleri mümkün olduğunca uzatmak; yargıya başvurmak
için tanınan sürelerin sonunu beklemek.
Turkcell ve Telsim'in, İŞ-TIM'e ulusal dolaşım hizmeti vererek gelir elde etmek
yerine birlikte davranışlarıyla bu talebi reddetmelerinin nedeni, her birinin ulusal
dolaşım sağlama yoluyla kısa vadede elde edecekleri gelirin, birlikte hareket
etmeleri durumunda uzun vadede elde etmeyi tahmin ettikleri gelirin çok altında
kalmasından kaynaklanmaktadır. Birlikte davranış yoluyla uzun vadede yüksek
gelirin elde edilmesi, ancak birlikte davranışın piyasaya giriş engeli yaratmaya
yöneltilmesiyle mümkün olabilecektir. Bu eylem ise zorunlu unsur ile birlikte 1660
değerlendirildiğinde ağır bir rekabet ihlaline sebep olmaktadır.
Ulusal dolaşım hizmetinin sağlanmasının ardından piyasaya yeni giriş olması,
varolan dengede atıl olarak elde tutulan kapasitenin kısmen de olsa piyasaya
girmesini sağlayabilecek ve ortalama fiyatın düşmesine yol açabilecektir.
Piyasaya yeni giriş sonrasında duopol yapıdan 3 aktörlü oligopole geçiş
olacağından, Turkcell ve Telsim'in koordineli davranışları zorlaşacaktır. Ayrıca,
yeni girecek teşebbüsün pazarda tutunabilmek için başvurması kuvvetle
muhtemel olan rekabetçi davranışları Turkcell ve Telsim'in karlılığını

13 Birçok ekonomik delilin aynı sonucu göstermesi halinde bunların ifade ettikleri sonucun
doğruluğu ihtimalinin yükseleceği genel olarak kabul edilmektedir.
03-40/432-186
40
düşürebilecektir. Turkcell ve Telsim'in ilk girişçi İŞ-TIM'i zarara uğratması sırada
bekleyen Aycell'i ve bu pazara yatırımı düşünen diğer potansiyel rakipleri 1670
caydırabilecektir. Turkcell ve Telsim'in şebekelerini genişleterek ortalama
maliyetlerini düşürmüş olmaları karşısında, birlikte ret eylemi İŞ-TIM'in
maliyetlerinin yüksek seviyede kalmasına yol açacaktır.
Birlikte davranış neticesinde uzun dönemde elde edilecek gelirler, kısa dönemde
İŞ-TIM’in 3 yıl içinde satın almayı talep ettiği ……. …. dakikalık altyapı hizmetinin
satışından elde edilebilecek gelirden oldukça yüksektir. Kısa ve uzun dönemde
elde edilecek gelirler arasındaki farkın yüksekliği Turkcell ve Telsim'i uygun olan
pazar koşullarının da etkisiyle birlikte davranmaya sürüklemektedir. Nitekim
Turkcell’in bir çalışanın ajandasında yer alan: “Ulusal roaming: Eylül/Ekim’e
ertelemek başarı. Bu da bizi tatmin etmeyecek. Yasanın UR ile ilgili maddelerine 1680
itiraz edebiliriz” şeklindeki not, söz konusu teşebbüsün kısa dönemde ulusal
dolaşım hizmeti sağlayarak gelir elde etmeyi hiç düşünmediğini, uzun dönemde
İŞ-TIM'in piyasaya sokulmamasının asıl amaç olduğunu açıkça ortaya
koymaktadır. Ayrıca Telekomünikasyon Kurumunun 8.2.2002 tarihli görüşünde;
"Hizmet talep edilen tarafların süreci mümkün olduğunca yavaşlatarak anlaşma
yapılmasını ve hizmeti talep eden işletmecinin piyasaya girişini engellemek
eğiliminde olduğu kesinlik kazandığından..." ifadesine yer verilmektedir. Bu
nedenlerle, Turkcell ve Telsim’in eş zamanlı olarak dolaşım sağlamayı
reddetmeleri, sadece bireysel motivasyonlarının sonucu olarak açıklanamaz.
Başka bir deyişle, ulusal dolaşımdan kısa dönemde elde edilen gelirin, 1690
doğuracağı maliyetleri aştığı (Telekomünikasyon Kurumu tarafından tespit
edilmiştir) ancak örneğin, Telsim'in ulusal dolaşım sağlamayacağı veri alındığında
Turkcell'in çıkarının da ulusal dolaşım sağlamama yönünde olacağı ifade
edilebilir. Ayrıca, örneğin Telsim'in ulusal dolaşım sağlamadığı durumda
Turkcell'in ulusal dolaşım sağlamasının kısa dönemde gelir getirmekle beraber,
İŞ-TIM'in pazara girişine ve arzı artırmasına olanak tanıyacağı ve fiyatlarda
düşmeye yol açarak veya Turkcell ve/veya Telsim'in pazar payını düşürerek, bu
teşebbüslerin uzun dönemde karlarını azaltacağı belirtilebilir. Bu durumda İŞ-
TIM'in ulusal dolaşım için ödeyeceği fiyat kısa dönemde Turkcell ve/veya
Telsim'e gelir getirmekle beraber, aynı kapasitenin atıl kaldığı duruma oranla, 1700
Turkcell ve Telsim'in uzun dönemde gelirlerindeki kaybı karşılayacak düzeyin
altında kalmaktadır.
Yukarıda verilen değerlendirmeler çerçevesinde, Turkcell ve Telsim'in GSM
telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında rakipleri ve müşterilerinden
bağımsız hareket ederek ekonomik parametreleri belirleyebilecek pazar gücene
sahip oldukları ve bu nedenle birlikte hakim durumda bulundukları kanaatine
varılmıştır.
H.2.4. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması (Zorunlu Unsur)
Serbest piyasa ekonomisinin, teşebbüslerin piyasalarda özgürce ve en az
müdahaleyle hareket ederek piyasaların rekabetçi bir yapıya kavuşması ve 1710
böylece kaynakların etkin kullanımı, yeniliklerin teşviki, maliyetlerin dolayısıyla
fiyatların düşerek tüketici refahının artırılması gibi birçok amacı vardır.
Serbest piyasa ekonomisinin dayanağını ise Anayasanın 35. ve 48. maddeleri
oluşturmaktadır. 48. maddenin ilk fıkrası "Herkes, dilediği alanda çalışma ve
03-40/432-186
41
sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir" ve yine 35.
maddenin ilk cümlesi "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir" şeklindedir.
Bu ifadeleri iktisadi hayata taşırsak, herkesin piyasalara girmeye, faaliyet
göstermeye, faaliyeti sırasında mülkiyet hakkına dayalı olarak ürünü üzerinde
dilediği gibi tasarrufta bulunmaya (dilediği kişiye, dilediği miktarda, dilediği fiyattan
satmaya) hakkı bulunmaktadır. Sözleşme hürriyetinin getirdiği özgürlük 1720
sayesinde başkaları ile rekabet edilmesi sonucu, elde edilecek bireysel çıkarlar
mülkiyet hakkı korunduğundan, müteşebbisler daha iyi malı, en az maliyetle,
kaynaklardan en fazla faydanın sağlandığı pazarlarda üretmeye ve rakipleri ile
yarışmaya çalışacaklardır. Ekonominin tamamında bu sistemin geçerli olması
sonucu toplumsal refah artışı elde edilebilecektir.
Ancak bu sistemin hassas noktası, tanınan bu hürriyetlerin sınırsız kullanımının
serbestiyi tanıyan sistemi tehlikeye düşürebilme olasılığıdır. Dolayısıyla bu
hürriyetlerin güvence altına alınması için diğer bir anayasal ilke devreye girmekte
ve bu hürriyetlerin diğer kişilerin haklarını ortadan kaldıracak şekilde kullanılması
yasaklanabilmektedir. Bu tür yasaklamanın gerekçesi, yasağa tabi kılınan kişinin 1730
de içinde bulunduğu toplumun söz konusu sistemin devamı sonucunda elde
edeceği toplam faydadır.
Teşebbüs hürriyetinin sınırları Anayasanın 167. maddesinde devlete verilen
görev ile somutlaştırılmıştır. Bu görev şu şekilde ifade edilmektedir: "Devlet, para,
kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini
sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu
doğacak tekelleşme ve kartelleşmeleri önler." Ayrıca 172. maddenin
gerekçesinde; "Tüketicinin korunması ancak serbest piyasa ekonomisinde
mümkün olabileceğinden, bu piyasanın gereklerine uygun olarak serbest rekabet
şartlarının sağlanması ve tekel ve kartellerin önlenmesi gerekmektedir." 1740
denilmektedir. Benzer ifade 137. maddenin gerekçesinde: "Devletin tüketiciyi
korumak için getireceği tedbirlerin tüketiciyi koruyucu niteliği olduğu kadar,
rekabeti teşvik edici ve koruyucu yönünün de bulunması gerekir. Ayrıca tekeller
ve tekel benzeri gruplaşmaları hem tüketim hem de hizmet sektöründe önlemek,
hakimiyetlerini dağıtmak, sağlıklı bir toplum ve sağlıklı bir demokrasi için
vazgeçilmezdir." şeklinde yer almaktadır.
Bu çerçevede, serbest piyasa ekonomisinde teşebbüs hürriyetinin mülkiyet hakkı
ile beraber sistemin çatısını oluşturduğu, bu hakların kötüye kullanılarak sistemin
özüne zarar verilmemesi için devlete tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme görevi
verildiği görülmektedir. Bu görevin yerine getirilmesi rekabet kurallarının 1750
uygulanması şeklinde olacaktır. Dolayısıyla rekabet kuralları ile korunan menfaat
bireysel menfaat değil kamu menfaatidir.
4054 sayılı Kanunun 1. maddesinde belirtilen amaca ulaşılabilmesi için
teşebbüslere piyasa içindeki konumlarına ve pazar güçlerine göre birbirinden
farklı yükümlülükler getirilebilmektedir. Bu anlamda ilgili piyasada hakim durumda
olan ile olmayan teşebbüslerin faaliyetlerinde önemle dikkat edecekleri rekabet
hukuku hükümleri birbirinden çok farklı nitelikler taşıyabilmektedir. Çünkü piyasa
içinde hakim durumda olan bir teşebbüsün gerçekleştirdiği bir eylemin ilgili
piyasadaki rekabet koşullarına etkisi olumsuz olabilecekken, aynı eylemi hakim
03-40/432-186
42
durumda olmayan bir teşebbüsün gerçekleştirdiği durumlarda böyle bir etki söz 1760
konusu olmayabilecektir.
Bu nedenle hakim durumda bulunan teşebbüsün sorumluluğu bu durumda
olmayan teşebbüslere göre daha fazladır. Bu durum tamamıyla rekabet
kurallarının Anayasanın 167. maddesinde belirtilen toplumun genel çıkarını, bir
başka ifade ile rakipleri değil rekabeti koruyucu niteliğinden kaynaklanmaktadır.
Dolayısıyla yasal olarak veya kendi başarısıyla hakim duruma gelen bir
teşebbüsün eylemlerine bazı sınırlamalar getirilmesi rekabet hukukunun kamusal
niteliğinden kaynaklanmaktadır.
Herhangi bir nedenle pazar gücü elde ederek hakim duruma gelen teşebbüs
(veya teşebbüsler), esas itibarıyla etkin rekabetin varolduğu bir pazarda söz 1770
konusu olacak baskılardan uzak ve bağımsız hareket edebileceğinden hakim
durumunu kötüye kullanabilir. Kanunun 6. maddesine göre; "Ticari faaliyet
alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel
olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılması" kötüye
kullanma olarak nitelendirilebilecek davranışlardandır. İŞ-TIM'in şikayetinde iddia
edilen eylemler bu kapsamda değerlendirilecektir. Bu eylemler eğer rakibin
piyasaya girişi için zorunlu olan mal ve hizmetin sağlanmasının reddedilmesi
şeklinde ise, rekabet hukukunda "zorunlu unsur doktrini" adı verilen kavram
çerçevesinde incelenmelidir.
Zorunlu unsur doktrini, hakim durumdaki teşebbüslere getirilen anlaşma yapma 1780
yükümlülüğü bağlamında ortaya çıkan özel bir uygulama alanıdır. Bu doktrin
serbest piyasa ekonomisinin temelini teşkil eden sözleşme hürriyetine rekabet
kurallarının koruduğu kamu menfaatine dayalı bir istisna getirmektedir. Doktrin ilk
bakışta serbest piyasa modelinin özüne aykırı gibi görünmekle birlikte, rekabet
politikalarının bir gereği olarak piyasaların daha rekabetçi bir yapıya
kavuşturulmasında önemli bir rol üstlenmektedir.
Zorunlu unsur doktrini14 genellikle dikey olarak bütünleşmiş piyasalarda söz
konusu olmaktadır. Bu doktrinle, birbirleriyle bağlantılı olan pazarlardan birisinde
hakim durumda olan bir teşebbüsün sahip olduğu bir imkan/tesis/altyapı gibi
unsurların bağlantılı pazardaki rekabetçi yapı için vazgeçilmez olduğu ve bu 1790
unsurun alternatifinin oluşturulmasının hukuki, teknik veya ekonomik olarak
mümkün olmadığı durumlarda, teşebbüse sahip olduğu bu unsuru alt
piyasalardaki rakip teşebbüslerin kullanımına açma zorunluluğu getirilmektedir.
Bir unsurun zorunlu unsur olarak kabul edilmesi için temel olarak, unsura sahip
firmanın ilgili pazarda hakim durumda olması; bu unsurun benzerinin ‘makul
şartlarda’ yapılamaması koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Zorunlu unsur
tespit edildikten sonra rekabet hukuku açısından ihlal teşkil etmesi için ise; bir

14 Türk Rekabet Hukukunda zorunlu unsur tanımı ve bu unsuru elinde tutan teşebbüsün
mükellefiyeti Rekabet Kurulunun 21.12.2000 tarih ve 00-50/533-295 sayılı Eti Holding Kararında
RKHK’nın 6/a. maddesine atıf yapılarak şu şekilde izah edilmiştir: "Zorunlu unsur, bir faaliyette
bulunabilmek için mutlaka yararlanılması gereken ve hakim durumda bulunan teşebbüs dışında,
söz konusu kaynak faaliyetin başka bir alternatifinin bulunmaması veya ekonomik ve rasyonel
olarak yeni bir alternatif kaynağın oluşturulamaması anlamına gelmektedir. Bu şekilde bir temel
kaynak faaliyetine sahip olan bir teşebbüs, imkanları nispetinde ve makul şartlarla her isteyene bu
mal veya hizmeti satmak zorundadır."
03-40/432-186
43
reddetme eyleminin bulunması ve bu reddetme eyleminin haklı gerekçelere
dayanmaması hususları incelenmelidir.
Ayrıca rekabet hukukunda, altyapı sahiplerinin anlaşma yapma yükümlülüğü 1800
altında olup olmadığının belirlenmesi için, beş koşulun karşılanması gerektiği
ifade edilmektedir. Bu koşullar aşağıda sunulmuştur:
1. Erişimin ilgili pazarda rekabet eden teşebbüsler için zorunlu olduğunun ve
bu anlamda hizmetin mevcut şebekeye giriş yapmadan sunulmasının
ekonomik olarak imkansız olduğunun belirtilmesi.
2. Talebi karşılayacak yeterli kapasitenin olması.
3. Zorunlu unsuru kontrol eden teşebbüsün mevcut hizmet ve ürün
piyasasındaki talebi karşılamada yetersiz kalması, potansiyel yeni bir ürün
ya da hizmetin sunulmasını engellemesi veya mevcut ya da potansiyel
hizmet ve ürünler üzerindeki rekabeti kısıtlaması. 1810
4. Erişim talep eden teşebbüs makul ve ayrımcı olmayan bir giriş fiyatı
ödemeye hazır olması.
5. Reddetme eylemi için objektif haklı bir gerekçe olmaması.
Mehaz mevzuat olan AB rekabet hukukunda ise zorunlu unsur doktrini, B&I v.
Sealink Davasında Komisyon tarafından;
"…Rakiplerin ondan faydalanmaksızın müşterilerine hizmet sağlayamayacakları
bir zorunlu unsuru hem kontrol eden hem de kullanan hakim durumdaki bir
teşebbüsün, rakiplerinin bu unsurdan faydalanmalarını reddetmesi, ya da onlara
kendi faaliyetlerine göre daha olumsuz koşullarda giriş imkanı tanıması ve onları
rekabetçi açıdan zor durumda bırakması, eğer 82. maddenin diğer koşulları da 1820
sağlanmışsa, bu maddeyi ihlal etmiş sayılır. … Bir zorunlu unsuru hem kontrol
eden hem de kullanan bir teşebbüs bu unsurdan kaynaklanan gücünü ilgili başka
bir pazarda pazar gücü kazanmak ya da güçlendirmek için, kullanır ve özellikle
rakiplerine daha az olumlu koşullarda hizmet sunarsa, bu bir kötüye kullanmadır
(para.66).”
şeklinde ifade edilerek; hem zorunlu unsur tarif edilmiş, hem de bir zorunlu
unsura sahip firmanın rakiplerinin bu unsurdan faydalanmasını
engelleyemeyeceği ve aynı zamanda onları rekabetçi açıdan olumsuz etkileyecek
ayrımcı uygulama yapamayacağı belirtilmiştir15.
Soruşturma konusu olayda ulusal dolaşımın yapılmaması yoluyla zorunlu unsura 1830
erişimin reddedilmesi, hakim durumun kötüye kullanılması olarak
değerlendirilmektedir. Bu çerçevede, zorunlu unsur doktrinin genel kriterleri,
dosya konusu olay açısından incelenmiştir.
H.2.4.1. Unsurun Zorunlu Olması
Zorunlu unsur doktrininin bir olayda uygulanabilmesi için öncelikle unsurun
zorunlu olup olmadığı tespit edilmelidir. Zorunluluğun belirlenmesi için, varlığın
hem alt (bağlantılı) pazardaki rekabet için hayati bir önem taşıdığının, hem de

15 Bunun yanı sıra AB Erişim Tebliğinde, teknik buluş/yenilik konusuna değinilmiş ve yeni bir ürün
veya hizmeti piyasaya sunan bir teşebbüsün yeni olan bu ürün veya hizmetinin piyasada
tutunmasını ve yer edinmesini sağlamak konusunda belli bir süreye ihtiyacı olacağı belirtilmiştir.
03-40/432-186
44
benzerinin kurulmasının pratikte ve makul ölçütler çerçevesinde imkansız
olduğunun gösterilmesi gerekmektedir. Ayrıca zorunlu unsur doktrininin rakipleri
korumak için değil tüm bir piyasanın rekabetçi yapısını korumak için kullanılması 1840
ve reddetme eyleminin mevcut veya potansiyel rakiplerin pazara girişi önünde
ağır bir engele neden olduğunun gösterilmesinin gerektiği kabul edilmektedir16.
GSM altyapı hizmetleri olmaksızın GSM hizmetleri pazarında bir teşebbüsün
faaliyette bulunması imkansızdır. Diğer bir deyişle, bu pazarda faaliyet göstermek
isteyen bir teşebbüsün ya kendi GSM altyapısı olması ya da başkasının
altyapısından faydalanmasının kaçınılmazlığı ortadadır. Bu nedenle, GSM
piyasasının kilit unsuru bu altyapı sistemidir.
GSM altyapı hizmetlerinin üretilmesi için gereken GSM altyapısının kurulması çok
yüklü yatırımlar gerektirmektedir. Yatırım miktarının yüksekliği piyasaya yeni
girecek olan teşebbüslerin girişlerini oldukça güçleştirmektedir. Normal şartlarda 1850
herhangi bir piyasaya giriş yapan bir teşebbüsün giriş yaptığı andan itibaren
faaliyetine başlaması gerekmektedir.
Ancak, GSM hizmetleri piyasasında bir teşebbüsün piyasaya girebilmesi abone
kazanımlarıyla mümkündür. Abone kazanımı ise GSM firmasının kapsama alanı
ile çok yakından ilgili bir husustur. Tüm Türkiye’yi kapsama alanına alamayan bir
GSM firması piyasaya girişi tam olarak gerçekleştirmiş sayılmayacaktır. İlgili
coğrafi pazar tüm Türkiye olarak kabul edildiğinde, bir abonenin Türkiye’nin her
tarafıyla irtibata geçebiliyor olması gerekmektedir.
GSM hizmeti sunmak için yasal izin alan İŞ-TIM'in, kendisinden yaklaşık 6 yıl
önce faaliyete başlamış ve kapsama alanlarını %95’in üzerine çıkarmış Turkcell 1860
ve Telsim ile eşit koşullarda rekabet edebilmesi için kapsama alanı konusundaki
dezavantajlarını gidermesi öncelik teşkil etmektedir. Çünkü İŞ-TIM 2001 yılı Mart
ayında faaliyetine başladığında, tüketici gözünde GSM hizmetinin Türkiye'nin her
yerinde verilmesi, minimum standart ve zorunluluk olarak görülmekteydi.
GSM hattı olmayan potansiyel müşterilerin tercihinde değişik faktörlerin önemi
konulu ankette, "Türkiye'nin her yerinde kapsama" faktörünün %40 ile ilk sırayı
aldığı tespit edilmiştir. Ayrıca, yaklaşık 24 milyon kullanıcının %100 kapsama
alanında hizmet alması, bu abonelerin veya ilk kez GSM abonesi olacakların
fiyatları daha uygun olsa bile kapsama alanı kısıdı nedeniyle İŞ-TIM'i tercih
etmemelerine sebep olmaktadır. 1870
Özellikle kurumsal kullanıcı olarak tabir edilen şirketler GSM hizmetleri için seçim
yaparken tüm Türkiye çapında hizmet verebilen operatörleri tercih etmektedirler.
Bu nedenle İŞ-TIM’in bu alanda müşteri kazanması oldukça zordur. Nitekim
aşağıdaki tespitlerden, kurumsal kullanıcıların bu nedenden dolayı İŞ-TIM'i tercih
etmedikleri anlaşılmaktadır.
"Aria Kurumsal Satış Bölümü olarak pek çok yeniliği bünyesinde barındıran
kurumsal servislerimizin Türkiye çapında tanıtımına 2002 yılı itibari ile başladık ve
devam ediyoruz. Bu süreç boyunca bazı şirketler Aria kurumsal abonesi
olurken , bazıları Aria kurumsal servislerini çok beğenmelerine ve ciddi olarak
abone olmayı istemelerine rağmen; ağırlıklı olarak Aria kapsama alanı dışında 1880
yer alan ekipleri ve çalışmaları sebebi ile bu taleplerini ertelemek zorunda

