Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-4/125 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-58/674-307
Karar Tarihi : 21.8.2003
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Levent KUTOĞLU
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Exel International Holdings (Netherlands 2) B.V.
Temsilcisi: Av. Seçil ABALI, Av. Melis BİŞKİN
Güllü Sk. No:1 3. 80630 Levent/İstanbul
D- TARAFLAR : - Exel International Holdings (Netherlands 2) B.V.
Huygensweg 10, 5460AC, Veghel, HOLLANDA
- Exel Lojistik Hizmetleri A.Ş.
Atatürk Mh. İkitelli Cd. No:178 34670 Halkalı/İstanbul
- Sunshine Limited
P.0 Box 72, 44 Esplanade, St. Helier,
Jersey JE4 8PN İNGİLTERE
E- DOSYA KONUSU: Exel International Holdings (Netherlands 2) B.V. (Exel
International) ve Exel Lojistik Hizmetleri A.Ş. (Exel Lojistik) tarafından
Transbeynak Uluslararası Nakliyat ve Ticaret A.Ş. (Transbeynak)’nin tüm
hisselerinin devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 11.8.2003 tarih, 3867 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen
15.8.2003 tarih, 2003-4-125/Öİ-03-SY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
18.8.2003 tarih, REK.0.08.00.00/140 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-58 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
03-58/674-307
2
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Transbeynak’ın Exel International ve Exel Lojistik tarafından devralınması
işleminin, tarafların sahip olduğu toplam pazar payının ve cironun 1997/1 sayılı
Tebliğ’de öngörülen eşiklerin altında kalması nedeniyle Tebliğ kapsamında izne
tabi bir işlem olmadığı,
- Hisse Satın Alma Anlaşması’nın 10. maddesi ile satıcı Sunshine Limited’e
getirilen 3 yıl süreli rekabet yasağının devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli
bir sınırlama olarak değerlendirilmesi gerektiği,
- Hisse Satın Alma Anlaşması’nın 9. maddesi ile taraflara getirilen gizli bilgileri
ifşa etmeme ve kullanmama yükümlülüğünün ise devralma işleminin
yürütülebilmesi için gerekenden daha fazla bir sınırlama olduğu, Kanun’un 5.
maddesinde düzenlenen bireysel muafiyet için gerekli koşulları sağlamadığı,
- Anılan maddedeki yükümlülüklerin ticari sırlar, fikirler, geleceğe yönelik projeler,
iş geliştirmeleri veya planları, satış hedefleri ve bu hedeflerin saptanmasında
kullanılan ilgili şirkete ait veriler dışındaki gizli bilgiler için 3 yıl süre ile getirilmesi
halinde Hisse Satın Alma Anlaşması’na Kanun’un 8. maddesi çerçevesinde menfi
tespit verilebileceği,
görüşü ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya mevcudu bilgilere göre, devralan şirket olan Exel Lojistik, Türkiye’de
kontrat lojistiği alanında faaliyet göstermektedir. Şirketin faaliyet alanı, üretici
firmalar veya perakande satış sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslere ürün
depolama ve dağıtım hizmetleri sunulması olarak ifade edilebilir. Bu sektörde
faaliyet gösteren firmalar, müşterileri için üretim miktarlarını, üretim birimlerinin ve
bayilerin veya diğer satış yerlerinin de coğrafi konumlarını dikkate alarak, optimal
büyüklükte ve konumda depolar kurmakta ve bu depoların en verimli şekilde
işlemesi için gerekli olan raf sistemlerini kurup, gerekli sayıda ve kapasitede
forkliftler kullanarak depolama faaliyetlerini en verimli şekilde yürütmekte ve
gerekli büyüklükte dağıtım ağlarıyla da dağıtım faaliyetini en verimli şekilde
yürütmektedirler. Bu tür lojistik hizmetleri, kargo taşımacılığı gibi hizmetlerden
farklı olup, kontrat lojistiği olarak tanımlanabilir. Sektörde faaliyet gösteren
teşebbüsler, hizmet verdikleri sektörlere göre uzmanlaşabilmektedir. Örneğin
Transbeynak, sağlık sektörü için lojistik hizmetleri vermektedir. Ancak, herhangi
bir sektör için hizmet sunan bir lojistik firmasının bu sektörlerdeki tecrübelerini
03-58/674-307
3
kullanarak başka sektörlere geçiş yapması mümkün olduğundan, ayrı ayrı
sektörler için kontrat lojistiği pazarı tanımlamak yerinde olmayacaktır. Bu nedenle
ilgili ürün pazarı "kontrat lojistiği pazarı" olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
İşlemin tarafları Türkiye’nin her bölgesinde, söz konusu lojistik hizmetlerinin
sağlayıcısı ya da potansiyel sağlayıcısı durumundadırlar. Bu nedenle ilgili coğrafi
pazar "Türkiye Cumhuriyeti sınırları" olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. İşlemin İzne Tabi Bir Devralma İşlemi Olup Olmadığına Yönelik
Değerlendirme
Bildirimin konusu, Exel Grubu’nun iki şirketi Exel International ve Exel Lojistik
tarafından, Transbeynak'ın tüm hisselerinin Sunshine Limited’ten devralınarak,
bu şirketin kontrolünün ele geçirilmesinden ibarettir.