16 Case C-7/97,Oscar Bronner v. Mediaprint, [1998] E.C.R.I-s.779, para.65-66.
03-40/432-186
45
kaldılar . Bu konu ile ilgili olarak bazı firmalar ile ilgili yaşadığımız süreçler
aşağıda bilgilerinize sunulmuştur:
………… tarihinde …… dershaneleri ile yapılan görüşmede, şirkete tüm kurumsal
servislerimiz sunulmuştur. Genel olarak tüm servislerimizi çok başarılı bulan firma
Kurumsal SMS servisini tüm Türkiye'de kullanmaya başlamış ve halen yoğun
biçimde kullanmaktadır. Aria Nokta Kurum tarifesini çok uygun bulan firma,
öğretmenlerin ve dershanenin şubelerinin Aria kapsama alanı dışında yer alan il
ve ilçelerde de bulunmasından dolayı bu teklifi daha sonraki bir dönemde
kullanmayı düşündüklerini belirtmişlerdir. 1890
………… .tarihinde Ankara'da ………. firmalarını temsilen ………. A.Ş. ile
görüşülmüştür. Firmaya tüm kurumsal servislerimiz detaylı biçimde açıklanmış ve
bir teklif sunulmuştur. Bu teklifi çok olumlu bulan firma değerlendirmeye
almış ve üst yönetim kadroları ile yapılan görüşmeler sonunda bize olumsuz
olarak dönülmüştür. Firma teklifin çok başarılı olduğunu ama tüm Türkiye'de
yer alan şantiye ve çalışma ekiplerinin Aria Kapsama alanı içinde olmaması
sebebiyle grup için problem olacağını belirtmiştir. Firma bu teklifi daha sonra
değerlendireceklerini iletmiştir.
………….. tarihinde Ankara'da …… ……. ile yapılan görüşmede tüm Kurumsal
servislerimiz firma yetkililerine tanıtılmıştır. Firma yetkilileri tüm servisleri ve 1900
fiyatları olumlu bulmalarına rağmen Aria'nın yurt çapında var olan yaygınlığının
henüz yeterli olmadığını ve daha sonraki süreçte değerlendireceklerini
belirtmişlerdir.
…………. tarihinde ilk görüşmeyi yapmış olduğumuz …… Belediyesini … Ocak,
…-…-… Şubat ve …. Mart tarihlerinde ziyaret etmiş ve servislerimizi tanıtmıştık.
Kurumsal sms ve Aria Nokta Kurum abonesi olan kuruluş; sms servisimizi
başarılı biçimde yoğun olarak kullanmasına rağmen konuşma ile ilgili
servisimizde kapsama alanı ile ilgili yaşamış olduğu problemlerden dolayı çok
sıkıntı çektiğini belirtmiştir.
………….. 'de Ankara da ziyaret edilen …………… şirketi tüm kurumsal 1910
servislerimizi çok uygun ve farklı olduğunu belirtmiş ve teklifimizi
değerlendirmeye almıştır. Daha sonra yapılan görüşmelerde firma yetkilisi,
şirketçe alınacak olan hatların firmaya ait kara nakil araçlarında kullanılacağını ve
yapılan gözlemlerle sunmuş olduğumuz servisin kesintilere uğrayacağını
belirtmişlerdir. Servisimiz ile ilgili olarak teklifimizi daha sonra tekrar
değerlendirmeye çalışacaklarını eklemişlerdir.
…………. tarihinde ……….. firmasından Sn …. …. ile ARIA tarafından kurumlara
sunulan özel abonelik paketimiz ARIA NOKTA-KURUM ile ilgili toplantı
yapılmıştır. Toplantı neticesinde ARIA tarafından sunulan abonelik paketine ait
tarife ve diğer avantajlar cazip karşılanmıştır ………….. firmasına ait mobil 1920
telefonlar Türkiye içersinde tüm coğrafi bölgelerde yayılı personeller tarafından
kullanılmaktadır. Firma için en önemli olan konu, avantajlı tarifemiz yanında tüm
bölgelerde kapsamanın tam olarak sağlanmasıdır. Ulusal roaming anlaşmasının
yapılmaması nedeni ile şu an için sunmakta olduğumuz cazip tarifeye rağmen
ARIA ile çalışamayacaklarını, ancak ulusal roaming yapılması durumunda hali
hazırda kullanmakta oldukları …… adet mobil hat için tekrar görüşebileceklerini
tarafıma belirtmişlerdir.
03-40/432-186
46
………………… San. ve Tic. A.Ş. firmasını kendi talepleri üzerine …………
tarihinde ziyaret ettim. Şirket yetkilisi, firma çalışanları tarafından kullanılan
mevcut hatlar ile ilgili Kurumsal Çözümü başka bir operatörden aldıklarını, ancak 1930
mevcut servisin kalitesi ile ilgili problem yaşamaları üzerine alternatif operatör
arayışına girdiklerini iletmiştir. Firmaya, Aria Kurumsal Çözümleri, Servisleri, ve
Tarifeleri hakkında gerekli bilgiler verilmiştir. Firma Aria tarafından sunulan
çözümlere olumlu yaklaşmış ancak firmanın çalışanlarının tüm Türkiye
içerisinde seyahat etmeleri ve otoyollar dahil tüm Türkiye içerisinde
haberleşme ihtiyacı içerisinde olmaları, bu ihtiyaçlarının Aria tarafından
karşılanmasına engel teşkil etmiştir. Firma, Ulusal Dolaşım problemimizi
çözmemiz akabinde, Kurumsal Çözüm önerilerimiz ile ilgili teklifimizi yeniden
değerlendirebileceğini iletmiştir.”
Bunlara ilaveten kurumsal kullanıcıların kapsama alanına ne denli duyarlı 1940
olduklarının tespitine katkı sağlayan bir tabloya aşağıda yer verilmektedir:
Tablo 1: İŞ-TIM'in kurumsal kullanıcılardan aldığı cevaplar
HAT SAYISI FİRMA İSMİ
Turkcell Telsim
AÇIKLAMA
……………… …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
……………. …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
………………… …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
……….. …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
……………. ……
Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming
yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
………….
………….. ……
Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming
yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
…………….. ……
Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming
yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
…………… …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
……………… …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. TCELL ile yeni 2 yıllık sözleşme yapıldı.
………………. …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
……………………. …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
………………. …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
………………….. ……
Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming
yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
………………. …… Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.

03-40/432-186
47
………… ………. Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
………….. …….
Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming
yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
……………… ..….
Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming
yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
……….. ……. Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
………… ……. Kapsama problemimiz nedeni ile red edildi. Roaming yapılması sonrası tekrar görüşebileceğimiz belirtildi.
İŞ-TIM’in altyapısını tesis ediyor olması ve belirli sayıda aboneye ulaşması
Türkiye pazarına girebildiğini göstermemekte, sadece bölgesel olarak faaliyette
bulunabildiği anlamına gelmektedir. Nitekim İŞ-TIM'in 2001 yılı Mart - Eylül ayları
arasındaki dönemde 1400 gibi rekor sayıda adet baz istasyonu kurmuş olmasına
ve tarifelerinin düşük olmasına rağmen, %100 kapsama alanına sahip Turkcell ve
Telsim kadar abone kaydı gerçekleştirememiştir. Örneğin, İŞ-TIM 2001 yılını
………. abone ile kapatmıştır. Aynı yıl içinde Telsim ……….. yeni abone kaydı 1950
yapmıştır. 2003 yılı başı itibarıyla İŞ-TIM …………. aboneye, Telsim ise
…………. aboneye ulaşmıştır. Faaliyete başlamasından itibaren İŞ-TIM
………… aboneye ulaşırken aynı dönemde Telsim ……….. yeni abone (İŞ-TIM'in
abone sayısının iki katından fazla) elde etmiştir.
Bir başka ifade ile kullanıcıların kapsama alanına duyarlı olmaları sebebiyle, İŞ-
TIM'in pazara fiilen girişi (benzer fiyat düzeyinde rakipleri ile aynı oranda abone
kazanmaları) zordur. Çünkü, yerleşik operatörler Turkcell ve Telsim'in sahip
olduğu abone sayısı göz önüne alındığında, piyasaya ilk giren olmanın
avantajlarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Yeni girenlerin abone tabanı kapsama
alanı önkoşulu nedeniyle küçük kaldığı sürece, ortalama sabit maliyetleri 1960
yerleşiklere göre yüksek olacaktır. Ayrıca, girişçilerin piyasada tutunması şüpheli
olduğu müddetçe, finansman maliyetleri de ortaya çıkan risk nedeniyle yüksek
olacaktır.
Turkcell ve Telsim'in piyasaya girdikleri ve kapsama alanını bugünkü seviyelerine
ulaştırdıkları dönem ile İŞ-TIM'in piyasaya girişi ve kapsama yatırımlarını yaptığı
dönem arasında çok büyük bir farklılık bulunmaktadır. İlk olarak ifade edilen
dönemde Türkiye geneline hizmet sunan daha önce kurulmuş bir altyapı olmadığı
ve sonucunda %100 kapsamaya duyarlı kullanıcı kitlesi bulunmadığından "%100
kapsama" piyasaya giriş için bir zorunlu unsur olarak kabul edilmemekteydi. Bu
dönemde Turkcell ve Telsim hem abone kazanarak nakit girişi elde etmişler hem 1970
de bu nakit girişinin sağladığı finansman gücüyle yatırımlarını
gerçekleştirmişlerdir. Fakat, İŞ-TIM'in piyasaya girdiği dönemde Turkcell ve
Telsim'in Türkiye'nin genelini kapsamaları nedeniyle abone elde etmeleri ve bu
abonelerden gelecek nakit girişiyle yatırımlarını gerçekleştirmeleri söz konusu
değildir.
İŞ-TIM'in 5 yıl içinde Türkiye'nin genelini kapsama alanına almasının imtiyaz
sözleşmesi ile öngörülmesi, piyasaya giriş sırasında %90'ın üzerinde kapsama
alanına sahip olunmasının bir zorunlu unsur olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.
Çünkü tanınan bu 5 yılık süre içinde piyasada rekabet edebilmesi (piyasaya
girebilmesi) için abone kazanması ancak zorunlu unsura erişebilmesi ile 1980
mümkündür. İŞ-TIM'in 5 yılık süre içinde altyapısını tamamlaması yükümlülüğü
03-40/432-186
48
getirilirken, bu süre içinde zorunlu unsurdan faydalanmasını engelleyecek bir
hüküm bulunmamaktadır17.
Piyasanın şebeke niteliği, şebeke dışsallıkları, yerleşik operatörlerin pazar payları
gibi hususlar dikkate alındığında, piyasadaki rekabetin İŞ-TIM ve Aycell’in
kapsama alanlarını diğer operatörlerin büyüklüğüne ulaştıracakları zamana kadar
ertelenmesinin, piyasa üzerinde istenilen etkiyi yapmayacağı, aksine bu sürenin
sadece yerleşik operatörlerin hakim durumlarını daha da güçlendirmelerine
neden olacağı açıktır. Bu nedenle, ulusal dolaşım piyasaya giriş açısından bir
zorunluluktur. 1990
Ayrıca zorunlu unsur niteliğindeki hizmetin birlikte hakim durumda olan iki
teşebbüs tarafından sunulabilmesi hizmetin zorunlu unsur niteliğini ortadan
kaldırmamaktadır. Örneğin iki adet havaalanının mevcut olduğu bir şehirde, bir
havayolu şirketinin o şehre ulaşım yapmak istediği iki havaalanının da bu şirkete
havaalanı hizmeti vermemesi halinde, ilgili şirketin bu şehre ulaşımı imkansız
olacaktır. Bu durumda aynı unsurdan iki adet olmasına rağmen piyasaya giriş için
her iki havaalanı da zorunlu olmaktadır. Bu örnekte her iki havaalanı
işletmecisinin birlikte hakim durumda olduğu kabul edilerek, bu işletmecilerin her
birine unsurlarından faydalandırma zorunluluğu getirilebileceği ortadadır.
Yukarda da açıklandığı üzere İŞ-TIM’in GSM hizmetleri pazarında faaliyet 2000
göstermesi (abone sayısını artırabilmesi) için; ya yeterli büyüklükte kapsama
alanına ulaşması ya da diğer işletmecilerin altyapılarından yararlanması
gerekmektedir.
Yukarıda yer verilen değerlendirmeler sonucunda, soruşturma döneminde İŞ-
TIM’in GSM hizmetleri pazarında rekabet edebilecek kapsama alanına
ulaşamamış olduğu, bu bakımdan İŞ-TIM’in yeterli kapsama alanına ulaşıncaya
kadar diğer işletmecilerin altyapılarının “zorunlu unsur” niteliğinde olduğu
kanaatine varılmıştır.
H.2.4.2. Alternatif Unsurun Kurulmasının İmkansızlığı veya Rasyonel
Olmaması 2010
GSM hizmeti sunmayı planlayan bir teşebbüsün GSM altyapı hizmetleri
konusunda teorik olarak kullanabileceği üç yöntem bulunmaktadır: Bizzat bu
altyapıyı kurmak, üst pazarda faaliyet gösterenlerden bu girdiyi satın almak veya
altyapıyı kurma aşamasında bu girdiyi satın almak.
Esas itibarıyla İŞ-TIM açısından birinci yöntemin imkansız olduğu veya rasyonel
olmadığı tespitini takiben, ikinci ve üçüncü yöntemlerin kullanılmasının
kaçınılmazlığı üzerinde durulmalıdır. İkinci yöntem imtiyaz sözleşmeleri ile altyapı
kurulmasına dair yükümlülük getirilmesi nedeniyle İŞTİM tarafından
kullanılamayacaktır. Altyapı için gereken yüksek yatırım maliyeti ve diğer pazar
koşulları ilgili pazarda üçüncü yöntemi ön plana çıkarmaktadır. Ancak, üçüncü 2020
yöntemin altyapı kurma yükümlülüğü nedeniyle zamanın bir fonksiyonu olduğu
unutulmamalıdır.

17 İlk iki yıl için getirilen ulusal dolaşım yasağı, Danıştay'ın piyasada rekabetin sağlanması için bu
yasağın kaldırılması gerektiğine dair görüşü üzerine imtiyaz sözleşmesinden çıkarılmıştır.
03-40/432-186
49
Bir varlığın zorunlu unsur olabilmesi için benzerinin yapılmasının tamamen
imkansız olması gerekmemektedir. Bir unsurun benzerinin yapılması için yoğun
bir sermaye gerektirmesi, teknik bazı gereksinmelere ihtiyaç duyulması veya
uzun bir zaman süreci gerektirmesi gibi kriterler de ilgili sektörün dinamikleri
çerçevesinde zorunlu unsurun varlığına delil olabilmektedir.
İŞ-TIM'in rakipleri Turkcell ve Telsim gibi Türkiye'nin genelini kapsayabilmesi,
%90 kapsama alanına ulaşabilmesi için, çok sayıda baz istasyonu inşa etmesi ve
diğer altyapı bileşenlerini kurması gerekmektedir. Fakat, imkansızlığın ortaya 2030
konulmasında, unsurun hangi maliyetlerle dublike edileceğinin yanı sıra,
dublikasyonun ne kadar zaman alacağı (özellikle şebeke dışsallığı olan
endüstrilerde) önem kazanmaktadır. Şebeke dışsallıkları geçiş maliyetlerini
yükseltirken, pazar zaman içinde doygunluğa eriştikçe, İŞTİM gibi yeni girişçilerin
geciktirilmesi bunların ilave geçiş maliyetlerine katlanmalarına yol açacaktır. Bu
çerçevede, İŞ-TIM’in yatırım için kendisine tanınan 5 yıllık süreyi sonuna kadar
kullanması halinde piyasaya girmesinin oldukça zorlaşacağı ve hatta imkansız
hale geleceği ortadadır.
Bu yatırımın kısa vadede (örneğin, 1 yıl içinde) kurulmasının, dolayısıyla zorunlu
unsurun alternatifinin kurulmasının önünde engeller bulunmaktadır. Bu engellere 2040
örnek olarak; coğrafi ve topografik güçlükler, hukuki sınırlamalar, doğal tekel
durumu, darboğaz oluşumu, unsurun kurulması için kamu desteğinin gerekliliği,
teknolojik kısıtlamalar ve ekonomik kısıtlamalar verilebilir. Diğer taraftan söz
konusu engeller; teknik zorluklar, hukuki zorluklar ve ekonomik zorluklar ana
başlıkları altında toparlanabilir.
H.2.4.2.1. Teknik Zorluklar
İŞTİM' tahsis edilen GSM 1800 frekans bandının genel olarak GSM 900’e göre
maliyet yönünden bazı dezavantajları bulunmaktadır. GSM 900 bandını kullanan
işletmecilerin baz istasyonlarından yayılan dalgalar yaklaşık 20 km’ye kadar
ulaşabilirken, GSM 1800 operatörlerinin dalgaları 6-7 km içerisinde 2050
sonlanabilmektedir. Bunun sonucu olarak GSM 900 operatörlerinin bir istasyon ile
kapsadığı alanı GSM 1800 operatörlerinin daha fazla sayıda istasyon ile
kapsamaları gerekebilmektedir. Bu durum, özellikle nüfusun yoğun olmadığı
alanlarda kapsama alanlarının genişletilmesini ve lisans sözleşmesinde yer alan
kapsama alanı yükümlülüklerinin yerine getirilmesini maliyetli bir hale
getirmektedir.
Diğer taraftan, Turkcell ve Telsim'in 1994 yılında başlattıkları ve yaklaşık 7 yılda
oluşturduğu altyapının kısa dönemde (örneğin, 1 yıl içinde) teknik olarak
gerçekleştirilmesi mümkün görülmemektedir. Nitekim İŞ-TIM, 2001 yılı Mart -
Eylül ayları arasındaki dönemde 1400 gibi rekor sayıda adet baz istasyonu 2060
kurmuş olmasına rağmen Türkiye genelini kapsayamamıştır. Çünkü Türkiye
Dünyanın 36. büyük, Avrupa'nın ise en büyük coğrafyasına sahiptir.
Ayrıca, Turkcell ve Telsim dahil tüm GSM işletmecilerine imtiyaz sözleşmesi ile
%90 kapsama alanı yükümlülüğünün yerine getirilmesi için 5 yıl süre tanınması
bu yatırımın kısa sürede yapılmasının olanaksız olduğunu ortaya koyan bir başka
tespittir.
03-40/432-186
50
GSM altyapı unsurları arasında bağlantıların sağlanmasında kullanılan hatlar
Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nden (TTAŞ) kiralanmaktadır. Fakat TTAŞ'ın
kapasite yetersizliği nedeniyle zaman ihtiyacı söz konusu olabilmektedir. Kurulan
istasyonların testi, kabulü ve ilgili verilerin santrale girilmesi de uzun zaman 2070
alabilmektedir.
H.2.4.2.2. Hukuki Zorluklar
Bu zorluklara genel olarak; baz istasyonlarının kurulacağı yerlerin kiralanması,
enerji temin edilmesi ve alınması gereken yapı ruhsatları örnek gösterilebilir.
Ayrıca, İŞTİM baz istasyonlarının insan sağlığına zarar verdiğine yönelik
tartışmaların yoğun olduğu bir dönemde pazara girmeye çalışmaktadır. Bu
olumsuz yaklaşımın oluşması, baz istasyonları için yer bulunamamasına ve
bulunan yerlerin de maliyetlerinin yüksek olmasına yol açmaktadır. İnsanların
yaşadıkları yerlere ilk kez GSM hizmetinin götürülmesinin gündeme geldiği
dönemlerde (Turkcell ve Telsim'in yoğun yatırım yaptığı ve kurulu altyapının 2080
bulunmadığı dönemler) o bölgelerde yaşayanlar altyapı kurulması için çok istekli
iken, mevcut altyapıların olduğu bölgelere İŞTİM tarafından yeni altyapıların
kurulmasına yönelik çalışmalarda çeşitli engellerle karşılaşılmıştır. Konuya ilişkin
olarak Turkcell’den alınan ve aşağıda yer verilen bilgiler de söz konusu tespiti
doğrulamaktadır. Turkcell’in ifadeleri şu şekildedir:
“Kira rayiçlerinde özellikle 3. operatörün belirlenmesinden önce aday altyapı
firmalarınca yapılan ön çalışmalar esnasında başlayan, 3. ve 4. operatörlerin
belirlenmesi ile birlikte devam eden bir artış trendi baş göstermiştir. Bina
sahiplerinin bu konularda almış olduğu duyumlar ile hareket etmeleri sonucu eski
kira bedelleri üzerinden US$ bazında minimum %50-60 zam talepleri olmaya 2090
başlamıştır. Bu sadece özel şahıslar nezdinde değil, kamu kurum ve kuruluşları
nezdinde de uygulanmıştır. Örnek vermek gerekirse 2000 yılında İDO Bostancı
Deniz Otobüsü İskelesi ……..US$'dan kiralanmasına rağmen bundan sadece 1
yıl sonra Kınalıada Deniz Otobüsü İskelesi ………. US$'dan kiralanabilmiştir.
…Nedeni ise yeni gelen operatörlerin yüksek bedelden kiralama yapmaları ve
bunun örnek teşkil etmesidir. Diğer bir kamu örneği ise PTT olarak verilebilir.
2001 yılı öncesi dönemindeki kira bedelleri TL. cinsinden ve her ilin rayiçlerine
göre "makul" seviyelerde olmasına rağmen, 2001 yılında zaruriyetten PTT ile yeni
bir protokol yapılmış ve hangi il olursa olsun bedelin ………. US$ (ve belirli bir
konfigürasyonda) olmasına karar verilmiştir. …. Bu tür noktaların çoğunlukla 2100
alternatifsiz olmaları olayın çözümünü zorlaştırmaktadır. Kamu kesiminde durum
bu şekilde iken, özel şahıslarda da durum farksızdır. Yeni bedelleri duyan pek
çok mal sahibi Turkcell'e müracaat ederek kira bedellerinde artışlar talep
etmişlerdir.
Bunun yanı sıra, özellikle Nisan 2000 tarihinden itibaren pek çok Belediye ile
sorunlar yaşanmış, bazı Belediyeler "halk sağlığı"nı öne sürerek, bazıları ise
"yapı ruhsatı" alınmamasını neden göstererek; almış oldukları encümen
kararlarına istinaden, istasyonlarımız hakkında yıkım ve ağır para cezaları
uygulamaya başlamışlardır. Pek çok Belediye ile yapılan yüz yüze görüşmelerde
"mutlaka bir nokta bulunup ceza kesilebileceğini, gelirlerinin düşük olduğunu" ve 2110
pek çoğunun ifade ettiği üzere "yeni bir gelir kaynağı" olduğumuzu öne
sürmüşlerdir. Bazı Belediyeler (İzmit Saraybahçe, İstanbul Kadıköy, vb)
03-40/432-186
51
istasyonlarımıza para cezalarının haricinde fiili müdahalede de bulunarak
sökmüşler, enerjilerini kesmişler ve servisimizi engellemişlerdir. Bazıları ise
(Çanakkale Belediyesi, Ankara Çankaya Belediyesi, Ankara Yenimahalle
Belediyesi,vb.) sadece para cezalarını uygulamışlar, fiili müdahalede
bulunmamışlardır. Hukuki olarak tüm bu cezalara itiraz edilmiştir ve pek çoğunun
davası sürmektedir. Belediyeler ile olan sorunlarımızda "sağlık" endişesi ile
olanlar Telekomünikasyon Kurumuna ait Yönetmelik ve gereğini yerine
getirdiğimizi belgeleyen Güvenlik Sertifikaları ile çözülmüş, ancak "yapı ruhsatı" 2120
konusunda çözüme ulaşılamamıştır. Bizim iddiamız baz istasyonlarının bir kamu
hizmeti olduğu ve 3194 sayılı İmar Kanununun "yapı" tanımına dahil olmadığıdır.
Ancak Belediyelerin iddiası ise bunların yapı kapsamına alınabileceğidir. Halen
pek çok ilde Belediyeler ile sorun yaşanmakta, kimi yüksek bedeller talep
etmekte, kimi ise montajımıza veya çalışan sistemimize müdahale etmektedir.
Genellikle enerji temininde yaşanan sorunlar illere göre farklılıklar arz etmektedir.
Bazı illerde Belediye veya Valilik emri ile aboneliğimize izin verilmemektedir.
(Örnek: Çanakkale, Kayseri illeri). Bazı illerde ise 12 Temmuz 2001 tarihinde
Resmi gazetede yayınlanan Telekomünikasyon Kurumu Yönetmeliği'nde belirtilen
Geçici 1. maddeye istinaden 31.12.2001 sonrasında TK Güvenlik Sertifikası 2130
olmayan yerlere abonelikler verilmemektedir (İstanbul Avrupa Yakası-Bedaş).
Oysa bu madde TK'nın 15 Şubat 2002 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan
"Değişiklikleri içeren Yönetmelik" ile 30.06.2002 tarihine kadar uzatılmıştır.”
Telsim tarafından da benzer sıkıntılar dile getirilmiştir. Yukarıda belirtilen
sıkıntılardan en çok, piyasaya girmek için GSM altyapı hizmetlerine gereksinim
duyan ve bunun için çok sayıda altyapı çalışmasını aynı anda ve kısa sürede
(ulusal dolaşım sağlanamamasının ve kapsama alanı yükümlülüğünün de
etkisiyle) yürütmek durumunda olan İŞTİM etkilenmektedir. İŞ-TIM tarafından
yaşanan sıkıntılara örnek aşağıdaki hususlar belirtilmektedir:
"Kapsama alanının genişletilmesinin önünde bulunan bir diğer teknik sorun ise 2140
baz istasyonları kurulumu için geçen sürenin Telekomünikasyon Kurumunun
denetim mekanizmaları nedeniyle uzamış olmasıdır. Şu anki prosedüre göre baz
istasyonu kurulumu için yer bulunduktan sonra Mahalli Çevre Kurullarından izin
alınması ve sonrasında istasyonun işler hale getirilmesi 2 ay gibi uzun süreleri
bulabilmektedir. Kira ücretlerinin yüksek olmasının ve bu prosedürün uzun
sürmesinin tüm GSM operatörleri için bir sorun teşkil ettiği açıktır. Ancak
unutulmamalıdır ki pazara ilk girmiş olan operatörlerin kira kontratlarının çoğu
eski tarihli olup uzun dönemli sözleşmelerdir. Bu nedenle bu tip artışlardan yeni
girenler kadar etkilenmemektedirler. Baz istasyonların kurulumu konusunda da
kendi ağlarının %80’lik kısmının bu prosedür ortaya çıkmadan önce kurulmuş 2150
olması dolayısıyla bu yavaşlamadan yine diğer operatörler kadar
etkilenmemişlerdir”.
H.2.4.2.3. Ekonomik Sorunlar
Esas itibarıyla, İŞTİM tarafından GSM 1800 frekans bandının kullanılmasının,
rakiplerine kıyasla getirdiği önemli bir maliyet dezavantajı bulunmaktadır.
Ayrıca Turkcell ve Telsim’in 500'er milyon ABD Doları lisans bedeline karşılık İŞ-
TIM’in yapılan ihale sonucu oluşan 3 milyar ABD Dolarlık lisans bedelini ödemesi
de ayrı bir dezavantajdır. Diğer taraftan, piyasaya yeni giren bir işletmecinin
03-40/432-186
52
lisans ve altyapı için büyük kaynaklar sarf etmesinin piyasaya girdikten sonra
yüksek teknoloji, fiyat, hizmet ve ürün kalitesi gibi alanlarda kaynak 2160
yetersizliğinden rekabet edememesine yol açabileceği de dikkate alınmalıdır.
İŞ-TIM'in kapsama alanına duyarlı müşteri kitlesini kendisine çekebilmesi için
Turkcell ve Telsim'e kıyasla daha fazla satış ve pazarlama giderlerine katlanması
gerekmektedir.
İŞ-TIM'e imtiyaz sözleşmesi ile tanınan 5 yıl içinde, pazara girmesi ve nakit girişi
elde edebilmesi için GSM altyapı hizmetlerine gereksinimi vardır. Fakat ulusal
dolaşım talebinin reddi nedeniyle bu hizmetlerin elde edilememesi sonucu yatırım
riski ve dolayısıyla finansman maliyetlerinde artış olağandır. Bir başka deyişle, İŞ-
TIM’in zorunlu unsuru bizzat inşa etmesi sonucu elde edeceği gelir, hem sunmak
istediği GSM hizmetlerine hem de bunu gerçekleştirmek için gereken altyapıya 2170
yaptığı yatırımı karşılayacak düzeyde değildir. Ancak Turkcell ve Telsim
yatırımlarını yaparken sürekli abone kaydetmiş ve bu abonelerden elde edilen
nakit girişi yatırımların finansmanına destek olmuştur. Bunun sebebi, o dönemde
Türkiye genelini kapsayan bir şebekenin ve bu şebekeyi işleten bir operatörün
rekabet baskısının olmaması dolayısıyla kapsama alanına duyarlı bir müşteri
kitlesinin bulunmamasıdır. Nitekim, Telsim ikinci yazılı savunmasında söz konusu
dönemin niteliğini, "Evet, ilk iki operatör piyasaya girdiğinde, kurulu GSM
operatörü olmadığı için rekabetçi baskı yoktu" şeklinde ortaya koymuştur.
İlgili piyasada potansiyel girişçi olan İŞ-TIM'in GSM hizmeti sağlayabilmesi için
Turkcell ve/veya Telsim'in GSM altyapı hizmetlerini "bypass" etmesinin iktisadi 2180
açıdan mümkün olmaması, bu unsurun zorunlu olup olmadığının teşhisinde esas
oluşturmaktadır. Bu çerçevede, GSM altyapısının hangi maliyetlerle bizzat inşa
edilebileceğinin yanı sıra, inşanın ne kadar zaman alacağı (özellikle şebeke
dışsallıklarının söz konusu olduğu GSM hizmetleri gibi endüstrilerde) önem
kazanmaktadır. Çünkü, şebeke dışsallıkları geçiş maliyetlerini yükseltirken, pazar
zaman içinde doygunluğa ulaşacağından yeni girişçilerin geciktirilmesi bunların
ilave geçiş maliyetlerine katlanmalarını da beraberinde getirir. İŞ-TIM'in ulusal
dolaşım hizmeti alamadan yatırımlarına devam etmesi ve kapsama alanına
duyarlı müşteri kitlesi nedeniyle ancak 5 yıl sonunda piyasaya girmesi halinde
GSM hizmetleri piyasasında, Turkcell ve Telsim'in duopol yapısı toplam 9 yıldır 2190
devam etmiş olacak ve şebeke dışsallıklarının olumsuz etkilerini gidermek o
derecede güçleşecektir. Kaldı ki, İŞ-TIM'in piyasaya girmeden (aynı kalitede
hizmeti daha ucuz fiyattan sunduğu halde Türkiye genelini kapsamadığı için
abone edinemeden) 5 yıl içinde yatırımlara devam etmesinin önünde açıklandığı
üzere teknik, hukuki ve iktisadi engeller bulunmaktadır.
Zorunlu unsurun varlığının 5 yıl ile sınırlandırılmasının zorunlu unsur doktrine
uygun olmadığı ifade edilebilir. Fakat bunun sebebi zorunlu unsurun niteliğinden
ve rekabet hukukunun ortaya koyduğu gereksinimlerden bağımsız olarak
iktisaden günün koşullarına göre gerekli olsun veya olmasın işletmecilerin imtiyaz
sözleşmelerinde böyle bir koşulun varolmasıdır. Aslında bu koşulun varlığı 2200
soruşturmada zorunlu unsur doktrininin uygulanmasını da kolaylaştırmaktadır.
Çünkü bu doktrine yönelik yapılan eleştirilerin ağırlığını, doktrinin sınırsız bir
şekilde uygulanmasının unsurdan yararlananları bedavacılığa alıştıracağı ve hem
unsuru sağlayanların hem de yararlananların yatırım motivasyonlarını düşüreceği
03-40/432-186
53
fikri oluşturmaktadır. Ancak, Türkiye'de GSM işletmecileri için getirilen yatırım
yükümlülüğü ve ulusal dolaşım için benimsenen ücret rejimi18 bu eleştirileri
giderecek etkinliğe sahiptir.
Ayrıca, İŞ-TIM’in kendi altyapısını bir taraftan kuruyor olması, dolaşımın
zorunluluk vasfını ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü, İŞ-TIM imtiyaz
sözleşmesinde, altyapısını belirli oranda gerçekleştirme konusunda taahhütte 2210
bulunmuştur. Bu taahhüdün gereklerinin yerine getirilmemesi halinde doğacak
hukuki yükümlülüklerin yanı sıra, İŞ-TIM'e piyasada faaliyet gösterme hakkı
tanıyan imtiyaz sözleşmesinin iptali halinde lisans ücreti ve yapılan yatırımlardan
kaynaklanan yüksek batık maliyetler, iktisaden rasyonel olmasa bile İŞ-TIM'i
yatırım yapmaya zorlamaktadır.
Bunlara ilaveten ulusal dolaşım hizmeti sağlanmış olması halinde de İŞ-TIM'in
yatırımlarına devam etmesi kendi çıkarına olacaktı. Çünkü, ulusal dolaşım ile
yapılan görüşmelerden sağlanan gelir büyük oranda altyapı sahibi işletmeciye ait
olacağından, kendi altyapısını süratle tamamlamak ve maliyetlerini rakipleriyle
rekabet edebilecek düzeye indirmek zorundadır. Ancak, İŞ-TIM’in abone 2220
edinebilmesi için gerekli büyüklükte altyapıya hukuki, teknik ve ekonomik
nedenlerle belirli bir zaman içerisinde ulaşabilmesi mümkün olmamaktadır. O
halde, İŞ-TIM’in alternatif unsura ancak “gerekli olan zaman” içinde de sahip
olabileceği, öncesinde sahip olmadığı ortadadır.
Zorunlu unsurun kullanılma talebinin reddedilmesinin söz konusu olabilmesi için,
unsurun benzerinin kurulmasının sadece giriş yapmak isteyen teşebbüs için değil
aynı zamanda, diğer teşebbüsler içinde de zor olması gerekmektedir (objektiflik).
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmelerin objektif olduğu, İŞTİM'in
kendine has niteliklerine özgü sübjektif varsayımlardan hareket etmediği, GSM
hizmetleri piyasasında yer alan 4. aktör olan Aycell'in soruşturma döneminde 2230
pazar içindeki konumunun incelenmesiyle anlaşılmaktadır. Çünkü Aycell'in de bu
dönemde yatırımlarına devam etmesine ve özellikle tarifelerinin daha ucuz
olmasına rağmen, Türkiye genelini kapsayan GSM altyapısına sahip olmaması
ve ulusal dolaşımdan yararlanmaması nedeniyle Turkcell ve Telsim kadar abone
kazanamadığı görülmüştür.
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler neticesinde, İŞ-TIM'in zorunlu
unsur niteliğindeki GSM altyapı hizmetlerini GSM hizmetleri pazarında
kullanabilmek için, Turkcell ve Telsim'in Türkiye genelini kapsayan GSM
altyapısına alternatif kendi altyapısını kısa sürede kurmasının teknik, hukuki ve
iktisadi engeller nedeniyle imkansız olduğu sonucuna varılmıştır. 2240
H.2.4.3. Reddetme Eyleminin Varlığı ve Objektif Gerekçelerin Olmaması
İlkesi
Bir imkan/tesis/altyapının zorunlu unsur olarak kabul edilmesinden sonra, zorunlu
unsur doktrininin uygulanmasında hakim durumun kötüye kullanılması
kapsamında rekabetin kısıtlandığının iddia edilebilmesi için bir reddetme
eyleminin varlığı ve bu reddetme eyleminin haklı gerekçelere dayanmaması
gerekmektedir.

18 Ulusal dolaşım hizmeti karşılığı alınacak ücretlerin, yatırım ve işletme maliyetlerini ve genel
masraflardan ilgili payını, amortismanı ve makul ölçüde karı mümkün olduğu ölçüde yansıtması.
03-40/432-186
54
Reddetme eylemi açıkça olabileceği gibi, bazı durumlarda unsurdan
faydalandırmamak için rakiplere çok ağır şartlar ileri sürmek şeklinde de
yapılabilmektedir. Reddetme eylemi olarak kabul edilen ağır şartların başında, 2250
yüksek fiyatlandırma, dayanaksız teknik kısıtların bulunduğunu ileri sürme ve mal
ve hizmet sunmayı geciktirme uygulamaları gelmektedir.
H.2.4.3.1. Yüksek Fiyatlandırma
Reddetme eylemi ile aynı şekilde değerlendirilecek hususların başında yüksek
fiyatlandırma gelmektedir. Talep edilen unsurun fiyatı her iki taraf için de çok
önemlidir. Fiyatın yüksek belirlenmesi piyasaya giriş yapacak firmaları zor
durumda bırakacak hatta piyasa dışında tutabilecektir. Fiyatın düşük tespit
edilmesi ise zorunlu unsur olarak kabul edilen unsura yatırım yapan teşebbüsün
yatırım yapma güdüsünü yok edebilecek, aynı zamanda bu unsuru kullanması
sağlanan teşebbüslerin hiçbir riske ve maliyete katlanmadan bu unsurdan 2260
faydalanmalarına yol açabilecek, dolayısıyla “bedavacılık” problemi gündeme
gelebilecektir.
Soruşturma konusuyla ilgili olarak, taraflar arasındaki ticari görüşmelerde
anlaşmazlık noktası en çok fiyat konusunda ortaya çıkmış, tarafların talep ettikleri
fiyatlarla İŞ-TIM’in ödemeyi önerdiği fiyat arasında çok ciddi fark olduğu
Telekomünikasyon Kurumu tarafından da tespit edilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu, taraflardan anlaşılıp anlaşamadıkları hususların bir
tablo halinde bildirilmesini istemiş ve tabloların değerlendirilmesi sonucu taraflara
gönderdiği 18.10.2001 tarih ve 14628-8442 sayılı yazısı ile de,
- İŞ-TIM’in teklifinin fiyat dışında makul ve yerinde, 2270
- Turkcell ve Telsim’in tekliflerinin kabul edilemez
olduğunu bildirerek, tarafların tekliflerini ve kendisi tarafından belirlenen koşulları
aşağıda tabloda belirtilen şekilde açıklamış ve buna göre anlaşma yapılmasını
talep etmiştir:
03-40/432-186
55
Tablo 2: Ulusal Dolaşım ile ilgili tarafların teklifleri ve Telekomünikasyon
Kurumunun belirlediği koşullar
İŞ-TIM Turkcell Telsim Telekomünikasyon Kurumu
Süre …... ay …. veya …. ay ….. ay … + … ay
Konuşma
süresi ….. … dk. ……. …. dk. …… …. dk. ….. ……. dk.
Konuşma
süresi şartı ………. ………… ………… …………..
Birim ücret ……….cent/dk–Trk.
……… …. dk.yı
aşan ayrıca
ücretlendirilecek
……. cent/dk –
konuşma
…..cent/SMS
….. cent/dk – Konuşma
….. cent/SMS
Trafikten
bağımsız
aylık sabit
ücret
……. ………. $ ……….. $ ………
Ön ödeme ………… $ …….. ……… ……. + ……. Milyon $
Toplam
anlaşma
bedeli
……… $-Trk.
………. $-Tls.
………… $-….ay
….. …… $-…. ay ……….$
…… + …… Milyon $
ve SMS ücreti

Tablo incelendiğinde, öngörülen sürelerin farklı olduğu anlaşılmış, fiyat
karşılaştırması yapılabilmesi için Telekomünikasyon Kurumu tarafından
öngörülen 32 aylık süre esas alınmıştır. Buna göre tarafların önerdikleri ve anılan 2280
Kurumun tespit ettiği fiyatlar aşağıda açıklanmıştır:
İŞ-TIM’in teklifi
………….. dk x ……. Dolar/dk = ………… Dolar
Ön ödeme (….. ay için ….. …… Dolar) … ay için = ………… Dolar
Toplam = ………… Dolar
Fiyat = ………… Dolar/dk
Turkcell’in teklifi
Aylık sabit ücret (……. ay x ……. Dolar = ……………… ……Dolar
Toplam (……. aylık sabit ücret çıkarıldığında) = …………… Dolar
Telsim’in teklifi 2290
………….. dk x ……. Dolar/dk = …………….Dolar
…… ay x … milyon Dolar (aylık sabit ücret) = …………… Dolar
Toplam (…… aylık sabit ücret çıkarıldığında) = …………….Dolar
Dakika başına ücret = ………….. ..Dolar/dk
Telekomünikasyon Kurumunun Tespiti
……………. dk x ….. Dolar/dk = ………….. ..Dolar
Ön ödeme ….. ay için = …………….Dolar
Toplam = …………… Dolar
03-40/432-186
56
Dakika başına ücret = …………….Dolar/dk
Görüldüğü üzere; 2300
- İŞ-TIM’in dakika başına ……… Dolar ve toplam ………… Dolar teklifine
karşılık;
- Turkcell toplam ………. Dolar,
- Telsim dakika başına ……. Dolar ve toplam ……….. Dolar,
teklif etmişler ve buna karşılık Telekomünikasyon Kurumu dakika başına ……..
Dolar ve toplam ……… Doları “makul ve oranlı” fiyat olarak belirlemiştir.
Telekomünikasyon Kurumu tarafından öngörülen toplam bedel olan ………
Dolara karşılık, Turkcell tarafından bu teklifin 5,6 katı, Telsim tarafından ise 13,2
katı talep edilmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu tarafından ulusal dolaşım hizmeti için tespit edilen 2310
koşullar aynı zamanda Avrupa’da düzenleyici kurumlar nezdinde yapılmış olan
düzenlemelere paralellik taşımaktadır.
Diğer taraftan, Finlandiya’da ulusal dolaşım konusunda Türkiye’dekine çok
benzer bir durum yaşanmıştır. Telia Finland, Finlandiya’da GSM hizmeti vermek
isteyen bir teşebbüs olarak Sonera ve Radiolinja’dan ulusal dolaşım talep etmiş,
ancak bu iki teşebbüsün çok yüksek fiyatlar isteyerek ulusal dolaşım anlaşması
yapılmasına engel olmaları üzerine Telia, Finlandiya Rekabet Otoritesine
başvurmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Rekabet Otoritesi de Sonera ve
Radiolinja’nın fiyatlarını çok yüksek bularak konuyla ilgili soruşturma başlatmış
ancak bu sırada Radiolinja ile Telia arasında “hizmet sunucu” (“service provider”) 2320
anlaşması imzalanması üzerine Rekabet Otoritesi, yapmakta olduğu incelemeyi
durdurmuştur. Telia, Rekabet Otoritesince yapılan bazı değerlendirmelere iştirak
etmeyerek kararı bir üst derece mahkemesi olan Rekabet Konseyine taşımıştır.
Rekabet Konseyi, Otorite tarafından verilen kararın bazı kısımlarına katılmakla
beraber Rekabet Otoritesinin pazardaki rekabet koşullarına verilen zarar
saptanmadan soruşturmayı kapatması kararını hatalı bulmuş ve ihlalin pazar
üzerindeki etkilerinin daha iyi araştırılması için dosyayı tekrar rekabet otoritesine
göndermiştir.
Türkiye’de ulusal dolaşım ile ilgili uyuşmazlık incelendiği zaman Finlandiya’daki
durumun benzeri bir durumun söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. 2330
Önerilen rakamların her iki operatörün de şebeke içi tarifelerinin oldukça üzerinde
olduğu ortadadır. Bu konuda, Telekomünikasyon Kurumunun görüşünde de yer
verilen;
"12.10.2001 tarih ve 2001/332 sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararıyla
belirlenen temel konulara ait “Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik Açıdan
İmkan Dahilindeki Ulusal Roaming Hüküm Ve Şartları"nın 18.10.2001 tarihinde
taraflara tebliğ edildiği, Telekomünikasyon Kurumunun sözleşmenin
gerçekleştirilmesi için öngördüğü 15 Kasım 2001 tarihine kadar ulusal dolaşım
anlaşmasının taraflarca akdedilmemiş olduğu, ulusal dolaşım anlaşmasının
yapılmamasının, tüketicilerin mobil telefon hizmetini daha rahat ve ekonomik 2340
şartlarda almasını engelleme sonucunu doğuracak nitelikte olduğu ve İŞ-TIM’in
03-40/432-186
57
bu yolla pazara girmesinin engellendiğini, ulusal dolaşım talep edilen tarafların
406 sayılı Kanunda öngörülen şartları haiz olduğu ve bu nedenle yükümlüsü
oldukları ulusal dolaşım anlaşmasını gerçekleştirmekten kaçındıkları”
şeklindeki ifadeler de bu tespiti doğrulamaktadır.
Tüm bu unsurlar göz önüne alındığında, gerek Turkcell’in gerekse de Telsim’in
talep etmiş olduğu dolaşım hizmeti fiyatlarının, maliyetlerinin ve makul ölçüdeki
karın çok üstünde olduğu tespit edilmiş ve bu nedenle rekabet hukuku
kapsamında zorunlu unsur doktrininden hareketle İŞ-TIM'in ulusal dolaşım
talebini reddetmiş oldukları sonucuna ulaşılmıştır. 2350
H.2.4.3.2. Teknik Kısıtların Bulunduğunu İleri Sürme
Zorunlu unsura erişimin reddedilmesi eylemi, daha önce de ifade edildiği üzere
doğrudan reddetme şeklinde olabileceği gibi, teknik bazı kısıtların bulunduğunu
ileri sürmek yoluyla da olabilmektedir. Bir başka ifade ile reddetme eyleminin
ancak ve ancak objektif gerekçelere dayanması halinde rekabet hukukuna göre
sorumluluk ortadan kalkmaktadır.
Soruşturma konusu olayda, taraflar ulusal dolaşım hizmetinin verilmesinin
önünde bazı teknik engeller bulunduğunu iddia etmişlerdir. Tartışma yaratan
konular özellikle “Şebekeler Arası Handover” ve “CAMEL Roaming” hizmetlerinin
verilmesinin teknik olarak yapılmasının olanaklı olup olmadığı hususlarında 2360
yoğunlaşmıştır.
“Handover” işlemi, konuşma halindeki hareketli cep telefonlarının hizmet aldıkları
baz istasyonlarını değiştirmeleri olarak tanımlanmaktadır. Handover fonksiyonu
başlıca üç kısımda ele alınabilir.
1. Intracell (hücreler arası)
2. Intra BSC (BSC’ler arası)
3. Intra MSC (MSC’ler arası)
Yukarıda sayılan handover fonksiyonları, mevcut GSM hizmetlerinin verilmesinde
bütün şebekelerde halihazırda kullanılan yöntemlerdir. Ulusal dolaşım
kapsamında ele alınması gereken handover türü, MSC’ler arasında, diğer bir 2370
deyişle farklı operatörlerin santralleri arasında yapılacak olan “handover”dır.
Yerleşik operatörler, şebekeler arası handover işleminin oldukça maliyetli bir
işlem olduğunu ve getireceği ek maliyetlerin tek bir işletmecinin altından
kalkamayacağı kadar yüksek olduğunu ifade etmektedirler. Telekomünikasyon
Kurumu ise gönderdiği görüş yazısında; işletmecilerin kullanacakları sistemlerde
bazı küçük değişiklikler yapılmak suretiyle bu işlemin gerçekleşebileceğini, bunun
için gereken yatırım tutarının Telekomünikasyon Kurumunca belirlenmiş olan
ulusal dolaşıma ilişkin “Hüküm ve Şartlar”da öngörülen sabit ödemelerle
kıyaslandığında çok düşük seviyelerde ve ihmal edilebilir nitelikte olduğunu
belirtmiştir. 2380
Tartışmalı bir diğer konu, CAMEL Roaming (Customized Applications for Mobile
Network Enhanced Logic) hizmetidir. Bu dolaşım hizmeti türünde, abonenin kendi
şebekesi tarafından sunulan hizmetlere, dolaşım hizmeti veren operatör
üzerinden de ulaşılabilmesi sağlanmaktadır. Bu hizmet, özellikle önödemeli
03-40/432-186
58
olarak ifade edilen abonelerin kontör bilgilerini, diğer şebekenin baz
istasyonlarına gönderilmesine olanak tanımak suretiyle bu abonelerin de ulusal
dolaşım hizmetinden yararlanabilmeleri açısından önemlidir.
Turkcell ve Telsim ulusal dolaşım anlaşmasının CAMEL Roaming ve şebekeler
arası handover fonksiyonlarını da içerecek biçimde akdedilmesinin şu an teknik
olarak mümkün olmadığını ve bu hizmetlerin verilmesini sağlamak için yapılması 2390
gerekli yatırım tutarlarının çok yüksek olduğunu ifade etmektedir. Ancak,
Telekomünikasyon Kurumunun görüş yazısında, CAMEL Roaming hizmetine
ilişkin olarak, hizmetin handover’a göre daha maliyetli olduğu ancak bu ilave
yatırım miktarının da sabit ödemelerle rahatlıkla karşılanabilecek düzeyde olduğu
ifade edilmektedir.
Ayrıca belirtilmelidir ki, CAMEL Roaming için yapılacak yatırımdan sadece ulusal
dolaşım hizmeti satın alacak olan İŞTİM yararlanmayacaktır. Çünkü CAMEL
Roaming özelliğinin Turkcell ve Telsim altyapısına kazandırılması, bu
işletmecilerin abonelerinin de söz konusu özelliğin sağladığı ilave hizmetlerden
faydalanmasını olanaklı kılacaktır. İŞ-TIM'in 5 yıl içinde ulusal dolaşım hizmetine 2400
olan ihtiyacı ortadan kalkacağından, yapılan CAMEL Roaming yatırımları Turkcell
ve Telsim tarafından bu süreden sonra da kullanılabilecektir.
Yerleşik operatörler tarafından talep edilen fiyatların makul olmadığı ve ayrıca
“handover” ve “CAMEL Roaming” hizmetlerinin verilmesinin teknik olarak
mümkün olmadığı iddiasının, Telekomünikasyon Kurumunun değerlendirme ve
tespitleri de dikkate alınarak objektif bir gerekçe oluşturmadığı, bu davranışların
bir reddetme eylemi olduğu kanaatine varılmıştır.
H.2.4.3.3. Mal ve Hizmet Sunmayı Geciktirme - Zorunlu Unsurun Zaman
Boyutu
Reddetme eylemi değerlendirilirken dikkate alınması gereken hususlardan birisi 2410
de zaman konusudur. Bir unsurun zorunlu olarak nitelendirilip rakiplerin bu
unsurdan faydalanması gerektiğine hükmetmek, bu faydalandırma işleminin
zamanında yapılması şartıyla ancak rasyonel olabilecektir.
Zorunlu unsurun kullandırılması, GSM hizmetleri piyasasında rekabeti sağlamaya
hizmet ederken, GSM altyapı hizmetleri piyasasında rekabeti de kısıtlamamalıdır.
Bunun için örneğin İtalya’da; ulusal dolaşımdan yararlanacak teşebbüse
altyapısının %40’ını tamamladıktan sonra diğerinin altyapısından yararlanma
hakkı verilmiş, diğerinin altyapısından yararlanmanın kendi altyapısını kurmasına
engel olmaması için de yararlanma süresi 2 yıl olarak belirlenmiştir.
Nitekim, şikayet konusu olayda da benzer şekilde, İŞ-TIM'in imtiyaz sözleşmesine 2420
konulan iki yıl sonunda %50 ve beş yıl sonunda %90 oranında kapsama alanına
ulaşma zorunluluğu çerçevesinde, piyasaya yeni giren teşebbüslerin kendi
altyapılarını da kurma zorunluluğunun getirilmesinde aynı amaçlar gözetilmiştir.
Ancak bu süre içinde İŞ-TIM’in ulusal dolaşım ihtiyacı devam edecektir. Takip
eden dönemde ise İŞ-TIM’in kapsama alanının yerleşik işletmecilerin kapsama
alanına yaklaşması oranında, yerleşiklerin altyapısına olan ihtiyacının şiddeti
azalacaktır.
03-40/432-186
59
Turkcell ve Telsim, “belirtilen sürede” altyapılarından İŞ-TIM’i faydalandırmayarak
piyasaya girişini geciktirmişlerdir. Bunun sonucunda ise, daha sonra
altyapılarından faydalandırmaları gerçekleşse veya İŞ-TIM kendi altyapısını tesis 2430
etse dahi, piyasaya etkin giriş yapamamasından yararlanarak Turkcell ve Telsim
pazar paylarını artırmak suretiyle birlikte hakim durumlarını daha da güçlendirmiş
ve rekabette daha da avantajlı konuma gelmiş olacaklardır.
Turkcell ve Telsim’in GSM 900 lisanslarını aynı tarihlerde aldıkları halde,
Telsim’in yaklaşık 6 aylık bir gecikme ile piyasaya giriş yapabilmesi nedeniyle
Turkcell’in halihazırda Telsim’in yaklaşık iki katı aboneye sahip olması, bu
piyasaya geç girişlerin ne derece rekabet dezavantajları yarattığının da
göstergesidir.
Ayrıca, Turkcell’in genel merkezinde yapılan yerinde inceleme sırasında elde
edilen belgede yer alan; “Ulusal roaming: Eylül/Ekim’e ertelemek başarı. Bu da 2440
bizi tatmin etmeyecek. Yasanın UR ile ilgili maddelerine itiraz edebiliriz.” ifadeleri
teşebbüslerin amacının ulusal dolaşım anlaşmasını mümkün olduğunda erteleme
niyet ve çabalarını açıkça ortaya koymaktadır.
Ulusal dolaşım anlaşması yapılırken esas olan, fiyat ve diğer koşulların
anlaşmayı yapacak taraflar arasında belirlenmesidir. Daha önce de açıklandığı
üzere GSM piyasasında belli bir zaman dilimi için altyapıdan yararlanma, zorunlu
unsuru teşkil edebilmektedir. Bu durumda yararlandıracak teşebbüsün yüksek
fiyat talep etmesi veya karşılanamaz koşullar ileri sürmesi halinde sorunun
çözümü için mahkemelerin veya rekabet otoritelerinin devreye girmesi sonucu
kaybedilecek zaman, zorunlu unsurdan yararlanmayı geciktirenin yararına 2450
çalışmakta ve sorun bilahare çözülse bile bu çözümden beklenen yarar elde
edilememektedir.
Sonuç olarak, İŞ-TIM’in talebine karşılık Turkcell ve Telsim’in objektif gerekçelere
dayanmayan karşılanamayacak fiyat ve koşullar ileri sürerek, anlaşma yapmayı
reddettikleri, İŞ-TIM için erişimin sağlanması açısından zorunluluk arz eden
zaman dilimini aşmaya çalıştıkları tespit edilmiştir.
I - SAVUNMALAR VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I.1. Mahkemelerden Alınan Tedbir Kararları Karşısında Rekabet Kurulunun
Karar Alma Yetkisi
Telsim savunmalarında, Anayasanın 138. maddesi ve HUMK'un 113. maddesinin 2460
(A) bendi çerçevesinde mahkeme kararlarına ve tedbir kararlarına herkesin
uyması gerektiğini, mahkeme kararları ile ulusal dolaşım anlaşmasının yapılması
durdurulmuş iken Rekabet Kurulu veya başka bir kurulun ulusal dolaşım
verilmesi emri içeren ve böylece mahkeme kararını etkisiz kılan bir idari işlem
yapamayacağını, konuya ilişkin idari işlemin 406 sayılı Kanunun 10. maddesine
göre yetkili makam tarafından alınmış bir karar olması nedeniyle başka hiçbir
idari makamın bu konuda tekrar bir karar vermesinin söz konusu olamayacağını,
Rekabet Kurulu’nun kendini mahkeme kararlarının üzerinde gördüğünü, bu
tutumun hem Anayasanın 138. maddesinin hem de tedbir kararlarına uyulması ile
ilgili olarak düzenlenen Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 113. maddesinin 2470
(A) bendinin ihlali anlamına geldiğini, mahkeme kararının hangi kanuna
03-40/432-186
60
dayandığının bir önemi olmadığını, bu durumda mahkeme kararlarını etkisiz
kılacak bir idari işlem tesis edilemeyeceğini, nitekim Rekabet Kurulu’nun şimdiye
kadar ki kararlarının da bu yönde olduğunu (örneğin 04.07.2000 tarih ve 00-
25/258-140 sayılı karar, 25.02.1999 tarih ve 1999/10 sayılı karar ve CINE5
kararı), dolayısıyla Heyetin bu konudaki görüşlerinin sadece Anayasanın 138.
maddesi, HUMK 113/A maddesi ile değil, aynı zamanda Rekabet Kurulu'nun
müstakar kararları ile de çeliştiğini, Telsim'in Anayasal bir hak olan dava hakkını
kullandığı için suçlandığını iddia etmektedir.
Benzer şekilde Turkcell de; ulusal dolaşım sözleşmesi imzalamasının önündeki 2480
en büyük engelin, Ankara 4. ve 22. Asliye Hukuk Mahkemelerince verilen ihtiyati
tedbir kararları ve dolayısıyla Anayasanın 138. maddesinin son fıkrası ile,
HUMK'un 113. maddesinin (A) bendi olduğu, yargı kararlarına uymanın, sadece
Turkcell yönünden değil, gerek Telekomünikasyon Kurumu ve İŞ-TIM, gerekse
Rekabet Kurumu yönünden de Anayasal bir zorunluluk olduğu için,
Telekomünikasyon Kurumunun 14.3.2002 gün ve 4280-2279 sayılı işlemi tesis
etmesinin dahi başlı başına bir ihlal niteliği taşıdığı, aynı nedenle, Rekabet
Kurumu tarafından da ulusal dolaşım konusunda açılan soruşturmanın
yürütülmesinin de hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur.
Değerlendirme: Konuya ilişkin değerlendirme kararın H.2.1.3. maddesinde yer 2490
almaktadır.
I.2. Genel Olarak Rekabet Kurumunun Telekomünikasyon Sektöründeki
Yetkileri
Telsim savunmalarında; telekomünikasyon sektörünün regülasyona tabi bir
sektör olduğunu, bu sektörün 4502 sayılı Kanun çerçevesinde Telekomünikasyon
Kurumu tarafından düzenlendiğini, bu nedenle 4054 sayılı Kanunun bu sektörde
uygulanamayacağını, her iki kurumun aynı anda yetkili görülmesi halinde ilgili
işletmeye tek bir fiili nedeniyle iki ayrı ceza uygulanmış olacağını, ancak bir
işletmenin tek bir davranışı ile iki ayrı kanunu ihlal etmesi durumunda ceza
hukukuna göre iki ayrı ceza uygulanmasının mümkün olmadığını, idari ceza 2500
hukuku konusunda da ceza hukukunun genel ilkelerinden yararlanılması
gerektiğini, bu soruşturmada söz konusu olanın, tek bir kişiye, tek bir fiili
nedeniyle, iki ayrı kurum tarafından, iki ayrı ceza uygulanması olduğu, bu son
durumun ise idare hukuku ilkeleri ile bağdaşmadığını iddia etmektedir.
Değerlendirme: Konuya ilişkin değerlendirme kararın H.2.2.1. maddesinde yer
almaktadır.
I.3. Rekabet Kurumunun Ulusal Dolaşım ile ilgili Yetkileri
Telsim savunmalarında, 406 sayılı Kanunun 10. maddesinde “Telekomünikasyon
Kurumu … roaming ile ilgili anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin
yürütülmesinde ve altyapının işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara 2510
yol açmayacak tedbirleri alır" ifadesinin yer alması nedeniyle telekomünikasyon
sektöründe Rekabet Kurulu’nun soruşturma yapma yetkisi olmadığını, ayrıca
ulusal dolaşım zorunluluğunun sadece hakim durumda olan işletmeye değil,
Telekomünikasyon Kurumunun belirleyeceği tüm işletmelere verilmiş bir
yükümlülük olması nedeniyle 4054 sayılı Kanunun 6. maddesinin hükmünü
etkisiz kılan ve daha geniş bir düzenleme getiren bir hükmün söz konusu
03-40/432-186
61
olduğunu, ancak eğer Soruşturma Heyetinin Telekomünikasyon Kurumu'nun
kararının uygulanmasını sağlamaya çalışması söz konusu ise, bu kararın
yürütülmesinin mahkeme kararıyla durdurulduğunu, dolayısıyla mahkemenin
verdiği kararların Rekabet Kurulu tarafından kaldırılması söz konusu 2520
olamayacağından, Telekomünikasyon Kurulu kararlarının yürütülmesini sağlama
ve uymayanlara yaptırım uygulama konusunda Rekabet Kurumunun yetkisinin
bulunmadığını iddia etmektedir.
Telsim savunmalarında ayrıca, 406 sayılı Kanun uyarınca soruşturma açılması
kararının alınması öncesinde Telekomünikasyon Kurumunun görüşünün
alındığına dair bir kayıt bulunmadığını, ayrıca yine soruşturma açılması
kararından önce; Kurumun yapmış olduğu genel düzenleyici işlemlerin dikkate
alınması gerektiğini ancak Telekomünikasyon Kurulu’nun yaptığı düzenleyici
işlemlerin kanuna aykırı görülerek mahkeme kararı ile uygulanmasının
durdurulduğunu, bu durumda Rekabet Kurulunun, Telekomünikasyon Kurumunun 2530
genel düzenleyici işlemi olmaksızın karar vermesinin mümkün olmadığını, bu
nedenle doğrudan soruşturma açılması kararının anılan yasa hükmüne aykırı
olduğunu iddia etmektedir.
Aynı konuda Turkcell savunmalarında; GSM işletmeciliğinin 406 sayılı Kanun
tarafından düzenlendiğini, 406 sayılı Kanunun 10. maddesiyle bu konuda yetkili
kılınmış olan Telekomünikasyon Kurumu tarafından yapılan düzenlemelerin aynı
açıdan incelenmesi yapılmadan 4054 sayılı Kanuna aykırılık yönünden denetim
yapılamayacağını, yürütülecek soruşturmada öncelikle incelenmesi gereken
konuların dahi Rekabet Kurulunun görev ve yetki alanı dışında kaldığını, GSM
işletmecileri arasında ulusal dolaşım konusunda çıkan uyuşmazlıkların yargısal 2540
evresi tamamlanmadan Rekabet Kurulunun doğrudan soruşturma açmasının
hukuksal dayanaktan yoksun olduğunu iddia etmektedir.
Değerlendirme: Rekabet Kurulu’nun 406 sayılı Kanunla özel olarak düzenlenmiş
bir alan olan ulusal dolaşım konusunda soruşturma yapması hususu kararın
H.2.2.2. maddesinde detaylı olarak incelenmiştir.
Ayrıca, Rekabet Kurulunun soruşturma açmadan önce Telekomünikasyon
Kurumu’ndan 17.1.2002 tarih ve 132 sayı ile talep ettiği görüş, 12.2.2002 tarih ve
736 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Ancak alınan bu görüşün
soruşturma açıldığının bildirilmesi ile birlikte Telsim’e gönderilmesi
zorunluluğunun bulunmadığı ortadadır. Çünkü, bu işlem soruşturma konusu 2550
iddiaların türü ve niteliği ile ilgili değildir. Buna rağmen, 4054 sayılı Kanun’a göre
tarafların üç yazılı, bir sözlü olmak üzere dört kez savunma yapma hakları ve
kendileri ile ilgili belgeleri talep etme hakları bulunmaktadır. Görüldüğü üzere,
tarafların savunma hakları oldukça geniş olup, Telsim de bu haklarını
kullanmıştır. Ayrıca söz konusu görüş, Soruşturma Raporu ile birlikte kendilerine
gönderilmiştir.
I.4. Telekomünikasyon Sektöründe Hakim Durumu Belirleme Yetkisi
Telsim savunmasında; telekomünikasyon sektöründe bir işletmecinin hakim
durumda olduğunun belirlenmesi yetkisinin Telekomünikasyon Kurumuna ait
olduğunu, Rekabet Kurulu’nun doğrudan soruşturma açılması kararı öncesi, 2560
böyle bir belirleme yapılıp yapılmadığının yetkili kuruma sorulması ve alınacak
03-40/432-186
62
cevaptan sonra karar verilmesinin gerekli olduğunu, bu nedenle aksine yapılan
bu işlemin yasaya uygun olmadığını iddia etmiştir.
Değerlendirme: Telekomünikasyon Kurumu’nun hakim durumu belirleme yetkisi,
406 sayılı Kanun’un yine 10. maddesindeki “hat ve devre kiraları da dahil olmak
üzere ücretlerin hesaplanma yöntemlerini ve üst sınırları” belirlenecek piyasa
aktörlerinin tespit edilmesinde kullanılmakta olup, rekabet kuralları değil fiyat
regülasyonu amaçlıdır. Ayrıca bu aktörlerin her zaman rekabet hukuku
anlamındaki piyasalarda faaliyet göstermesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.
"Ex-ante" olarak regülasyon uygulanacak piyasalarla "ex-post" olarak rekabet 2570
ihlali tespiti yapılacak piyasalar birbirinden farklı analizlerle ortaya konmaktadır.
Anılan soruşturma konusu olayda, ortaya çıkan rekabet ihlalinin
değerlendirilmesi, dolayısıyla hakim durum analizi 406 sayılı Kanuna göre değil,
4054 sayılı Kanun çerçevesinde yapılmaktadır.
Ayrıca 406 sayılı Kanunun 10 maddesinin devamında; “…Telekomünikasyon
Kurumu gerektiğinde 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun hükümleri
çerçevesinde Rekabet Kurumuna başvurabilir” denilmektedir. Bu hükümler
karşısında, (kararın H.2.2.1. maddesinde de açıklandığı üzere) Rekabet
Kurulunun –hakim durum tespiti de dahil– görevlerini yapamayacağını iddia
etmek mümkün bulunmamaktadır. Kaldı ki, soruşturma açılmadan önce alınan 2580
Telekomünikasyon Kurumunun yazısında yer alan “... şikayet konusu olayda,
RKHK’nın 6(a) maddesi uyarınca GSM pazarına İŞ-TIM’in girmesini dolaylı olarak
zorlaştıracak mahiyette hakim durumun kötüye kullanılmasının söz konusu
olduğu düşünülmektedir” ifadesi de bu görüşü desteklemektedir.
I.5. İlgili Pazar Tespitinin Doğru Olup Olmadığı
Turkcell’in savunmasında; "GSM altyapı işletmeciliği"nin serbest rekabet
ilkelerinin geçerli olduğu bir pazar olarak mevcut olmadığı, çünkü GSM
altyapısının; imtiyaz sözleşmelerinin bir gereği olarak verilecek hizmetin
sunulması için kurulması zorunlu tutulan, bundan da öte her bir işletmecinin
bizzat kurması gereken tesisler olduğu, nitekim GSM piyasasında faaliyette 2590
bulunan işletmecilerce imzalanan imtiyaz sözleşmelerinde, işletmecileri
sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren iki yıl içinde Türkiye nüfusunun en az
%50'sini ve sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren beş yıl içinde ise en az
%90'ını kapsama alanı içine alma yükümlülüğü getirildiği, GSM altyapısının bizzat
işletmeciler tarafından kurularak işletilmesinin hukuksal bir zorunluluk oluşunun,
serbest rekabet ilkelerinin geçerli olduğu bir "GSM altyapı işletmeciliği pazarı"nın
oluşumunu da imkansız kıldığı, her bir işletmecinin kendi sisteminin işlemesi için
gereken GSM altyapısını bizatihi kurmakla yükümlü olduğu için, esasen ne
Turkcell ve ne de bir başka GSM işletmecisinin, GSM altyapısının "arz, üretim ve
dağıtım miktarı"nı ya da "fiyatı" belirleme olanağının mevcut olmadığı ifade 2600
edilerek, böyle bir pazar mevcut olmadığına göre o pazarda hakim durumdan da
bahsedilemeyeceği iddia edilmektedir.
Değerlendirme: GSM hizmetleri pazarında faaliyet göstermek isteyen bir
teşebbüsün ya kendi GSM altyapısının olması ya da başkasının altyapısından
faydalanması veya her ikisinin birlikte olması gerekmektedir. 406 sayılı Kanun
GSM işletmecilerinin bedel mukabilinde altyapılarını kullandırmalarını, yani ulusal
dolaşım anlaşması yapmalarını öngörmektedir. Bu da ticarete konu olan bir
03-40/432-186
63
altyapı pazarının varlığını ortaya koymaktadır. Savunmada ifade edilen ihale
şartnamesi taslağında ulusal dolaşım yapılmasına dair kısıtlayıcı hüküm, böyle
bir pazarın oluşmadığına dair değil, ancak bu pazarda rekabeti kısıtlamaya 2610
yönelik taslak olarak değerlendirilebilir. Nitekim, söz konusu hükmün rekabeti
kısıtlaması açısından Kanuna aykırı olacağı düşüncesiyle Danıştay tarafından
sözleşme metnine konulması uygun görülmemiştir. Bu bakımından yapılan
savunmanın haklı bir yönü bulunmamaktadır.
I.6. Birlikte Hakim Durum Tespitinin Doğru Olup Olmadığı
Telsim savunmasında; AB Erişim Tebliğinin 78. paragrafına atıf yaparak iki
işletmenin birlikte hakim durumda olduklarını söyleyebilmek için rekabet halinde
olmamaları gerektiğini, Turkcell ile Telsim'in kuruldukları günden bugüne kadar
kıyasıya bir rekabet içinde bulunduklarını, bu durumda Tebliğin 79. paragrafında
yer alan açıklama karşısında, birlikte hakimliğin gerçekleşmediğini, Turkcell ile 2620
Telsim'in müşterileri ve rakipleri gözünde aynı olduğunu ifade eden yaklaşımın
doğru olmadığını, zira hiçbir müşteri yada rakibin hatta Türkiye'de yaşayan
herhangi bir kişinin, Telsim ile Turkcell'i aynı olarak algılamasının mümkün
olmadığını, kendilerinin ulusal dolaşım talep eden şirketten bağımsız hareket
etmesinin mümkün olmadığını, çünkü aynı altyapı hizmetlerini talep eden iki ayrı
müşteri bulunduğunu, bu işletmecilerin kendilerinden hizmet temin
edemediklerinde Turkcell’den temin edebileceklerini, ayrıca 4054 sayılı Kanunun
3. maddesindeki tanım çerçevesinde regüle edilmiş piyasaların hiç birisinde hiçbir
firmanın "fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri
belirleyebilme gücü”ne sahip olmadığını, tüm bu ekonomik parametreleri tespit 2630
etme yetkisinin regülasyon kurullarına verildiğini, soruşturma konusu olayda da
regülasyon kurulu olarak Telekomünikasyon Kurumu’nun ulusal dolaşım sağlama
koşullarını 406 sayılı Kanun'un 10. maddesi çerçevesinde tespit edeceğini ve
herkesin buna uymakla yükümlü olduğunu, bu nedenle ulusal dolaşım alt yapısı
pazarında, 4054 sayılı Kanun'un 3. maddesi anlamında, "fiyat arz, üretim ve
dağıtım miktarını" kendisinin belirleyemediğini, aksine Telekomünikasyon Kurumu
tarafından belirlendiği için de, hakim durumda kabul edilemeyeceğini,
düzenlenmiş bir pazarın söz konusu olduğu bir durumda düzenlemeye tabi olan
firmaların davranışlarının 4054 sayılı Kanun'un 3. ve 6. maddeleri anlamında
hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla bu 2640
şekilde özel olarak düzenlenen konularda 4054 sayılı Kanun'un
uygulanamayacağını iddia etmektedir.
Değerlendirme: Telsim’in, Turkcell ve diğer teşebbüsler ile rekabet halinde
olduğu pazar GSM hizmetleri pazarıyla ilgilidir. Ancak bu pazarda Telsim’in hakim
durumda olduğu iddia edilmemektedir. Rekabetin ihlal edildiği pazar ise “GSM
telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarı”dır.
I.7. Zorunlu Unsura Erişimin Birlikte Reddedilmesi
Telsim savunmasında; ulusal dolaşım anlaşmalarını Turkcell ile birlikte
reddetmeleri iddiasının hiçbir ciddi tarafının bulunmadığını, “birlikte red” anlamına
gelecek ve bu iddiayı ispat edecek bir delil olmadığını beyan etmiştir. 2650
Turkcell ise savunmasında; kendilerinin Telsim’in ulusal dolaşım konusundaki
karar ve faaliyetlerinden herkes gibi basın aracılığıyla bilgi sahibi olduğunu,
Turkcell ile Telsim’in ulusal dolaşım konusunda birlikte hareket ettiğini gösteren
03-40/432-186
64
hiçbir somut delilin mevcut olmadığını, bu nedenle Telsim ile birlikte hareket
ettikleri iddiasını kabul etmediklerini belirtmiştir.
Değerlendirme: 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi bir veya birden fazla
teşebbüsün ….hakim durumu “tek başına” yahut “başkaları ile yapacağı
anlaşmalar” ya da “birlikte davranışlar” ile kötüye kullanmasını düzenlemektedir.
Turkcell ve Telsim arasında bir anlaşma yapıldığı ve uyumlu eylemde
bulunulduğu iddia edilmemektedir. (Kararın H.2.4. maddesinde de açıklandığı 2660
üzere) Her birinin bağımsız olarak anlaşma yapmayı reddetmeleri de aynı yönde
davranış -birlikte davranış- olarak nitelendirilmiştir. Bu çerçevede, birlikte hakim
durumun ortaya konulması için pazar koşulları, teşebbüslerin stratejik
davranışları incelenmiş, “ortak irade ve zımni işbirliği”nin olduğu tespit edilmiştir.
Ayrıca, AB Erişim Tebliği’nin 69. maddesine göre; gerekli bir altyapıya erişimin
kontrolünü elinde bulunduran bir şirketin 82. madde kapsamında hakim durumda
bulunduğu kabul edilmekte, 78. madde çerçevesinde ise iki ya da daha fazla
şirketin birlikte hakimiyetinin söz konusu olması için, müşterilerinin ve rakiplerinin
karşısında birlikteyken sahip oldukları konumun, tek bir şirketin hakim
durumdayken sahip olduğu konumla aynı olması gerekmektedir. 2670
Telekomünikasyon sektörünün özel alanı içerisinde, birlikte hakimiyet aynı coğrafi
pazarda çalışan iki telekomünikasyon altyapı operatörü tarafından oluşturulabilir.
Sonuç olarak, ilgili piyasanın duopolistik yapısı, aynı coğrafi alanı kapsayan iki
operatör olmaları ve “rakibi piyasaya sokmama” şeklindeki ortak iradenin neden
olduğu zımni koordinasyon yoluyla, tarafların birlikte hakim durumlarını İŞ-TIM’i
piyasaya sokmama amacı çerçevesinde ulusal dolaşım anlaşması yapmayı
birlikte reddetmeleri suretiyle kötüye kullandıkları kabul edilmiştir.
I.8. Unsurun Zorunlu Olması ve Alternatifinin Kurulmasının Rasyonel
Olmaması
Telsim savunmalarında, ulusal dolaşımın şikayetçi açısından zorunlu unsur 2680
olmadığını, İŞ-TIM ve Aycell için ulusal bazda dolaşım sağlamak için gerekli olan
yatırımın ciddi bir rakam olmadığını, ulusal dolaşımın iki işletmeciden de temin
edilememesi durumunda birisi (İŞ-TIM) dünyanın en büyük GSM operatörlerinden
biri ile Türkiye’nin en büyük bankalarından birinin ortaklığı olması nedeniyle;
diğeri (Aycell) ise Türkiye’nin en büyük telekomünikasyon şirketi olması nedeniyle
bu yatırımları kolayca kendilerinin yapabileceklerini, Aycell’in kendi yapmayı
tercih ettiği altyapının İŞ-TIM için zorunlu unsur sayılamayacağını, iki yıllık ulusal
dolaşım yapmanın alternatifinin beş yıl içinde yapmak zorunda olduğu yatırımları
bir iki yıl öne almak olduğunu, kendilerinin ve Aycell’in bu yolu tercih ettiğini, bu
şekilde imkan dahilinde alternatifi olan bir unsurun rekabet hukuku anlamında 2690
zorunlu unsur olarak kabul edilemeyeceğini, İŞ-TIM’in kendi beyanlarına göre
Türkiye’nin %70’ini kapsama alanına aldığını, geriye kalan %30’un kapsama
alanına alınması için mevcut altyapı tesislerinin zorunlu unsur olarak kabul
edilemeyeceğini, zorunlu unsurun, belirli bir işin yapılabilmesi için kaçınılmaz
olan, aksi halde işin yapılmasını önleyecek olan unsur olması nedeniyle işin
%70’i bu unsur olmadan yapılabiliyorsa, bu unsurun o işin yapılması için zorunlu
olduğunun ileri sürülemeyeceğini, kendilerinin kuruldukları yıldan itibaren üçüncü
yılın sonunda Türkiye’nin %95’ini kapsama alanına aldıklarını, bunu Turkcell’in
altyapısını kullanmadan tamamen kendi kaynakları ile yaptıklarını, bunu rekabet
03-40/432-186
65
baskısı ile yaptıklarını, rakiplerin zaten piyasaya girdiklerini, ulusal dolaşım 2700
hizmetinin piyasada faaliyet göstermek için tek unsur olmadığını, alternatifin
gerekli yatırımları yapmak olduğunu, gerekli yatırımların yapılmasının yeni
girenler için giriş engeli olarak kabul edilemeyeceğini ve yeni GSM operatörü
piyasaya girdikten sonra yerleşik operatörlerin pazar paylarının düştüğünü, abone
kazanımlarının ulusal dolaşım olmadan sağlandığını iddia etmektedir.
Değerlendirme: Pazara yeni giren iki operatörün altyapı yatırımlarını
yapabilecekleri doğrudur. Ancak H.2.4. maddesinde de açıklandığı üzere, abone
kaydı ve nakit girişi olmadan finansal kaynak temininin çok güç olması, finansal
kaynak bulunsa bile teknik ve hukuki engellerin söz konusu olması altyapı
yatırımlarının hızlandırılmasını mümkün kılmamaktadır. Zira, aynı Turkcell ve 2710
Telsim gibi İŞ-TIM ve Aycell’e de 5 yıllık bir zaman tanınmıştır. Bu nedenle sorun,
piyasadaki rekabetin, iki yeni operatörün altyapılarını tamamlayıncaya kadar
ertelenmesi ve ancak bu süre sonunda “şebeke dışsallıkları” ile büyük
şebekelerin avantajları sayesinde yerleşik operatörlerin piyasadaki durumlarını
daha da sağlamlaştırmış olmaları nedeniyle yeni operatörlerin rekabet gücünün
azalmasından kaynaklanmaktadır.
Sektörün özelliği nedeniyle tüm Türkiye’nin kapsama alanına dahil edilmemesi
halinde abone kazanmak zorlaşmaktadır. İŞ-TIM veya Aycell’in çok düşük
fiyatlarına rağmen abone sayısını arttıramamaları bu iddiaları doğrulamaktadır.
İddia edilen abone sayılarının büyük bir oranının operatörlerinin faaliyetlerini 2720
başlattıkları anda promosyon amaçlı dağıtılan abonelikler olduğu, çoğunun daha
sonradan kullanılmadığı da dikkate alınmalıdır. Burada rekabet hukukunun
gözettiği, pazara yeni girenlerin altyapıdan “bir süre için” yararlandırılması
suretiyle fiyat, kalite ve hizmet çeşitliliği gibi konularda rekabeti sağlamaktır. Aksi
halde, bu konulardaki rekabet yeni operatörlerin kapsama alanlarını mevcut iki
operatör seviyesine getirinceye kadar gecikecektir.
Ayrıca, Aycell’in kendi altyapısını kurmayı tercih etmesinin zorunlu unsuru
ortadan kaldırdığı iddiası, ancak Aycell’in kapsama alanının bu iki yıl içinde tüm
Türkiye’yi kapsama altına almış olması halinde geçerli olabilir. Ancak kurulan baz
istasyonları ve kapsama alanı büyüklükleri karşılaştırıldığında, iki operatörün de 2730
kapsama alanının birbirine çok yakın olduğu görülmüştür. Bu nedenle, söz
konusu iddiayı kabul etmek mümkün görünmemektedir.
Telsim’in rakibi Turkcell’den ulusal dolaşım talep etmeyerek kendi altyapısını
gerçekleştirdiği hususu açısında, Telsim Turkcell’den birkaç ay sonra piyasaya
girdiği için iki operatörün aynı süreçte altyapılarını gerçekleştirmeleri işin tabiatı
gereğidir.
İŞ-TIM, ulusal dolaşım anlaşması yapmış olsa dahi, dolaşım üzerinden
sağlayacağı bedeli altyapı sahibi kuruluşa intikal ettirerek bu görüşmelerden gelir
sağlamayacağı için gene de altyapısını süratle tamamlamak zorundadır. Ancak
İŞ-TIM’in altyapısını Turkcell veya Telsim seviyesine getirinceye kadar fiyat, ürün 2740
çeşitliliği ve hizmet kalitesi gibi konularda rekabet edebilmesi için rakiplerinin
altyapısından yararlanması gerekmektedir. Daha düşük tarifeler uygulamalarına
rağmen sonradan giren iki operatörün müşteri elde edememeleri bu kanaati
doğrulamaktadır.
I.9. Ekonomik Zorluklar - Maliyetlerin Giriş Engeli Oluşturması
03-40/432-186
66
Telsim savunmasında; mevcut iki GSM işletmecisinin bir ihale sonucu
belirlendiğini, Vodafone ve benzeri diğer büyük işletmecilerin 500 Milyon ABD
Doları bedeli ekonomik olmadığı gerekçesiyle kabul etmediklerini, o dönemde
GSM pazarının büyüklüğünün 1.5 milyon aboneyi aşmayacağı yönünde
danışman raporlarının bulunduğunu, İŞ-TIM’in 3. GSM lisansı için vermeyi kabul 2750
ettiği bedelin en yakın teklifi verenin 1.175 milyon Dolar üzerinde olduğunu, İŞ-
TIM konsorsiyumunun böylece sadece 5. işletmecinin girişini engellemekle
kalmayıp, aynı zamanda Türk Telekom'un kuracağı GSM şebekesini de zora
soktuğunu, Soruşturma Heyeti'nin görüşlerinden ise, İŞ-TIM konsorsiyumunun
Türkiye'nin en büyük bankalarından biri olan İş Bankası ve dünyanın sayılı
işletmecilerinden biri olan TİM'in bir iş planı yapmadan ihaleye katıldığını ve tüm
kaynaklarını sadece ihaleyi almak için kullandıklarını, dolayısıyla da "rekabet
edebilmeleri için ellerinde yeterli kaynak kalmamasına dahi sebep olabileceği"
gibi bir anlam çıktığını, diğer taraftan; 2886 sayılı Devlet İhale Kanuna göre,
çıkılan ihalenin ekinde yer alan GSM 1800 İmtiyaz Sözleşmesi Taslağının 33. 2760
maddesinde; "Şu kadar ki, işbu Sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki
yıl süre ile nüfusu 10.000'den yukarı olan yerleşim birimlerinde roaming
yapılamaz" hükmünün açıkça ulusal dolaşımı yasaklamasına rağmen, aynı
yasanın; Şartname ve eklerinde değişiklik halinde 19. madde hükmü olan “İlan
yapıldıktan sonra şartname ve eklerinde değişiklik yapılamaz. Değişiklik
yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla
tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan
olunur.” ifadesine uygun olmadığını, 20. maddeye göre de 17 ve 18.
maddelerdeki hükümlere uygun olmayan ilanların geçersiz olduğunu, bu durumda
ilan yenilenmedikçe ihale yapılamayacağını, ilanların geçersizliği ihale yapıldıktan 2770
sonra anlaşılırsa, ihale veya sözleşmenin feshedileceğini, ancak bu sayılan
hükümlere aykırı olarak, ihale ve ihalenin bedeli açısından oldukça hayati önem
taşıyan bu koşulun zeyilname düzenlenmeksizin değiştirilerek İŞ-TIM’e ek bir
avantaj sağlandığını, bu değişikliğin ardından, yine 2886 sayılı Kanun'a aykırı
olarak, zeyilname düzenlenmeden yapılan bu değişiklikten dolayı, ihalenin veya
sözleşmenin feshini emreden hükümlere aykırı davranıldığını ve kanunun
gereklerinin yerine getirilmediğini, sonuç olarak İŞ-TIM’in ulusal dolaşım
hizmetleri ile ilgili hükümlerin mağduru olmayıp, yegane fırsatçısı ve menfaat
sağlayıcısı olduğunu, ayrıca GSM pazarında maliyetle ilgili hususların giriş engeli
oluşturmadığını, asıl giriş engelinin bu pazara girişlerin imtiyaz sözleşmesine 2780
bağlanmış olması olduğunu iddia etmektedir.
Değerlendirme: Aksi ispatlanıncaya dek yapılan kapalı zarf usulü ihalenin,
lisansın gerçek değerini yansıttığı kabul edilmekte ve ihalenin hukuka aykırı
olduğuna dair herhangi bir hukuki karar bulunmamaktadır. Ayrıca Rekabet Kurulu
tarafından yürütülen soruşturmanın konusu GSM 1800 ihale süreci ile ilgili
olmadığından, bu hususa ilişkin savunmaları kabul etmek mümkün değildir.
I.10. İŞ-TIM Tarafından Turkcell’den Ulusal Dolaşım Talep Edilmediği
Turkcell’in savunmasında; 406 sayılı Kanun uyarınca ulusal dolaşım
zorunluluğunun oluşması için öncelikle bir talep ve bu talebin de makul, ekonomik
açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde olması gerektiği, İŞ-TIM’in 2790
kendisine ulusal dolaşım hizmeti sağlanmasını istediğinin şirketlerince bilindiği,
fakat teknik ve mali açıdan karmaşık bir konuda sadece bilgi sahibi olmanın
03-40/432-186
67
yeterli olmadığı, ne İŞ-TIM ne de başka bir GSM işleticisi firma tarafından
şirketlerine 406 sayılı Kanun ve "Ulusal Dolaşım Anlaşması Yapılması ile ilgili
Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin" 8. maddesinde varlığı zorunlu tutulan
koşulları içeren bir talep iletilmediği, Telekomünikasyon Kurumunun 14.3.2002
tarih ve 4280-2279 sayılı yazısında da İŞ-TIM’in talebinin fiyat haricinde makul,
ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilinde olduğunun ifade
edildiği, dolayısıyla dolaşım talebinin bizzat Telekomünikasyon Kurumu
tarafından 406 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen koşulları taşımadığının 2800
ikrar edildiği, bugüne kadar işin teknik ve finansal gerekliliklere, hukuki ve ticari
teamüllere uygun bir suretle bir ulusal dolaşım talebinde bulunulmadığı için,
Turkcell’in ulusal dolaşım yükümlüsü olarak kabul edilmesinin ve ulusal dolaşım
sağlamamasının 4054 sayılı Kanunun 6. maddesini ihlal eden bir davranış olarak
nitelendirilmesinin de hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.
Değerlendirme: İŞ-TIM’in teklifinin aynen Telekomünikasyon Kurumu tarafından
kabul edilmemesinin talepte bulunulmadığı anlamına geldiğini kabul etmek
olanaklı bulunmamaktadır.
Kararın H.2.1.2. maddesinde de açıklandığı üzere;
- Kasım 2000-Mart 2001 döneminde taraflar arası yapılan görüşmelerden 2810
sonuç alınamaması üzerine,
- Telekomünikasyon Kurumu, ulusal dolaşım hizmeti talep eden İŞ-TIM ile bu
hizmeti sunması talep edilen Turkcell ve Telsim firmaları arasında mezkur
konu hakkında anlaşmazlık halinin sabit olduğunu, taraflar arasında ulusal
dolaşım anlaşmasının belirledikleri süre (verilebilecek ek süreler hariç) 4
hafta içinde yapılmasını, aksi halde Telekomünikasyon Kurumu tarafından
belirlenen şartlar çerçevesinde anlaşma yapılmasının isteneceğini taraflara
7.5.2001 tarihli yazısında bildirmiş,
- Taraflar arası anlaşmazlık halinin devamı neticesinde Telekomünikasyon
Kurumu, 406 sayılı Kanunun 10. maddesine ve 4.5.2001 tarihli “Ulusal 2820
Dolaşım ile İlgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak Uzlaştırma İşlemine İlişkin
Usul ve Esaslar”ın 8. maddesine istinaden 12.10.2001 tarih ve 2001/332
sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararıyla belirlenen temel konulara ait
makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan dahilindeki ulusal
dolaşım hüküm ve koşullarını 18.10.2001 tarihinde taraflara bildirerek,
anlaşmanın en geç 15.11.2001 tarihine kadar imzalanmasını istemiş,
- İŞ-TIM 24.10.2001 tarihli yazısı ile Telekomünikasyon Kurumunun belirlediği
şartları kabul ettiğini ve bu çerçevede bir ulusal dolaşım sözleşmesi
imzalamaya hazır olduğunu bildirmiştir.
Bu duruma göre İŞ-TIM’in Turkcell’den ulusal dolaşım talep etmediğini kabul 2830
etmek mümkün değildir.
I.11. Reddetme Eylemi – Yüksek Fiyat Talep Etme
Telsim savunmasında; İŞ-TIM’in kendilerinin mevcut altyapı hizmetlerinden
yararlanarak gelir elde etmek istediğini, bu tesisleri adeta bedava olarak
kullanmak istediklerini, anlaşmazlığın bu husustan kaynaklandığını ve tamamen
ticari olduğunu, ulusal dolaşım için kendileri tarafından belirlenen ücretin;
03-40/432-186
68
yapılacak yatırım bedelleri, hizmetten dolayı oluşacak altyapı ve işletme giderleri,
finans tedarikinde karşılaşılacak ciddi riskler ile büyük maliyet artışları, olası
ulusal dolaşım ortamında, kendi vereceği bu hizmetten dolayı karşılaşacağı
doğrudan gelir kayıpları ve kısa/orta dönemde artacak pazarlama ve satış 2840
maliyetlerinin, günün koşulları da göz önüne alınarak hazırlandığını ve tekliflerinin
böylesine büyük ölçekli bir hizmet sunumunda makul fiyat olduğunu, ancak
Rekabet Kurulu’nun bu ücreti makul bulmadığını iddia ederken makulün ne
olması gerektiğini ifade etmediğini iddia etmektedir.
Değerlendirme: Soruşturma çerçevesinde, Turkcell ve Telsim tarafından ulusal
dolaşım için talep edilen miktarın, anlaşma yapmayı reddetme anlamına gelecek
kadar yüksek olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca, makul fiyatın ne olması gerektiği
ihlal sonrasında rekabetin tesisi için söz konusudur. Rekabet Otoriteleri bu
konularda varsa düzenleyici kurumlardan, düzenleyici kurumların bulunmadığı
durumlarda da danışmanlık şirketlerinden faydalanmaktadır. Bu çerçevede, 2850
Rekabet Kurumu ile Telekomünikasyon Kurumu arasındaki "Protokol" buna
imkan tanımakta, ayrıca 406 sayılı Kanunun 10. maddesi Telekomünikasyon
Kurumu’na ulusal dolaşım ile ilgili "ex-ante" müdahale yetkisi vermektedir. Bu
yetki, makul fiyatın ve ücretin hesaplama yönteminin ne olması gerektiğini
kapsamaktadır.
Ulusal dolaşım konusunda Telekomünikasyon Kurumu’nun hakemliği talep
edilmeden önce, Telsim ile İŞ-TIM arasındaki görüşmeler sonucu; İŞ-TIM’in
(fiyatlandırmanın maliyet esaslı ve ön ödemenin …... ABD Dolar, dakika başına
ücretin de ….. cent olması çerçevesinde) …. …… ABD Dolarlık önerisine karşılık,
Telsim’in ……… ABD Doları talep ettiği anlaşılmıştır. 2860
Daha sonra İŞ-TIM’in talebi üzerine, 406 sayılı Kanun’la verilen yetki
çerçevesinde Telekomünikasyon Kurumunun anlaşma sağlamaya çalıştığı,
başarı sağlayamayınca anlaşma şartlarını belirleme yoluna gittiği ve bunu
yaparken tespit ettiği hususların (örneğin yapılacak ödemenin İŞ-TIM’in piyasa
dışına itilmeyeceği makul bir bedel olması, İŞ-TIM’in oluşturduğu ulusal dolaşım
teklifi nedeniyle kar etmemesi, gelirin hizmet veren işletmeciye aktarılması gibi)
rekabet hukuku prensiplerine uygun olduğu görülmüştür.
Sonuçta, bu prensipler dahilinde Telekomünikasyon Kurumu, dakika ücretinin ….
cent olmasını öngörerek toplamda ……….. ABD Dolarlık bir fiyatta anlaşma
yapılmasını uygun görmüş, bunu İŞ-TIM de kabul etmiştir. 2870
Bu nedenlerle İŞ-TIM’in Telsim’e ait tesisleri bedava kullanmak istediği
savunmasını kabul etmek mümkün görülmemektedir. Aksine Telsim’in önerisinin
kabul edilemeyecek düzeyde yüksek olduğu ortadadır. Telsim ve Turkcell
tarafından talep edilen bedelin caydırıcı derecede yüksek olduğunun tespiti,
ihlalin tespiti için yeterlidir.
I.12. Reddetme Eyleminin Varlığı ve Objektif Gerekçelerin Olmaması
Telsim savunmalarında; Telekomünikasyon Kurumunun belirlediği şartlar
çerçevesinde ulusal dolaşım anlaşması yapmaktan imtina ettiği tespitinin doğru
olmadığını, kendilerinin gerek İŞ-TIM ve gerekse Aycell ile ulusal dolaşım
anlaşması yapılabilmesi için gerekli tüm atılımlarda bulunduğunu, ancak 2880
Telekomünikasyon Kurumunun 14.3.2002 tarih ve 4279-2278 sayılı yazısında da
03-40/432-186
69
açıkça belirtildiği gibi İŞ-TIM’in ulusal dolaşım hizmetleri karşılığı teklif ettiği
fiyatın makul bulunmadığını, İŞ-TIM’in bu iddiası nedeniyle yeni fiyat teklifinde
bulunacağı yerde, uzlaşmaz tavrını devam ettirerek konuyu Telekomünikasyon
Kurumuna intikal ettirdiğini ve kendileri ile Şirketimizin anlaşamadığını bildirdiğini,
4502 sayılı Kanunun verdiği görevi yaptığını iddia eden Telekomünikasyon
Kurumu’nun bu konuda bazı düzenlemeler yaptığını ve bu düzenlemeler ışığında
tarafları 15.11.2001 tarihinde sözleşme imzalamaya davet ettiğini, ancak,
Telekomünikasyon Kurumunun yapmış bulunduğu düzenlemelerin Türk
Mahkemelerince yasalara uygun bulunmadığını ve bu düzenlemelerin 2890
uygulamalarının durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verildiğini, dolayısıyla
mahkeme kararına karşın Şirketimizin belirlenen şartları uygulamasının ve
sözleşme imzalamasının söz konusu olamayacağını, bu itibarla mahkeme
kararına uygun davranmak sözleşme yapmaktan imtina etmek anlamını
taşımayacağını belirtmiştir.
Değerlendirme: Telsim’in bu konudaki savunması iki bölümden oluşmaktadır.
Birincisi, ulusal dolaşım sözleşmesi yapmaktan kaçınmadığı, ikincisi ise
mahkeme kararları sonucuna uygun davrandığı hususlarıdır.
Bu noktada H.2.1. ve H.2.2. maddelerinde de açıklandığı üzere, öncelikle
telekomünikasyon mevzuatında öngörülen ulusal dolaşım yapma zorunluluğu ile 2900
4054 sayılı Kanun uyarınca ulusal dolaşım yapma zorunluluğu arasında fark
bulunduğunu ifade etmek gerekmektedir. 406 sayılı Kanunun öngördüğü
zorunluluk pazarda faaliyet gösteren altyapıya sahip tüm GSM operatörleri içindir.
4054 sayılı Kanuna göre ise, ancak piyasadaki rekabet için zorunlu olması
halinde hakim durumda olan teşebbüslerin yerine getirmesi gereken bir
yükümlülüktür.
İŞ-TIM’in 27.10.2000 tarihinde lisans sözleşmesi imzalaması ve iki yılda %50,
beş yılda da %90 kapsama alanı tesis edeceğini taahhüt etmesi nedeniyle,
piyasada rekabet edebilmesi için 27.10.2000 tarihinden itibaren birkaç yıllık bir
süre (imtiyaz sözleşmesindeki kapsama alanı yükümlülükleri gereğince en fazla 2910
2005 yılı sonuna kadar) ulusal dolaşımdan yararlanması gerekmektedir.
Daha önce de açıklandığı üzere:
- Kasım 2000 – Mart 2001 tarihleri arasında yapılan müzakerelerde
anlaşmaya varılamadığı,
- Telekomünikasyon Kurumunun belirlediği hüküm ve şartlar dahilinde
15.11.2001 tarihine kadar anlaşma yapılması talimatına, İŞ-TIM’in kabul
ettiğini belirtmesine rağmen Telsim ve Turkcell’in uymadığı, bu konuya
ilişkin Telekomünikasyon Kurumunun 18.10.2001 tarih ve 1468-8442 sayılı
yazısında Turkcell ve Telsim’in teklifinin fiyat açısından kabul edilemez
olduğunun tespit edildiği ve bu nedenle anlaşma hüküm ve şartlarının 2920
kendileri tarafından belirlendiğinin açıklandığı,
- Konunun yargıya intikal ettiği, yargı aşamasında da Telekomünikasyon
Kurumunun vaki taleplerinin yerine getirilmediği,
- Özetle (İŞ-TIM’in en fazla ihtiyaç duyduğu) Aralık 2002 tarihine kadar ulusal
dolaşım sözleşmesi yapılmadığı
03-40/432-186
70
anlaşılmıştır. Rekabet hukukuna göre, anlaşmayı doğrudan reddetmek de, aşırı
şartlar ileri sürerek anlaşma yapılmamasını sağlamak da “reddetme”
sayılmaktadır.
Mahkeme kararlarına uygun olarak sözleşme yapılmadığı savunması, 406 sayılı
Kanun uyarınca gerçekleştirilen uygulamalarla ilgilidir. Turkcell ve Telsim imtiyaz 2930
sözleşmelerinde ulusal dolaşım yapma konusunda kendilerine bir zorunluluk
yüklenmediği halde, Telekomünikasyon Kurumunca anlaşma yapmaya
zorlanmaları nedeniyle tahkim davası açacaklarından bahisle ihtiyati tedbir kararı
aldırmışlardır. Bu soruşturmanın konusu ise, Turkcell ve Telsim’in imtiyaz
sözleşmelerinde hüküm olsun veya olmasın bağımsız birer teşebbüs olarak
ulusal dolaşım anlaşması yapmamak suretiyle 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi
uyarınca hakim durumlarını kötüye kullanıp kullanmadıklarının tespiti
olduğundan, söz konusu mahkeme kararlarının bu tespitin yapılmasını
engellemeyeceği kanaatine varılmıştır.
I.13. Reddetme Eylemi –Teknik Kısıtların Bulunduğunu İleri Sürme 2940
Telsim savunmalarında; İŞ-TIM’in Telekomünikasyon Kurumu tarafından,
uzlaştırma aşamasında tespit ettiği şartları, yani makul bir ücret ödemeyi
reddettiğini ve Telekomünikasyon Kurumunun tespit ettiği ücreti pazarlığa
açtığını, oysa kendilerinin 24.2.2002 tarihinde Telekomünikasyon Kurumunun
şartlarını (teknik uyumsuzluklar hariç, yani CAMEL ve Handover özellikleri hariç)
kabul ettiğini bu Kuruma bir mektupla bildirdiğini, bunun üzerine 25.4.2002
tarihinde Telekomünikasyon Kurumu gözetiminde bir toplantı düzenlendiğini, söz
konusu toplantıda, Telekomünikasyon Kurumu yetkilileri nezrinde bu teklifin
yeniden iletildiğini, İŞ-TIM yetkililerinin ise söz konusu şartlar ile bir sözleşme
imzalamayı reddettiklerini, bağımsız Türk Mahkemelerinin verdiği kararı bir 2950
talihsizlik olarak nitelendirdiklerini, kendilerinin yasal zeminde sürdürdüğü haklı
girişimlerini de kötü niyet olarak nitelendirdiklerini, Telsim’in ulusal dolaşım
anlaşması imzalandığında hukuksal sürecin kendiliğinden sona ereceğini ifade
etmesine rağmen, Telsim’in yasal girişimlerinin tümünden vazgeçmeden ve daha
sonra başka yasal girişimlerde bulunulmayacağı taahhüt edilmeden herhangi bir
sözleşme imzalanmayacağını açıkça beyan ettiklerini, konuya ilişkin olarak İŞ-
TIM tarafından Rekabet Kurumu’na gönderilen yazıda; toplantı sırasında, ulusal
dolaşımın hızla uygulamaya başlanması için İŞ-TIM tarafından "CAMEL" ve
"handover" özelliklerinin anlaşmadan çıkarılmasının önerildiğini, ayrıca, ulusal
dolaşım anlaşmasının uygulanması için yasal garanti olmamasının basiretli 2960
tüccar olarak hareket eden İŞ-TIM açısından kabul edilemez bir husus olduğunun
belirtildiğini, bu şekilde kendi açıklamaları ile de Telsim'le bir ulusal dolaşım
anlaşması yapmayı reddettiklerini beyan ve itiraf ettiklerini, bu durumda, İŞ-TIM’in
makul bir ücret ödemeye ve erişim koşullarını kabul etmeye hazır sayılmasının
mümkün olmadığını, mevcut tesisler dışında, erişim sağlanması istenen
işletmelerden yeni yatırımlar yapılmasının talep edildiğini, bu durumun, kapasite
ve teknik uyumluluk sorunlarını tartışmaya açık hale getirdiğini, bu hususlar
tartışılmadan, sadece Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenen şartlara
atıf yapılarak konunun geçiştirilemeyeceğini, 4054 sayılı Kanunun 6. Maddesinin
gerektirdiği tüm analizlerin yapılması gerektiğini ve bu analizlerin yapılmadığını 2970
iddia etmektedir.
03-40/432-186
71
Değerlendirme: Bilindiği gibi, İŞ-TIM, Kasım 2000 – Ekim 2001 tarihleri arasında
yaklaşık 1 yıl boyunca Telsim ve Turkcell ile müzakereler yapmış ve sonuca
ulaşamamış, ardından İŞ-TIM’in Telekomünikasyon Kurumuna hakemlik için
başvurması ile inisiyatif Telekomünikasyon Kurumuna geçmiş ve anlaşma hüküm
ve koşulları Kurum tarafından belirlenmiş, ancak buna rağmen 25.4.2003 tarihli
tutanağın düzenlendiği toplantı tarihine kadar geçen 6 ayda da anlaşma
yapılmamıştır. İŞ-TIM’in kendisini geçen 17 ay süresince oyalamış olan Telsim ile
anlaşmayı, Telekomünikasyon Kurumu gözetiminde ve bu Kurumun
yaptırımlarına dayalı olarak gerçekleştirmek istediği anlaşılmaktadır. Ancak bu 2980
tutanakta Telsim tarafından ileri sürüldüğü iddia edilen teklifin anlamlı ve
uygulanabilir olabilmesi için, Telekomünikasyon Kurumunun işlemleri üzerindeki
tedbirin kaldırılması bunu sağlamak üzere Telsim’in davaları geri çekmesi
gerekmektedir. Telsim'in anlaşmanın imzalanması halinde açılmış davaların ve
alınan tedbir kararlarının düşeceği şeklindeki düşüncesi ise hukuka uygun
değildir. Çünkü açılmış davalar ve alınan tedbir kararlarının konusu ile Telsim'in
yapmayı kabul ettiğini ileri sürdüğü ulusal dolaşım anlaşmasının içeriği CAMEL
ve Handover özelliklerini içermemesi nedeniyle oldukça farklıdır. Dolayısıyla,
Telsim’in davaları geri çekmeyi kabul etmemesi nedeniyle, söz konusu tutanak
reddetme eylemini ortadan kaldıran bir durum yaratmamaktadır. 2990
I.14. Teknik Kısıtlar- Yeterli Boş Kapasite Olmadığı İddiası
Telsim’in savunmasında; talebi karşılayacak kadar boş kapasitesinin olup
olmadığının hiçbir zaman sorulmadığı, bu konuda genellikle Telekomünikasyon
Kurumu düzenlemelerine atıf yapıldığı, gerekli incelemelerin Rekabet Kurulu
tarafından yapılmadığı, 406 sayılı Kanuna dayanacak ise, o Kanunun ilgili
maddesini uygulayacak makamın Rekabet Kurumu olmadığı, Rekabet Kurulunun
4054 sayılı Kanunun 6. maddesinin gerektirdiği tüm analizleri tamamen yapması
gerektiği, ancak bu yapılmadığı için, soruşturmanın yasal dayanağının olmadığı,
talep esnasında talebi karşılayacak yeterli kapasite olmadığı, ayrıca
Telekomünikasyon Kurumunun yapmış olduğu düzenlemenin, özellikle Handover 3000
ve CAMEL özellikleri bakımından, sistemleri ile teknik olarak uyumlu bulunmadığı
iddia edilmiştir.
Turkcell de savunmalarında benzer hususları öne sürerek, teknik uyumsuzluk
nedeniyle 406 sayılı Kanunun 10. maddesinde öngörülen koşulların
gerçekleşmediğini, Telekomünikasyon Kurumunun getirdiği bu yükümlülüklerin,
hiçbir işletmecinin altından kalkamayacağı büyüklükte ek yatırım maliyeti
getirdiğini, bu nedenle anılan düzenlemenin makul olmayan ekonomik koşullar
öngördüğünü, veri ve faks iletimi dahil ön ödemeli CAMEL roaming hizmeti ile
GSM 900 ve GSM 1800 şebekeleri arasında Handover fonksiyonu bir araya
geldiğinde, talepkar şirket aboneleri tarafından yapılan aramaların Turkcell 3010
tarafından kontrolünün de, kendi abonesi olmayan aramayı yapanlara fatura
edilmesinin de imkansız olduğunu iddia etmektedir.
Değerlendirme: Konuya ilişkin değerlendirmeye kararın H.2.4.2 maddesinde yer
verilmiştir. Ayrıca, Telsim tarafından İŞ-TIM ile yürütülen hiçbir toplantıda
kapasitenin olmadığından söz edilmemiş ve Telsim tarafından ulusal dolaşım
ücretinin nasıl hesaplandığına ilişkin gönderilen bilgilerde ilave kapasite
03-40/432-186
72
yatırımına yönelik bir maliyet ortaya konulmamıştır. Bu nedenle, teşebbüsün
savunmasını kabul etmek mümkün değildir.
I.15. Mal veya Hizmet Sunmayı Geciktirme – Zorunlu Unsurun Zaman
Boyutu 3020
Telsim savunmalarında; zorunlu unsurun geçici bir süre için zorunlu olduğunun
ileri sürülemeyeceği, zorunlu unsurun, geçici bir süre için değil, o iş yapılmak
istendiği sürece zorunlu unsur olduğunu, bir unsurun geçici bir süre için zorunlu
olduğuna dair bir örnek bulunmadığını iddia etmektedir.
Değerlendirme: Zorunlu unsurun zaman boyutuna ilişkin detaylı açıklamalara
Kararın H.2.4.3. başlıklı maddesinde yer verilmiştir.
I.16. Diğer Savunmalar
I.16.1. Usule İlişkin Savunmalar
Telsim usule ilişkin savunmasında; ilk yazılı cevap süresinin başlayabilmesi için
kendilerine soruşturma açıldığına dair bildirim yazısından başka hiçbir belge bilgi 3030
ve doküman gönderilmediğini ve iddiaların türü ve niteliği hakkında Şirkete yeterli
bilgi verilmediğini iddia etmiştir.
Değerlendirme: 4054 sayılı Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca, Kurul kendisine
intikal eden bilgileri ciddi ve önemli bulduğu takdirde soruşturma açma yetkisine
sahiptir. Kurul, 43/2. madde uyarınca başlattığı soruşturmaları, soruşturmaya
başlama kararından itibaren 15 gün içinde taraflara bildirerek ilk yazılı
savunmalarını 30 gün içinde göndermelerini ister. Aynı Kanun'un 43/2. maddesi
uyarınca Kurulun, bu bildirimi yaparken iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli
bilgiyi ilgili taraflara göndermesi gerekmektedir. Rekabet Kurumu, Telsim’e
hakkında soruşturma açıldığını bildiren 18.3.2002 tarih ve 619 sayılı yazısıyla, 3040
iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli derecede bilgi vermiştir. 4054 sayılı
Kanun'un 43/2. maddesi ile ilgili olarak ise, ilgili teşebbüse hakkında
soruşturmaya başlama aşamasında düzenlenmiş bir belge olmaması nedeniyle
herhangi bir belge veya evrak nüshası gönderilmemiştir. Diğer taraftan, aynı
Kanun'un 44/2. maddesi uyarınca, taraflar, sözlü savunma haklarını kullanma
taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili her türlü evrak ve delilin bir
nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilecek ve ilk yazılı savunma dışında
aynı Kanunun 45/2. maddesi uyarınca ikinci yazılı savunma ve 46. maddesi
uyarınca sözlü savunma yaparak savunma haklarını kullanabileceklerdir.
Dolayısıyla, teşebbüsün savunma hakkının kısıtlanması ve ilgili teşebbüsün iddia 3050
ettiği gibi 4054 sayılı Kanun hükümlerinin yerine getirilmemesinden kaynaklanan
bir usul noksanlığı bulunmamaktadır.
I.16.2. Rekabet Kurulu'nun Görüş Değişikliği
Telsim savunmasında; Rekabet Kurulu’nun 1998 yılında T.C. Ulaştırma
Bakanlığı’na verdiği görüşte önce ulusal dolaşımın yasaklanmasını istemiş iken,
Soruşturma Heyetinin bugün ulusal dolaşımı zorunlu unsur olarak
değerlendirmeye çalıştığını, dolayısıyla Heyetin görüşleri ile Rekabet Kurulu
kararlarının birbirine zıt olduğunu, Heyetin şimdiki tutumunun bu pazardaki
ekonomik ve teknik gelişmenin engellenmesi sonucunu doğurduğunu ve altyapı
03-40/432-186
73
hizmetleri pazarındaki rekabeti sınırladığını, zira İŞ-TIM’in yatırımlarını 3060
durdurduğunu iddia etmektedir.
Değerlendirme: Prensip olarak, ulusal dolaşımın "ex-ante" olarak
düzenlenmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, 4502 sayılı Kanunun çıkarılması
sırasında ulusal dolaşımın yer almaması yönünde görüş hazırlanmıştır. Bu görüş
telekomünikasyon sektörünün dinamik bir sektör olması ve pazar koşullarının
sürekli değişmesine dayanmaktadır.
Rekabet Kurumunun görüşünde kastedilen; ulusal dolaşımın bir otorite tarafından
öncelikle zorunlu tutulmaması, sürecin tarafların müzakerelerine bırakılması,
şayet bir rekabet ihlali ortaya çıkar ise devreye "ex-post" olarak girilmesinin
gerektiği yönündedir. 3070
Öte yandan, GSM işletmecilerinin iki yıl için ulusal dolaşım yapmamalarına dair
hüküm, işletmecilerin kendi altyapılarını kurma konusundaki motivasyonlarının
azalmasını engellemek üzere konulmuş olup, “Zorunlu Unsur Doktrini” ile
uyumludur. Ancak, Rekabet Kurumu, GSM Hizmetleri pazarında altyapı
tesislerinden yararlanma konusunda altyapı hizmetleri pazarındaki kısıtlamaların
GSM hizmetleri pazarında rekabeti kısıtlamaması ve altyapı hizmetleri pazarında
teknik ve ekonomik gelişmenin engellenmemesi amacıyla, hem altyapı
tesislerinden yararlanılmasını hem de bu yararlanmanın belirli bir süreyle kısıtlı
olmasını öngörmüştür. Bu öngörülerde yukarıda ifade edilen iki amacın da
gerçekleşmesini engelleyecek bir durum söz konusu değildir (benzer bir eşik %40 3080
olarak İtalya’da benimsenmiştir).
Ancak Rekabet Kurulunun kararlarını da temyizen inceleyen Danıştay ulusal
dolaşımı yasaklayan sözleşme hükümlerini yasaya aykırı bulmuş ve değiştirilmesi
yönünde görüş bildirmiş, ayrıca Kasım 2000 ve Şubat 2001 krizleri Türkiye’de
GSM altyapısı kurulmasıyla ilgili koşulları büyük ölçüde değiştirmiştir.
Avrupa Birliği’nde de rekabet otoriteleri, tüm dünyada telekomünikasyon
sektörünün yaşadığı kriz nedeniyle benzer bir fikir değişikliği yaşamış, örneğin,
önceleri 3. nesil için ayrı şebeke inşa edilmesi zorunlu tutulmuşken, bugün
yüksek maliyetler nedeniyle altyapıda ortaklık anlaşmalarına muafiyet verilmeye
başlanmıştır. Ayrıca piyasaya 2. ve 3. aşamada giren operatörlere kapsama alanı 3090
yükümlülüğü getirilmemektedir.
Dolayısıyla 1998 ve 2000 yılından sonra hem Türkiye’de hem de dünyada GSM
altyapı hizmetleri pazarındaki koşullar büyük değişikliğe uğramış ve dağıtımda
etkinlik ön plana çıkmıştır. Sonuç olarak, telekomünikasyon sektörünün dinamik
ve değişken yapısı çerçevesinde Rekabet Kurumu konuyu günün koşullarına
göre ele alarak görüşünü oluşturduğundan, verilen karar piyasanın bugünkü
şartlarına uygundur.
I.16.3. Telekomünikasyon Kurumu Düzenlemelerinin Amaca Uygun
Olmadığı
Turkcell savunmasında; 3100
“Bir işletmecinin diğer bir işletmeciye ulusal dolaşım sağlamasından beklenen
amaç, piyasaya sonradan giren işletmecinin henüz altyapısını kurmadığı yerlerde
kendisine altyapı olanağı sağlanmasıdır. Bu nedenle bu işletmecinin altyapısını
03-40/432-186
74
kurduğu yerlerde ulusal dolaşım sağlanması ulusal dolaşımdan beklenen amacı
karşılamaya yönelik olmadığı gibi, aynı amaç nedeniyle kendisine ulusal dolaşım
sağlanan işletmecinin altyapısını kurduğu yerlerde de artık ulusal dolaşımdan
yararlandırılmaması gerekir. Telekomünikasyon Kurumu ise, anılan
düzenlemeleriyle Turkcell’e, talepkar işletmecinin altyapı tesislerinin mevcut
olduğu yerlerde de ulusal dolaşım talebini karşılama yükümlülüğü öngörmektedir.
Hiçbir ayrım yapılmaksızın, koşulsuz ve şartsız ulusal dolaşım sağlama 3110
mükellefiyeti öngörülmesi, talepkar işletmecinin pek çok yerde kendi tesislerinin
yanı sıra Turkcell’in tesislerini kullanma; böylece aynı piyasada faaliyet gösteren
Turkcell’e nazaran çok daha kaliteli hizmet sunma imkanına da sahip olması
sonucunu doğurmaktadır. Nitekim, İŞ-TIM'in bütün ülkede 71 il merkezinde
altyapısını kurduğu, medyada yaptığı reklamlar ve Telekomünikasyon Kurumuna
sunduğu plan ve projeler içeriğinden bilinmektedir. Böylece Telekomünikasyon
Kurumu, düzenlemeleriyle ulusal dolaşımdan beklenen amacın dışına çıktığı gibi,
talepkar işletmeci bakımından yaratılan bu sonuç 406 sayılı Telgraf ve Telefon
Kanununun telekomünikasyon piyasasında işletmeciler arasında mevcut olmasını
istediği serbest rekabetin, bizzat serbest rekabeti korumakla görevlendirilen 3120
Telekomünikasyon Kurumu eliyle bozulması anlamına gelmektedir”
ifadeleri yer almaktadır.
Değerlendirme: Daha önce de açıklandığı üzere, İŞ-TIM’in belli bölgelerde
altyapısını kurmuş olması, piyasaya girmiş olduğu ve rekabet ederek piyasadan
pay alabildiği anlamına gelmemektedir. Tam tersine, İŞ-TIM ve Aycell’in ulusal
dolaşımdan faydalanamamaları nedeniyle piyasaya girememeleri, bu
operatörlerin kapsama alanlarının diğer yerleşik operatörlerin kapsama alanı
büyüklüğüne ulaşacağı zamana kadar piyasada rekabetin ertelenmesine ve
sadece yerleşik operatörlerin hakim durumlarını daha da güçlendirmelerine
neden olmakta, piyasaya girmeye çalışan İŞ-TIM ve Aycell’in yaratacağı rekabet 3130
baskısı sonucu oluşacak fiyat düşüşlerinin veya diğer faydaların tüketiciye
yansımasına engel olmaktadır.
Ayrıca; imtiyaz sözleşmesindeki altyapı kurma yükümlülüğü de göz önüne
alındığında, İŞ-TIM’in halen ulusal dolaşım talep ediyor olması, şirketin piyasaya
yeterince giremediğini ve ulusal dolaşımın İŞ-TIM için bir zorunlu unsur olmaya
devam ettiğini göstermektedir. Zira, İŞ-TIM’in hem başlangıç maliyeti çok yüksek
olan altyapı yatırımı yapmasının hem de altyapısı olmasına rağmen ulusal
dolaşım ücreti ödemek istemesinin başka bir rasyonel gerekçesinin olmayacağı
açıktır.
J - GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK 3140
J.1. Turkcell ve Telsim'in Hakim Durumlarını Birlikte Davranışlar ile Kötüye
Kullanmalarının Değerlendirilmesi
Rekabet hukuku bakımından ulusal dolaşım hizmeti; pazara yeni giren
operatörlerin başlangıç için oldukça yüksek olan yatırım maliyetlerine destek
sağlanması ve faaliyete başlanılan ilk dönemlerde Turkcell ve Telsim gibi yerleşik
işletmecilerin sunduğu kapsama alanı olanaklarının yeni giren işletmecilere de
sunulması ile bu teşebbüslerin de abone kaydetmeye başlamalarının sağlanması
03-40/432-186
75
ve tıpkı yerleşik operatörlerin yaptığı gibi yatırımlarını abonelerden elde ettikleri
gelirlerle finanse etmelerine olanak tanınmasını sağlamaktadır.
Ancak ulusal dolaşım hizmeti karşılığında Turkcell ve Telsim tarafından talep 3150
edilen ücretlerin İŞ-TIM’in maliyetlerini aşırı derecede arttıracak kadar yüksek
olduğu, bu denli yüksek fiyatların hizmetin sağlanmasının reddi anlamına geldiği
açıktır.
İŞ-TIM ve Aycell'in lisans sözleşmelerinde, kendi altyapıları ile sağlamak zorunda
oldukları kapsama alanı yükümlülüğü 2 yıl içerisinde nüfusu 10.000’den fazla
olan yerleşim yerlerinin %50’si, 5 yıl içerisinde de %90’ı olarak öngörülmüştür. Bu
nedenle pazara yeni giren firmaların ulusal dolaşım hizmeti yoluyla yatırım
yapmaktan kaçınmaları gibi bir durum söz konusu değildir.
Ancak yerleşik operatörler olan Turkcell ve Telsim tarafından erişim fiyatlarının,
maliyetlerin çok üstünde belirlenmesi, pazara yeni giren operatörler İŞ-TIM ve 3160
Aycell’in pazara girişlerinin önünde ciddi bir engel yaratmakta ve pazara ilk giren
operatörler Turkcell ve Telsim’in abone kazandıkça yatırım yapma olanağının
yeni operatörlere tanınmamasına yol açılmaktadır. Bunun sonucunda, bu yeni
operatörlerin yatırım maliyetleri fazlasıyla yükselmekte, yatırım planlamasında
önceliği altyapının kurulması almaktadır. Ayrıca, Dünya ekonomisi ile birlikte
telekomünikasyon sektörünün de içinde bulunduğu ekonomik sıkıntılar nedeniyle
yeni operatörler ciddi bir finansman sıkıntısı ile karşı karşıya bulunmaktadırlar.
Turkcell ve Telsim’in GSM altyapı hizmetleri pazarında birlikte hakim durumda
oldukları belirlenmiştir. Ayrıca, İŞ-TIM’in imtiyaz sözleşmesi hükümleri gereğince
kendi altyapısını inşa ederek kapsama alanını GSM hizmetleri pazarında, 3170
Turkcell ve Telsim ile rekabet edebileceği seviyeye getirinceye kadar geçecek
süre içinde yararlanmak zorunda olduğu, Turkcell ve/veya Telsim’in altyapısına
alternatif başka bir unsurun bulunmadığı tespit edilmiştir. Bu nedenle İŞ-TIM için,
Turkcell ve/veya Telsim’in altyapısından yararlanmak üzere ulusal dolaşım
hizmeti almak zorunlu bir unsurdur. Turkcell ve Telsim’in objektif gerekçeler
olmadan İŞ-TIM’in bu unsura erişimini reddederek, 4054 sayılı Kanunun 6.
maddesinin (a) paragrafında örnek olarak belirtilen; “Ticari faaliyet alanına başka
bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da
rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler”
gerçekleştirmesi, hakim durumlarını “birlikte davranışları” ile kötüye kullanma 3180
olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla Turkcell ve Telsim'in bu davranışları,
4054 sayılı Kanunun 6. maddesini ihlal etmektedir.
J.2. Rekabetin Tesisi
4054 sayılı Kanunun "İhlale Son Verme" başlıklı 9. maddesine göre, Rekabet
Kurulunun, Kanunun 4, 6 ve 7. maddelerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi
halinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine rekabetin tesisi ve ihlalden
önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken
davranışları kapsayan bir bildirimde bulunması gerekmektedir.
Yukarıda açıklandığı üzere Turkcell ve Telsim Kanunun 6. maddesini ihlal
etmişlerdir. Ayrıca, bu kararın alınmış olduğu tarih itibarıyla, Turkcell ve Telsim 3190
henüz İŞ-TIM'in ulusal dolaşım talebini karşılamamışlardır. Dolayısıyla rekabet
ihlali halen devam etmektedir. Bu nedenle, Rekabet Kurulu tarafından Turkcell ve
03-40/432-186
76
Telsim'e rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine
getirilmesi gereken davranışların bildirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, piyasanın koşullarının ve İŞTİM'in ulusal dolaşım hizmetine olan
ihtiyacının soruşturmanın açıldığı tarihten nihai kararın alınmasına kadar
değişmiş olması kuvvetle muhtemeldir. Bu sebeple, Turkcell ve Telsim tarafından
rekabetin tesisi için yerine getirilmesi gereken davranışların içeriğinin günün
koşullarına göre tekrar belirlenmesi kaçınılmazdır.
Bu belirleme işleminin gerçekleştirilmesi açısından, soruşturmanın 3200
telekomünikasyon sektöründe açılmış olması ve bu sektörde görev yapmak üzere
Telekomünikasyon Kurumu gibi bir sektöre özel düzenleyici kurumun kurulmuş
olması birçok kolaylığı da beraberinde getirmektedir. Sektöre özgü bilgi birikimi
ve 406 sayılı Kanunun 10/V. maddesinde kendisine verilen telekomünikasyon
hukuku ile ilgili yetkiler, ulusal dolaşım hizmetinin güncel olarak hangi koşullarda
sağlanmasına yönlik olarak yapılacak işlemlerde Telekomünikasyon Kurumunun
işbirliğini gerekli kılmaktadır.
Ancak Rekabet Kurulu tarafından ulusal dolaşımla ilgili soruşturma açılmasından
önce Telekomünikasyon Kurumunun kendi mevzuatına göre yapmış olduğu
işlemlere ilişkin yargı sürecinin başlamış olduğu, bu işlemlerden bazılarının tedbir 3210
kararları ile durdurulduğu ve imtiyaz sözleşmelerinin bir tarafını oluşturan bu
Kurum aleyhine uluslararası tahkim davalarının açıldığı bilinmektedir. Dolayısıyla,
günün koşullarına göre Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenerek
Rekabet Kurumuna gönderilecek ulusal dolaşımla ilgili koşulların, bahsedilen
yargı sürecinin varlığı dikkate alınarak gözden geçirilmesi, Rekabet Kurulunun
bildireceği koşulların hukuka uygunluğunun teminat altına alınması açısından
faydalıdır.
Bu nedenle, tespit edilen rekabet ihlaline nasıl son verileceğinin ve ilgili
pazarlarda rekabetin yeniden tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması
gereken davranışların, telekomünikasyon sektöründe ilgili düzenlemeleri 3220
yapmakla görevli Telekomünikasyon Kurumu tarafından saptanmasının yerinde
olacağı ve anılan Kurum tarafından belirlenecek koşulların Rekabet Kurumuna
iletilmesinin ardından, Rekabet Kurulu’nca da benimsenmesi koşuluyla 4054
sayılı Kanun’un 9/1. maddesi doğrultusunda ilgili taraflara bildirilmesinin yerinde
olacağı kanaatine ulaşılmıştır.
J.3. Ceza Takdirinde Esas Alınan Hususlar
Turkcell ve Telsim’in GSM altyapı hizmetleri pazarında sahip oldukları birlikte
hakim durumlarının, İŞ-TIM’in piyasaya sokmama amacı çerçevesinde birlikte
hareketleri ile kötüye kullanılması, 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi çerçevesinde
ağır bir ihlal oluşturmaktadır. Turkcell ve Telsim’in iki yıl süre ile İŞ-TIM ile ulusal 3230
dolaşım yapmaya yanaşmamaları, daha sonra rekabet ihlali nedeniyle Rekabet
Kurumu tarafından açılan soruşturmaya rağmen herhangi bir işbirliğine
yanaşmayarak ihlali devam ettirmeleri bu ihlalin ağırlığını ortaya koyan unsurlar
olarak kabul edilmiştir. Ayrıca, her iki teşebbüsün GSM piyasasında sahip
oldukları ekonomik büyüklükleri bu ihlali ağırlaştıran unsurlar olmuş ve ihlal
dolayısıyla GSM hizmetleri piyasasında yüksek fiyat oluşmuştur.
03-40/432-186
77
Tarafların 4054 sayılı Kanunun kapsamı hakkında bilgileri olduğu muhakkaktır.
Nitekim, Turkcell 2001 yılında Rekabet Kurulu tarafından rekabet ihlali nedeniyle
cezalandırılmıştır. Buna rağmen, ulusal dolaşım ile ilgili rekabet soruşturması
başladıktan sonra özellikle Turkcell’in davranışlarında değişiklik olmamıştır. 3240
Telsim ise yerinde incelemeye engel olmuş ve bu nedenle süreli para cezası ile
cezalandırılmıştır.
Ulusal dolaşım yapılamaması sonucunda çok ciddi kaynak israfı yaşanmış,
piyasaya yeni girmeye çalışan İŞ-TIM zor durumda kalmıştır.
Bu çerçevede, 4054 sayılı Kanunun 16. maddesi uyarınca Turkcell ve Telsim
hakkında 2001 yılı cirolarının takdiren %1’i oranında para cezası uygulanmasına
karar verilmiştir.
K - SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespitler ve yapılan değerlendirmeler doğrultusunda;
1. Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde tüm mal ve hizmet piyasalarındaki 3250
rekabetin tesisi ve korunması amacını hedefleyen 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı çerçevesinde, rekabeti engelleyici,
bozucu veya kısıtlayıcı eylemlere karşı her piyasada olduğu gibi
telekomünikasyon pazarında da Rekabet Kurulu’nun görevli ve yetkili bulunduğu,
2. Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri
A.Ş.'nin GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında birlikte hakim
durumda bulundukları,
3. (a) GSM altyapı hizmetleri pazarında birlikte hakim durumda bulunan Turkcell
İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.'ne ait
altyapıların, GSM hizmetleri piyasasında faaliyet gösteren teşebbüslerin piyasaya 3260
girişleri aşamasında “zorunlu unsur” niteliğinde olduğu,
(b) Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon
Hizmetleri A.Ş.'nin sahip oldukları GSM telekomünikasyon altyapısından, İŞ-TIM
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.'nin ulusal dolaşım yoluyla yararlanma talebini
reddettikleri ve bunun objektif gerekçelere dayanmadığı,
tesbit edilmiştir.
4. Bu tespitler ışığında, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.'nin, GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri
pazarında hakim durumlarını birlikte davranışları ile kötüye kullanarak, GSM
hizmetleri pazarına rakiplerinin girmesine engel olan eylemleriyle, 4054 sayılı 3270
Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiklerine,
5. Bu ihlalleri nedeniyle aynı Kanunun 16/II. maddesi uyarınca kastın varlığı,
kusurun ağırlığı, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.'nin pazar içindeki güçleri ve muhtemel zararın
ağırlığı gibi unsurlar dikkate alınarak takdiren;
(a) Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye 2001 yılı net satışlarının yüzdebiri oranında
21.822.150.300.000-TL.
(Yirmibirtrilyonsekizyüzyirmiikimilyaryüzellimilyonüçyüzbin),
03-40/432-186
78
(b) Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.'ye 2001 yılı net satışlarının
yüzdebiri oranında 8.580.807.700.000-TL. 3280
(Sekiztrilyonbeşyüzseksenmilyarsekizyüzyedimilyonyediyüzbin)
para cezası verilmesine19;
6. Rekabet Kurulu tarafından tespit edilen bu ihlale nasıl son verileceğinin ve ilgili
pazarlarda rekabetin yeniden tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması
gereken davranışların, telekomünikasyon sektöründe ilgili düzenlemeleri
yapmakla görevli Telekomünikasyon Kurumu tarafından saptanmasının yerinde
olacağına ve anılan Kurum tarafından belirlenecek koşulların Rekabet Kurumu'na
iletilmesinin ardından, Rekabet Kurulu’nca da benimsenmesi koşuluyla 4054
sayılı Kanun’un 9/1. maddesi doğrultusunda ilgili taraflara bildirilmesine,
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir. 3290









3300









3310



19 Bu maddenin oylanmasında karar için gerekli nisabın sağlanamaması nedeniyle Kanunun 51/II.
maddesine göre ikinci bir toplantı yapılmış ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar
alınmıştır.
03-40/432-186
79
KARŞI OY AÇIKLAMASI
(09.06.2003 tarih, 03-40/432-186 sayılı Kurul kararına karşı oy gerekçesi)

Soruşturma kapsamında tespit edilen rekabet ihlalleri dolayısıyla, haklarında
soruşturma yürütülen teşebbüslerin, 4054 sayılı Kanun’un para cezalarını düzenleyen
16. maddesinin 4. fıkrasında öngörülen ağırlaştırıcı unsurların var olmadığı kanaati ile,
daha düşük bir ceza miktarı ile cezalandırılmalarının uygun ve yeterli olacağı görüşü ile
çoğunluğun ceza takdirine katılmıyorum. 3320
Mustafa PARLAK
Başkan Y.

Rekabet Kurulu’nun 09.06.2003 gün ve 03-40/432-186 sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Şikayetçi (Aria), lisansı satın alırken, kendi ulusal dolaşım sistemini belirli bir süre
içinde kurma taahhüdünde bulunmuştur. Telsim ve/veya Turkcell tarafından kurulan
GSM altyapılarının başka bir şirket tarafından yararlanabilmesi tamamen ekonomik bir
olay olup, bir bedel ödenmesi suretiyle mümkün olabilir. İmtiyaz sözleşmelerinde her
teşebbüse alt yapıyı kurma hükmü getirildiğine göre pazarın bölünemez olma gerçeği 3330
göz ardı edilmemelidir.
GSM pazarında birbirleriyle kıyasıya rekabet içinde bulunan iki teşebbüsün
(Turkcell ve Telsim) altyapı pazarının üçüncü bir teşebbüse kiralanmaması konusunda
nasıl bir işbirliğinde oldukları ve nasıl birlikte davrandıkları ispat edilememiştir. Kaldı ki,
Aria’nın teklifini birlikte reddetmemişlerdir. Ayrı ayrı reddedilmesi ise teşebbüslerin
bağımsız kararı olup, aralarında bir anlaşmanın varlığı da iddia edilmediğine göre
ekonomik ve ticari açıdan doğal bir davranış özelliğini yansıtmaktadır.
406 sayılı yasa Telekominikasyon Kurumu(TK)na bu gibi sorunları çözme yetkisi
vermiştir. 406 sayılı yasa, ayrıca rekabet ihlalini de önleyecek şekilde bir prosedürü
esasen öngörmüştür. Rekabeti sağlamak ve ulusal dolaşımdan yararlanmak için TK nın 3340
sahip olduğu yetki, rekabet ihlalinin olmaması için yasa koyucu tarafından açıkça ve
geniş şekilde düzenlenerek tanımıştır. Dolayısıyle 406 sayılı yasada belirtilen bu saha ile
ilgili düzenlemelerin TK tarafından yapılması, bu yapılan düzenlemelerle ilgili bir rekabet
ihlali olması halinde konunun Rekabet kurumuna gelmesi gerektiği görüşündeyim.
İmtiyaz sözleşmeleri ile tanınan ve her teşebbüse kendi alt yapısını kurma
zorunluluğu getiren hükümlere rağmen, böyle bir taahhütün altına girmiş fakat yapmamış
bir teşebbüsün, yapmış olanın alt yapısından yararlanma isteğini zorunlu unsur kavramı
ile izah etmek mümkün değildir. Zorunlu unsur, herkes için zorunlu olmalıdır, oysa
olayımızda bazı teşebbüsler için zorunlu değildir. Zorunlu unsur devamlı olmalıdır. Kendi
alt yapısını kuruncaya kadar zorunlu unsur olamaz. Kendi taahhüdü gereği 3 yıl sonra 3350
ortadan kalkacak bir durum için zorunluluk söz konusu değildir.
Yukarıda açıklamaya çalıştığım görüşlerim nedeniyle, Rekabet Kurulu’nun anılan
Kararı’nın 3. ve 4. maddelerini oluşturan bölümlerine katılamıyorum. Ayrıca, soruşturma
kapsamında tesbit edildiği öngörülen rekabet ihlalleri nedeniyle haklarında soruşturma
yürütülen teşebbüslerin, 4054 sayılı Kanun’un para cezalarını düzenleyen 16.
maddesinin 4. fıkrasında belirtilen ağırlatıcı unsurların hiç bulunmadığı kanaati ile, daha
düşük bir ceza miktarı ile cezalandırılmalarının uygun ve yeterli olacağı görüşü ile anılan
Karar’ın 5. maddesinde çoğunluğun ceza takdirine katılmıyorum.
A. Ersan GÖKMEN
Kurul Üyesi 3360




03-40/432-186
80
KARŞI OY GEREKÇESİ
Haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanunu ihlal ettikleri kabul edilerek idari para cezası verildiğine göre Kanunun
9/1. maddesi uyarınca, rekabetin tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken
davranışları kapsayan kararın ilgililere doğrudan bildirilmesi gerekirken, bu davranışların
Telekomünikasyon Kurumu tarafından belirlenmesine ve daha sonra Rekabet 3370
Kurumunca benimsenmesi halinde ilgililere bildirilmesi şeklindeki kararın yasaya uygun
olmadığı, Telekomünikasyon Kurumunun bu konuda işlem yapmaya zorlanamayacağı,
yaptığı işlemin Rekabet Kurumunca benimsenmesinin yasal bir dayanağı olmadığı,
benimsenmemesi halinde ne yapılacağının belirsiz olduğu düşünceleriyle Rekabet
Kurulunun 9.6.2003 tarih, 03-40/432-186 sayılı kararının 6. bendinde çoğunluğun
görüşüne katılmıyorum.

R. Müfit SONBAY
Kurul Üyesi
3380
Rekabet Kurulu'nun 9.6.2003 gün ve 03-40/432-186 sayılı Karar'ına
KARŞI OY GEREKÇESİ

Başlıkta anılan Karar'ın Sonuç bölümünde yeralan 3. Madde'nin (a) ve (b)
bentlerinde ortaya konan hükümler, tamamıyla Telsim ve/veya Turkcell'in GSM
altyapılarının Aria için zorunlu unsur oluşturduğu kabulüne dayanmaktadır. Oysa rekabet
hukukunda "zorunlu unsur" kısaca, bir ikincisinin gerçekleştirilmesi mümkün olmayan ve
bu nedenle aynı sektörde faaliyette bulunmak isteyecek rakip teşebbüslerin de
yararlandırılmasının tek çözüm olduğu bazı olanakları kastetmek için kullanılır. Bir
pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler bunun dışında herhangi bir gerekçeyle rakiplerinin 3390
işini kolaylaştırmak zorunda tutulamazlar, tutulmamalıdırlar, zira aksine bir tutum ticaretin
temelinde yatan, iyi ve başarılı olanın üstünlüğü kuralının çiğnenmesine kadar varan
anlamlar taşıyabilir ki rekabet otoritesinin görevi bu olmasa gerekir.
Soruşturma konusu olayda karar piyasaya önce giriş yapmış bulunan iki GSM
operatörünün, sonra gireceklerden daha büyük belirsizlikler içinde, daha büyük riskleri
göze alıp yatırım kararı vererek gerçekleştirdikleri altyapıları pazara yeni giriş yapacak
bir rakibe kullandırma ya da kullandırmama kararını ve gerekli izni kendi çıkarlarına
uygun olduğu takdirde vermek haklarını yok edici biçimde, rakibin para ve çaba harcayıp
kendi altyapısını gerçekleştirmek zorunda olmasının daha hakça ve eşitlikçi bir durum
olduğu gözardı edilerek ve sonuçta yalnızca GSM pazarında rekabetin artmasına tamah 3400
etmekten kaynaklanan bir heyecan içinde verilmiştir. Bu ise Kurul'un "zorunlu unsur"
kavramını yanlış yorumlamasıyla mümkün olmuştur. Başka bir deyişle, soruşturmaya
muhatap olan iki GSM operatörünün ulusal dolaşım talebini reddetmek için kararda kabul
edildiği üzere objektif gerekçelere dayanma yükümlülüğü yoktur ve fiyatta
anlaşamadıkları takdirde yani salt kendi yararlarını gözeterek bu konudaki önerileri
reddedebilirler. Bu durumda da pazara yeni girecek operatöre, gerekli zahmet ve
maliyete katlanarak kendi altyapısını gerçekleştirmek düşer.