Bu çerçevede, anılan işlem 1997/1 sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan
hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b) bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün ya da
kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya
bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları
devralması veya kontrol etmesi” olarak tanımlanan devralma işlemidir.
Söz konusu Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi birinci fıkrasında
yer alan, “birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının,
piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının
yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları
zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir. Yine aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, "Ciro tek düzen hesap
planına göre bir önceki mali yıldaki net satışlardan oluşur." hükmü bulunmaktadır.
Dosya mevcudu bilgilere göre, Exel Grubu ve Transbeynak’ın 2002 yılı ciroları
toplamı 11.593.969.030.352 TL. olarak gerçekleştiğinden, söz konusu
teşebbüslerin toplam ciroları bakımından ilgili Tebliğ'de düzenlenen ciro eşiği
aşılmamaktadır.
Öte yandan, bildirim formunda Exel Grubu'nun ilgili pazardaki pazar payı %… ve
Transbeynak’ın pazar payı %… olarak belirtilmiştir. Bu durumda işlem toplam
pazar payı yönünden 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen %25’lik pazar payı eşiğinin
altında kalmaktadır.
03-58/674-307
4
Buna göre, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam cirolarının ve ilgili pazardaki
toplam pazar paylarının 1997/1 sayılı Tebliğ'de düzenlen eşikleri aşmaması
dikkate alınarak bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Kurul'un
iznine tabi bir işlem olmadığı kanaatine varılmıştır.
Bununla birlikte, Hisse Satın Alma Anlaşması’nda yer alan rekabet etmeme ve
bilgi saklama yükümlülükleri tarafların bildirim formundaki talepleri de göz önüne
alınarak 4054 sayılı Kanun bakımından menfi tespit/muafiyet değerlendirmesine
tabi tutulmuştur.
H.2.2. Yan Sınırlamalar ve Menfi Tespit/Muafiyet Değerlendirmesi
Bildirim konusu devralma işlemini düzenleyen Hisse Satın Alma Anlaşması’nın
Rekabet Yasağı başlıklı 10. maddesinde, satıcının, anlaşma tarihini izleyen 3
yıllık bir dönem içerisinde Transbeynak’ın herhangi bir müşterisine ilgili ürün ve
hizmetlerin satışını yapmayacağı veya onu kendi müşterileri arasına dahil etmeye
çalışmayacağı, Transbeynak’ın herhangi bir tedarikçisine mühadele etmeyeceği,
Anlaşma'nın kapanışından önceki 6 aylık bir sürede Transbeynak’a danışmanlık
yapan herhangi bir kişiyi istihdam etmeyeceği, Türkiye Cumhuriyeti‘nde
Transbeynak’ın ürettiği ürün ve hizmetler konusunda Transbeynak’la rekabet
etmeyeceği, kapanışın akabinde Transbeynak’ın işi ile rekabet halinde olan
herhangi bir iş ile bağlantılı olarak Transbeynak’ın adını veya Transbeynak
tarafından Anlaşma tarihi itibarıyla kullanılanlarla karışıklık yaratacak kadar
benzer herhangi bir ismi kullanmayacağı taahhüt altına alınmaktadır.
Birleşme ve devralmalarla birlikte taraflara getirilen rekabet etme yasakları,
"taraflar açısından kısıtlayıcı olma", "yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve
yoğunlaşmanın yürütülebilmesi için gerekli olma" kriterlerini karşılaması halinde
yan sınırlama, bu kriterleri karşılamaması ve sözleşmeden ayrılabilir nitelikte
olması halinde 4. madde kapsamında kabul edilir. Çalışanları istihdam etmeme
ve müşterileri kendi müşterileri arasına dahil etmeme şeklindeki yükümlülükler de
benzer şekilde değerlendirilmektedir.
Bildirime konu devralma işleminde, yukarıda belirtilen Anlaşma’nın 10. maddesi
ile getirilen 3 yıl süreli sınırlamaların, söz konusu işlem sonucu maddi varlıkların
yanısıra Transbeynak’ın özellikle ilaç sektörüne yönelik olarak sunduğu lojistik
hizmetlerdeki imajı, müşteri portföyü ve know-how gibi maddi olmayan
varlıklarının da devredileceği göz önüne alındığında, işleme konu varlıkların tüm
değeriyle devralınması açısından gerekli ve süre yönünden makul olduğu
kanaatine varılmıştır.
Öte yandan, söz konusu Anlaşma ile getirilen bir diğer rekabeti sınırlayıcı
düzenleme de gizli bilgilerin ifşa edilmemesi ve kullanılmamasına yöneliktir.
Anlaşma’nın “Tanımlar ve Yorum” başlıklı 1. maddesinde gizli bilgiler, ticari sırlar,
know-how, fikirler, bilgisayar sistemi veya yazılımı, geleceğe dönük projeler, iş
03-58/674-307
5
geliştirmeleri veya planları, ticari ilişkiler ve müzakereler, müşteri isimleri ve
listeleri, satış hedefleri ve istatistikleri de içeren mal ve hizmetlerin pazarlanması
ile ilgili bilgiler dahil Şirket’te (Transbeynak) kullanılan ya da Şirketlerin işletmesi,
müşterileri, mali veya diğer işlemleri ile ilgili tüm bilgiler olarak tanımlandıktan
sonra, "Gizli Bilgiler" başlıklı 9. maddesinde, herhangi bir tarafın, birtakım yasal
takip süreçleri hariç olmak üzere, Transbeynak tarafından izin verilenler dışında
herhangi bir kişiye gizli bilgileri açıklamayacağı, bu bilgileri kendi yararı veya
Transbeynak’ın maksatları dışında maksatlar için kullanmayacağı, gizli bilgilerin
yetkisiz açıklanmasına neden olmayacağı veya buna izin vermeyeceği hükümleri
yer almaktadır.
Rekabet hukuku uygulamalarında birleşme ve devralma işlemleri ile ilgili olarak
getirilen bu tür bilgi gizleme yükümlülükleri, amacı ve etkisi yönünden rekabet
yasaklarına benzediğinden yan sınırlama olarak değerlendirilmektedir.
Anlaşma’da rekabet etme yasağı için 3 yıllık bir süre belirtilmiş olmasına rağmen,
bilgi gizleme yasağı ile ilgili herhangi bir süre sınırı koyulmamıştır. Anlaşmada
devreden taraf olarak belirtilen Sunshine Limited’in, Anlaşma’nın 1. maddesinde
verilen ve çok kapsamlı olması ile dikkat çeken gizli bilgileri süresiz olarak
kullanmama yükümlülüğüne girmesi, söz konusu şirketin gelecekte pazara girişini
engelleyebilecek nitelikte olup, dolaylı olarak devralanı devredenin rekabetçi
davranışlarından korumak için öngörülen rekabet yasağı süresini uzatmaktadır.
Söz konusu düzenleme ile ilgili olarak gerek Raportörlerin tarafların temsilcileri ile
yaptığı 31.7.2003 tarihli toplantıda gerekse bilgi isteme yazısına cevabi yazıda
bazı gerekçeler ortaya konmuştur. Buna göre; taraflar, gizlilik yükümlülüğünün 3
yıl süre ile sınırlı olmasının gizli bilgiler altında sayılan her bir kalem için geçerli
olmaması gerektiğini, zira ticari sırlar, fikirler, geleceğe yönelik projeler, iş
geliştirmeleri veya planları, satış hedefleri ve bu hedeflerin saptanmasında
kullanılan Transbeynak'a ait verilerin 3 yıl gibi bir süre ile kısıtlanmasının
sakıncalı olduğunu, her işletmenin dinamik bir ünite olup kısa, orta ve uzun
vadeli politika ve kararların etkisinin 3 yıldan sonraki dönemlerde ortaya
çıkabileceğini, 3 yıldan sonra gizlilik ortadan kalkacağı için uzun vadede etkili
bilgilerin açıklanmasının haksız rekabetin ortaya çıkmasına neden olacağını, bu
durumda da alıcı şirketin rekabette dezavantajlı bir duruma getirileceğini öne
sürmektedirler. Taraflarca ifade edilen bu kaygı ve gerekçelerin makul ve
yukarıda sayılan gizli bilgiler için 3 seneden daha fazla süre ile bilgi saklama
yükümlülüklerinin alıcı teşebbüsün devralma işlemi ile yaptığı yatırımın karşılığını
tam olarak alabilmesi için gerekli olduğu kanaatine varılmıştır. Bu çerçevede,
inceleme konusu işlemde, Anlaşma’nın 9. maddesi ile getirilen gizlilik
yükümlülüğünün taraflarca belirtilen ticari sırlar, fikirler, geleceğe yönelik projeler,
iş geliştirmeleri veya planları, satış hedefleri ve bu hedeflerin saptanmasında
kullanılan Transbeynak'a ait veriler için süresiz olarak öngörülmesi işlemle
doğrudan ilgili ve işlem için gerekli olup, yan sınırlama niteliğindedir. Ancak
anılan anlaşma maddesinde diğer gizli bilgilere ilişkin olarak 3 yılı aşan
düzenleme getirilmesi yan sınırlama için gerekli kriterleri sağlamadığından
Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değildir.