Ayrıca Karar'da ifadesini bulan "birlikte hakim durum"un saptanması da iki
teşebbüsün pazar paylarının toplamının yüksek olmasından daha başka sonuçlar ifade 3410
etmeli; bir birlikte davranışa hükmetmek için ise sözkonusu iki teşebbüsün rakibi pazar
dışına itmek amacıyla bilinçli bir beraberlik içinde bulunmaları ve bir ortak karar almış
olmaları koşulları aranmalıdır ki Karar'a dayanak oluşturan Soruşturma Raporu'nda bu
arayışın izlerine yeterli biçimde rastlanmamaktadır.

03-40/432-186
81
Yukarıda açıklamaya çalıştığım görüşlerim nedeniyle, Rekabet Kurulu'nun
başlıkta anılan Karar'ının 3. ve 4. Maddelerini oluşturan bölümlerine katılma olanağı
bulamadım.

Murat Gencer 3420
Kurul Üyesi

KARŞI OY AÇIKLAMASI

Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Telsim Mobil Telekominikasyon Hizmetleri
A.Ş. hakkında verilen 09.06.2003 tarih ve 03-40/432-186 sayılı Kurul kararının
katılmadığım bölümleriyle ilgili gerekçeler aşağıdadır.

4054 sayılı yasanın 6.maddesine aykırılık nedeniyle ve oyçokluğu ile ihlalin
varlığı sonucuna ulaşılmıştır.Ancak bu sonuç, yeterli, inandırıcı ve objektif delillerden 3430
yoksundur.

Hakim durumun kötüye kullanıldığını ispat külfeti Kurula aittir. Mevcut delillerle
böyle bir durumun varlığının ispatı sağlanamadığı gibi, hukuki açıdan mümkün de
olmamıştır. Şöyleki;

6.madde uyarınca, hakim durumun kötüye kullanıldığının ispatı için, hakim
durumun hangi pazarda söz konusu olduğunun, bu pazardaki hakim durumun kötüye
kullanıldığının neye göre belirlendiğinin, iki teşebbüsün bulunduğu pazarda birlikte hakim
durumun anlaşarak mı yoksa anlaşma olmadan mı ortaya çıktığının objektif delillerle 3440
ispatı gereklidir.

Rekabet hukuku uygulamalarında, uygulamanın en uç konularını ve tartışmalarını
içeren “birlikte hakim durum” “zorunlu unsur” gibi kavramlar, değil ülkemiz için, AB
ülkeleri açısından bile net şekilde çözümlenebilmiş ve uygulama alanı bulmuş konular
değildir. Batı ülkelerinde bile benzer bir uygulamaya rastlanması güçtür. Bu nedenle,
konuların yorumunda hassas ve dikkatli davranmak zarureti vardır.

Çoğunluk kararında öngörülen kabuller, ihlal sonucuna götürecek şekilde fakat
objektif olmayan delillerle ve temel unsurlar yanlış değerlendirilerek yapılmıştır. 3450

İlk olarak, “pazar” tanımı, gerçekte mevcut olmayan ve ne ekonomik anlamda ne
de Rekabet Hukuku anlamında pazar sayılabilecek olan “alt yapı pazarı” olarak ve
gerçek pazar bölünmek suretiyle yapılmıştır.Böyle bir pazar yoktur.Alt yapı pazarı, GSM
hizmetleri pazarının vazgeçilmez ve bölünmez bir parçası niteliğindedir. GSM hizmeti
veren veya verecek olan teşebbüsler, böyle bir alt yapıyı da kurmak zorunda
kalmışlardır.Kaldı ki, Türk Telekom da GSM hizmeti verecek teşebbüslerin tümüne,
(Turkcell, Telsim, Aycell ve Aria) bu hakı devrederken sözleşme ile alt yapılarını kurma
imkanı tanımış hatta zorunluluğunu getirmiştir. Başka bir deyişle, alt yapı pazarı olarak
tanımlanan, iletişim hizmetlerinin ulusal dolaşım hakkı, hiçbir şekilde ayrıca alınmış ve 3460
satılmış değildir. Hakkında soruşturma yapılan iki kuruluş (Turkcell ve Telsim) gibi,
şikayetçi (Aria) da aynı şartlara tabi olmuş, o da kendi ulusal dolaşım sistemini belirli bir
süre içinde kurma taahhüdünde bulunmuştur. Başkalarının kurduğu sistemlerden
yararlanmanın da, ekonomik olarak bir bedelinin olması gerekir. Bir pazarda, hizmetin
biri olmadan diğeri tek başına olmuyorsa ve yapılamıyorsa, bu pazar bütünlük arzeder ve
sanal olarak bölünemez. İmtiyaz sözleşmelerinde bile her teşebbüse bu alt yapıyı kurma
hükmü getirildiğine göre, pazarın bölünemez olma gerçeği göz ardı edilmemelidir.

03-40/432-186
82
İkinci olarak; pazar daraltılınca, fiilen bu dar pazarda faaliyet gösteren iki
teşebbüsün “birlikte hakim durumda” oldukları sonucuna varılması da kolay olmuştur. 3470
Hemen belirtmek gerekir ki, yasa gereği, hakim durumda olmak rekabet ihlali değildir.
Ancak bu hakim durumun “kötüye kullanılması” ihlal sayılmıştır.Bir pazarda birlikte
hakim durumun varlığı, birlikte hareketi gerektirir. Birlikte hareket, rekabet hukuku
açısından ya bir anlaşma ile veya uyumlu eylemle mümkün olabilir.Kurum tarafından da
ne böyle bir iddiada bulunulmuş ne de bu konuda ilgililerden bir savunma istenmiştir.
Diğer bir deyişle, bu dosyada anlaşma veya uyumlu eylemin varlığı hakkında bir iddia
yer almamıştır. Bu iki davranış ortaklığı olmadıkça, birlikte hakim durum yarattıklarının
isbatı neye göre olabilir ? Soruşturma raporundaki kabule göre, “Ortak irade ve zımni
işbirliği içinde oldukları” yolundaki sonuç ise, objektiflikten uzak bir yargı olmuştur. GSM
pazarında birbirleriyle kıyasıya rekabet içinde bulunan iki teşebbüsün(Turkcell ve Telsim) 3480
alt yapı pazarının (Ulusal dolaşımın) üçüncü bir teşebbüse kiralanmaması konusunda
nasıl bir işbirliği içinde olabildikleri ve nasıl “birlikte davrandıkları” isbat edilememiştir.
Kendi fiyatını ve arz üretim miktarını ve diğer parametreleri, aralarındaki rekabet
dolayısıyla bağımsız belirleme gücüne sahip olmadıkları açıktır. Yani, birbirlerini izleme
durumundadırlar. Bu pazar, oligopol pazarların karakteristik tüm özelliklerini ve
uygulamalarını yansıtmaktadır.Kaldı ki, Aria’nın teklifini, birlikte reddetmemişlerdir. Ayrı
ayrı reddedilmesi ise teşebbüslerin bağımsız kararı olup, aralarında bir anlaşmanın
varlığı da iddia edilmediğine göre ekonomik ve ticari açıdan doğal bir davranış özelliğini
yansıtmaktadır.
3490
Burada önemli olan nokta, Aria’nın hemTurkcell ile hem de Telsim ile bu konudaki
görüşmeleri aylarca sürdürmüş olmasıdır. 406 sayılı Yasa, Telekominikasyon Kurumu
(TK) na bu halde sorunu çözme yetkisini vermiştir. Buna göre TK, tarafların
anlaşamadığı hususta, hizmet karşılığı ödeyecekleri bedeli tesbit edecektir. Bu konuda
taraflardan birinin TK’ya başvurma hakkı varken, görüşmelerin uzatıldığından söz ederek
şikayete hakları yoktur. TK nın kararı karşısında hukuki yolların geç işlemesi ise,
Rekabet Hukuku açısından önem taşıyamaz ve bu ihlal için bir gerekçe teşkil edemez.
Bu konuda, 406 sayılı kanun, rekabet ihlalini de önleyecek şekilde bir prosedürü
esasen öngörmüştür. Rekabeti sağlamak ve ulusal dolaşımdan yararlanmak için TK.nın
sahip olduğu yetki, rekabet ihlalinin olmaması için, yasa koyucu tarafından açıkca ve 3500
geniş şekilde düzenlenerek tanınmıştır. 406 sayılı yasadaki düzenlemelerin hemen
sonuç vermeyişi ise, Rekabet Kurumunun inceleme alanına giren bir husus değildir.

Üçüncü olarak; birlikte hakim durumda oldukları kabul edilen teşebbüslerin TK.
tarafından yapılan düzenlemeye karşı yasal yollara başvurmaları, “talebin reddi”
anlamında yorumlanmış ve ihlalin varlığının gerekçesi olmuştur.Bu sonuç da, olayların
gelişimine aykırı düşmüştür. Böyle bir sonuca götüren temel yorum, rekabet hukukunda,
nadir de olsa “Zorunlu unsur” un varlığının kabulü olmuştur. İmtiyaz sözleşmeleri ile
tanınan ve her teşebbüse kendi alt yapısını kurma zorunluluğu getiren hükümlere
rağmen, böyle bir taahhütün altına girmiş fakat yapmamış bir teşebbüsün, yapmış olanın 3510
alt yapısından yararlanma isteğini zorunlu unsur kavramı ile izah etmek mümkün değildir.
Zorunlu unsur, herkes için zorunlu olmalıdır, oysa olayımızda bazı teşebbüsler için
zorunlu değildir. Zorunlu unsur devamlı olmalıdır. Kendi alt yapısını kuruncaya kadar
zorunlu unsur olamaz. Kendi taahhüdü gereği 3 yıl sonra ortadan kalkacak bir durum için
zorunluluk söz konusu değildir.

Dördüncü olarak; temel kabul çerçevesinde, birlikte hakim durumda olan iki
teşebbüsün, talebi reddettikleri için, hakim durumlarını kötüye kullandıkları sonucuna
varılmıştır. Oysa, talep her iki teşebbüs tarafından da reddedilmiş değildir.
Anlaşamadıkları noktada, TK nın devreye girmesi ve taraflar adına bir irade ortaya 3520
koyarak sorunu çözümlemesi mümkündür. Diğer bir deyişle 406 sayılı yasa, hem böyle
03-40/432-186
83
bir talebin reddini önlemiş, hem de tarafların iradesi yerine geçecek bir kararı alma
yetkisini TK ya vermiştir. Bu durumda da, hakim durumun kötüye kullanıldığından söz
etmek imkanı yoktur.

Beşinci olarak, ihlalin varlığına karar verilerek, ilgili teşebbüslere para cezası
hükmedilmesini öngören sonucu da, objektif kriterlerden uzak buluyorum. Rekabet
hukuku bir ceza hukuku olmamakla beraber, verilen bir “ceza” olduğu için, genel
ilkelerden soyutlanamaz. Hangi ölçülerle ağırlaştırıldığı, hangi ölçülerle hafifletildiği belli
olmayan bir ceza öngörülmüştür. 3530

Son olarak; 4054 saylı yasanın 9/1 fıkrası gereğince nihai kararda yer alması
gerekli olan ve ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağını gösteren hüküm, ciddi bir hukuki
çelişki yaratmaktadır. Yasa gereği, ihlali tesbit eden Kurul’un, buna nasıl son verileceğini
de göstermesi zorunludur. Rekabetçi bir ortam ve rekabet kültürü ancak bu şekilde
oluşur.Oysa, kararda “ilgili düzenlemeleri yapmakla görevli T.K. tarafından” koşulların
belirlenmesinin öngörülmesi, tam bir çelişkidir. İlave olarak, TK nın saptayacağı
koşulların “. . . Rekabet Kurulunca benimsenmesi koşuluyla” uygulanabilmesini öngören
hüküm, TK kararlarının Rekabet Kurulu tarafından denetlenebileceği şeklinde
anlaşılacağından, kamu kurumlarının yetki ayrımını zedeleyeceği görüşündeyim. Böyle 3540
bir “onaylı tedbir” 4054 sayılıyasada yoktur. Başka bir deyişle, Rekabet Kurulunun TK ya
görev verme yetkisi olmadığı gibi TK’nın kararlarını da uygunluk açısından denetleme
yetkisi de yoktur. İhlale nasıl son verileceğini gösterme yetkisi T.K.ya ait ise, o
zaman Rekabet Kurulu’nun yetkisinden söz edilemez. İhlali Rekabet Kurulu
belirlemişse, sona erdirme yollarını önermek de onun görevi olmak gerekir. Bu sonuç
bile, ihlalin varlığı yolundaki tesbitin objektif bulgu ve verilere dayandırılmadan yapıldığını
göstermektedir.

Kublay ATASAYAR
Kurul Üyesi 3550

(Rekabet Kurulu’nun 09.06.2003 tarih ve 03-40/432-186 sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ

Türkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.(Türkcell) ve Telsim Mobil Telekomünikasyon
Hizmetleri A.Ş.(Telsim) tarafından,İŞ-TİM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin(İŞ-TİM)
ulusal dolaşım (roaming) talebinin reddedilmesi suretiyle 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip
edilmediğinin tespitine dair Karar’a aşağıda belirttiğim gerekçelerle katılmamaktayım.

Söz konusu Kurul Kararı’nın 1.maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde 3560
tüm mal ve hizmet piyaslarındaki rekabetin tesisi ve korunması amacını hedefleyen 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı çerçevesinde rekabeti
engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı eylemlere karşı her piyasada olduğu gibi
telekomünikasyon pazarında da Rekabet Kurulu’nun görevli ve yetkili bulunduğu ifade
edilmiştir.

Görüldüğü üzere, genelleyici bir uslup ile ifade edilenden anlaşılan; kapsamı ne
olursa olsun bütün sektörlerdeki her tür düzenleme ve faaliyetlerde Rekabet Kurulu’nun
karar istihsal edilebileceğidir. Halbuki, bugüne kadar görülen; ihtilaf haline gelmiş, ihlal
niteliğine erişmiş bir çok konunun, yasalarındaki hükümlerinden dolayı birden fazla 3570
kurum ve kuruluşun görev alanında olabileceği, bu görev örtüşmesinden dolayı ara
kesitte bulunan konuların idarenin bütünlüğü ilkesine uygun olarak bir koordinasyon
içinde, beraber mütalaa edilerek beraber çözümünü veya diğer kurumların tasarruf ve
03-40/432-186
84
görüşleri göz önüne alınarak konuda yetkinliği daha belirgin olan idarece çözümünün
akılcı bir yol olduğudur.
Bu akılcı yolun bulunamadığı, kurumların sadece kendi cephesinden olaylara
baktığı, kendi yasalarındaki hükümlere bakarak, konularla olan tali ilişkiye rağmen asli
karar oluşturma yoluna gittiği hallerde, Rekabet Kurumu ve Telekomünikasyon Kurumu
arasında Telekomünikasyon sektörüyle ilgili dosyalarda kısmen yaşanılan yetki
kargaşası gibi durumlar ortaya çıkmaktadır. Yetki kargaşasının giderilmediği hallerde, 3580
aynı konudaki dosyalarda çifte düzenleme yapılması tehlikesi ortadadır ve sonuçta,
birbiri ile aynı mahiyette olmayan, farklı önermelere sahip kararlar hatta, ceza ile ilgili
konularda aynı ve tek suç/eylem için mükerrer veya birbiriyle oransız cezalar oluşturulma
riski var olabilmektedir.

Belirtilen sakıncaların giderilmesi için önemli ve öncelikle yapılması gereken,
olay/dosya bazında yapılacak görev ve yetkili kurumun belirlenmesidir. Bu belirlemenin
yapılması ve konuların koordinasyon içinde beraberce çözülmesi için, 16.09.2002
tarihinde imzalanan fakat bugüne kadar çalıştırılamayan “Rekabet Kurumu ile
Telekomünikasyon Kurumu Arasındaki İşbirliği Hakkında Protokol” itina ile işletilmelidir. 3590

Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, söz konusu soruşturma Kararı’nın
1.maddesinin hükmüne; genelleyici anlayış içermekte olması, olay ve konu ile ilgili
değerlendirmeler yapılmadan anılan sakıncalara yol açabilecek niteliği sebebiyle
tarafımca katılınmamıştır. Bu çerçevede, Telekomünikasyon Kurumu’nun söz konusu
dosya (ulusal dolaşım) bazında, görev ve yetkilerini aşağıdaki gibi tanımlayabiliriz.

406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 4502 sayılı Kanun’la değişik 10 uncu
maddesi; “Bu madde hükümleri dahilinde, mobil
telekomünikasyon…işletmecileri…makul, ekonomik açıdan oranlı ve teknik açıdan imkan 3600
dahilindeki roaming taleplerini karşılamakla yükümlüdürler… Kurum; …roaming
anlaşmalarının tabi olduğu ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkarır ve … roaming ile ilgili
anlaşmaların telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının işletiminde
serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak tedbirleri alır, gerektiğinde
07.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu’na
başvurabilir…” hükmünü amir olup, ulusal dolaşım konusundaki düzenleme yetkisini
Telekomünikasyon Kurumu’na vermiş ve Rekabet Kurumu’ndan görüş alınabileceğini
belirtmiştir.

Buna karşılık, 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 7 inci maddesi son fıkrasında 3610
“Rekabet Kurulu, telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak yapacağı inceleme ve
tetkiklerde ve birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği kararlar da dahil olmak
üzere telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak vereceği kararlarda, öncelikle Kurum’un
görüşünü ve Kurum’un yapmış olduğu genel düzenleyici işlemleri dikkate alır.” hükmü
yer almaktadır.

Bu çerçevede, 11.04.2000 tarih ve 143 sayılı Kurul Kararı ile “Ulusal Roaming ile
ilgili Anlaşmazlıklarda Uygulanacak Uzlaştırma İşlemine İlişkin Usul ve Esaslar”
12.10.2001 tarih ve 2001/332 sayılı Kurul Kararı ile “Türkiye’de Faaliyet Gösteren GSM
900 ve GSM 1800 İşletmecileri Arasında Makul, Ekonomik Açıdan Oranlı ve Teknik 3620
Açıdan İmkan Dahilindeki Bir Ulusal Dolaşım Anlaşması için Telekomünikasyon Kurumu
Tarafından Belirlenen Hüküm ve Şartlar” ve 19.02.2002 tarih ve 2002/84 sayılı Kurul
Kararı gereğince 08.03.2002 tarih ve 24689 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren “Ulusal Dolaşım (Roaming) Anlaşması Yapılması ile İlgili Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmelik” ile gerekli düzenlemeler Telekomünikasyon Kurum’nca
yapılmıştır.
03-40/432-186
85
Rekabet Kurulu’muz söz konusu Karar’ının 3-a maddesinde, GSM alt yapı
hizmetleri pazarında hakim durumda bulunan Türkcell ve Telsim’e ait alt yapıların
“Zorunlu Unsur” niteliğinde olduğunun belirlenmesinin esas itibariyle, ulusal dolaşım
konusunda yukarıda verilen yasal yetkiler, mevcut mevzuat ve ilgili sözleşmeler 3630
çerçevesinde Telekomünikasyon Kurumu’nca yapılması uygun mütalaa edilmektedir.
Diğer taraftan, teorik olarak alternatif unsurun (altyapının) kurulmasının imkansızlığı veya
rasyonel olmaması zorunlu unsurun tanımının gereği olması sebebiyle, gerekçe olarak
gösterilen; teknik, hukuki ve ekonomik zorlukların mevcut haliyle sabit olup olmadığı
tartışmaya açıktır. Başka bir deyişle, dosyada verilen asgari süreden daha kısa bir
süreçte, daha büyük ekonomik imkanlar yatırımlara tahsis edilerek benzer altyapının
kurulabilirliği tekrar değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme yapılırken “geçici bir süre için
“zorunlu unsur” olabilecek roaming altyapısının gerçekten zorunlu unsur olup olmadığı
da ayrıca göz önünde tutulmalıdır.
3640
Diğer taraftan, Karar’ın 6.maddesi ile, “ihlale nasıl son verileceğinin ve ilgili
pazarlarda rekabetin yeniden tesisi için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken
davranışların, telekomünikasyon sektöründe ilgili düzenlemeleri yapmakla görevli
Telekomünikasyon Kurumu tarafından saptanmasının yerinde olacağına va anılan
Kurum tarafından belirlenecek koşulların Rekabet Kurumu’na iletilmesinin ardından
Rekabet Kurulu’nca da benimsenmesi koşuluyla 4054 sayılı Kanun’un 9/1 maddesi
doğrultusunda ilgli taraflara bildirilmesi”nin hüküm altına alınması, yukarıda Karar’ın
1.maddesine katılmama gerekçesinde ifade edilen görüşleri kanıtlayıcı niteliktedir.

Yukarıda ifadeden açıkça görüldüğü gibi, sektörde ilgili düzenlemeleri yapmakla 3650
görevli olduğu tarafımızca kabul edilen Telekomünikasyon Kurumu’nun yapacağı
düzenlemeler hususunda Rekabet Kurumu’nca talimatlandırılması ve hazırlanacak
muhtevanın Rekabet Kurumu’nca benimsenmesi halinde (koşuluyla) taraflara
uygulatılması olarak tarif edilen prosedürden sağlıklı sonuş alınmasının mümkün
olmadığı ortadadır. Diğer idarelerin tasarruflarına güvenmeyen, bir mantıkla ifadesini
bulan Karar’ın bu maddesi izah edildiği gibi yetki kargaşasının en açık delili olduğu gibi
konunun Telekomünikasyon sektöründeki düzenlemeleri yapmakla görevli
Telekomünikasyon Kurumu’nca sonuçlandırılması gerektiğini de göstermektedir.

Rıfkı ÜNAL 3660
Kurul Üyesi










Full & Egal Universal Law Academy