03-58/674-307
6
Ayrıca, söz konusu devralma işlemi için rekabeti gerekli olandan daha fazla
kısıtladığı belirlenen bir sınırlamanın, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde
belirtilen şartların tamamını sağlayamadığı, bu nedenle, bu şekliyle bilgi saklama
ile ilgili maddeye muafiyet verilmesinin de mümkün olmadığı açıktır.
I- SONUÇ
Yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda;
1) Transbeynak Uluslararası Nakliyat ve Ticaret A.Ş.’nin Exel International
Holdings (Netherlands 2) B.V. ve Exel Lojistik Hizmetleri A.Ş. tarafından
devralınması işleminin, tarafların sahip olduğu toplam pazar payının ve cironun
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’de öngörülen eşiklerin altında kalması nedeniyle
Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olmadığına,
2) Hisse Satın Alma Anlaşması’nın 10. maddesi ile satıcı Sunshine Limited’e
getirilen 3 yıl süreli rekabet yasağının devralma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli
bir sınırlama olduğuna,
3) a- Hisse Satın Alma Anlaşması’nın 9. maddesi ile taraflara getirilen gizli
bilgileri ifşa etmeme ve kullanmama yükümlülüğünün ise devralma işleminin
yürütülebilmesi için gerekenden daha fazla bir sınırlama olduğuna ve 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen muafiyet
için gerekli koşulları sağlamadığına, dolayısıyla, bu anlaşmaya bireysel muafiyet
tanınamayacağına,
b- Anılan maddedeki yükümlülüklerin ticari sırlar, fikirler, geleceğe yönelik
projeler, iş geliştirmeleri veya planları, satış hedefleri ve bu hedeflerin
saptanmasında kullanılan devredilen şirkete ait veriler dışındaki gizli bilgiler için 3
yıl süre ile getirilmesi halinde Hisse Satın Alma Anlaşması’na Kanun’un 8.
maddesi çerçevesinde menfi tespit verilebileceğine,
c- Bu koşulların yerine getirilmesi için kararın tebliğinden itibaren ilgili taraflara 60
gün süre verilmesine ve anılan süre içerisinde, öngörülen düzeltmelerin
yapıldığına dair belgelerin Kurum'a sunulmasına,
d- Aksi takdirde Kurulumuzca öngörülen düzeltmeler yapılmadan uygulamaya
devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağının ve 4054 sayılı
Kanun'un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara
bildirilmesine,
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
Rekabet Kurulu’nun 21.8.2003 Tarih ve 03-58/674-307 Sayılı Kararına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği gibi, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un
8.Madde’sinde Rekabet Kurulu’na “....bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya
birleşme ve devralmanın bu Kanun’un 4. 6. ve 7. maddelerine aykırı olmadığını
gösteren bir menfi tespit belgesi...” verme yetkisi tanımaktadır. Ancak bu yetki (ve
doğal olarak getirdiği görev), anılan maddelere bir aykırılık saptandığında bunun
nasıl bir değişiklikle giderilebileceğinin ilgili teşebbüslere bildirilmesini
kapsamamaktadır. Kanun koyucunun Rekabet Kurulu için böyle bir yükümlülük
öngörmemesinin nedeni, bir aykırılığın giderilmesi için birden fazla değişiklik
seçeneği bulunması karşısında bunlardan en uygununu taraf teşebbüsler adına
seçip bu yolda direktif vermenin sorumluluğu altına Kurul’u sokmamak olsa
gerekir.
Bu nedenle Kurul’un önüne gelen herhangi bir anlaşmanın, kararın,
eylemin veya birleşme ve devralmanın 4054 sayılı yasanın 4. 6. veya
7.maddelerine aykırılık taşımadığının tespiti halinde öngörülen menfi tespit
belgesini verirken aykırılık bulunduğu takdirde bunun hangi noktada/noktalarda
olduğunu belirtmekle yetinmesini ve şu ya da bu değişikliğin yapılması halinde
anlaşma, eylem veya birleşme ve devralmanın menfi tespit alabilecek duruma
geleceğini ilgili taraflara bildirmekten kaçınmasını yasanın ruhuna daha uygun
buluyorum. Başka bir deyişle, Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un “şartlı
menfi tespit” diye adlandırılabilecek bir uygulamaya cevaz vermediği
kanısındayım
Yukarıda açıklamağa çalıştığım nedenlerle, başlıkta anılan Kurul Kararı’na
katılma olanağı bulamadım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy