Rekabet Kurumu - Karar Sayı 03-64/770-356

Rekabet Kurumu Başkanlığından,


REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : D1/1/CS-03/1
Karar Sayısı : 03-64/770-356
Karar Tarihi : 2.10.2003

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN

B- RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, M. Nazlı AKSOY, M.Oğuzcan BÜLBÜL

C-BAŞVURUDA
BULUNAN : - The Shell Company of Turkey Limited
Kayışdağı Cad. No:45 Kar Plaza İçerenköy-İstanbul

D- ŞİKAYET EDEN : - Cabbaroğlu Akaryakıt Ticareti Limited Şirketi
Temsilcisi: Av. Bülent YAROL
Nadir Nadi Cad. Tibaş İşhanı Kat:3/316 Konak-İzmir

- Cabbaroğlu Kollektif Şirketi
Temsilcisi: Av. Bülent YAROL
Nadir Nadi Cad. Tibaş İşhanı Kat:3/316 Konak-İzmir

E- TARAFLAR : - The Shell Company of Turkey Limited
Kayışdağı Cad. No:45 Kar Plaza İçerenköy-İstanbul

- Cabbaroğlu Akaryakıt Ticareti Limited Şirketi
Akçay Cad. No:133 Gaziemir-İzmir

- Cabbaroğlu Kollektif Şirketi
Akçay Cad. No:12 Gaziemir-İzmir
F- DOSYA KONUSU: The Shell Company Of Turkey Limited'in, bayileri
ile akdetmiş olduğu "İşletme Sözleşme"lerine menfi tespit belgesi
verilmesi veya muafiyet tanınması talebi ve bu sözleşmelerin 4054 sayılı
Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olduklarına ilişkin şikayet
başvurusu.

G- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.5.1998 tarih, 1044 sayı ile giren
başvuru ve 8.2.2002 tarih, 690 sayı ile giren şikayet başvurusu üzerine, 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4, 5 ve 8. maddeleri uyarınca
yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 29.5.2003 ve 29.9.2003 tarihli Bilgi
Notları ile 4.6.2003 tarih, D1/1/CS-03/1 sayılı Muafiyet Raporu, 28.7.2003
03-64/770-356

2
tarih, REK.0.05.00.00/103 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-64 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

H- İDDİALARIN ÖZETİ: Yapılan şikayet başvurusunda:

- 2001 yılında ülkede meydana gelen ekonomik kriz sonucu şikayetçinin, satış
politikalarını gözden geçirerek kredi kartı ile yapılan satışlarda banka tarafından
alınan %5 oranındaki komisyonu müşterilerine yansıtma kararı aldığı, sağlayıcı
konumunda olan The Shell Company Of Turkey Limited (Shell)'in, Cabbaroğlu
Akaryakıt Ticareti Limited Şirketi ve Cabbaroğlu Kollektif Şirketi (ikisi birlikte
Cabbaroğlu)'nin satış hacminin azalmasına yol açan bu stratejisini
benimsememesi ve bu stratejiden vazgeçilmesi amacıyla değişik baskı
yöntemlerine başvurmaya başladığı,

- Shell'in ilk olarak, daha önceden Cabbaroğlu'nun yaptığı promosyon
faaliyetlerine uyguladığı %40 katkı payını kestiği,

- Shell'in baskılarının, vade ve peşin satış indirim oranlarını azaltmak, mal
tesliminde güçlük çıkarmak gibi yöntemlerle devam ettiği,

- Shell'in bu tutumu üzerine Cabbaroğlu'nun alternatif kaynaklardan ürün
temini yoluna gittiği,

- Shell'in, Cabbaroğlu'nun alternatif temin kaynaklarından ürün aldığına dair
resmi tespit yaptırdığı

ifade edilerek, Shell hakkında soruşturma açılması ve Shell ile yapılmış olan
işletme sözleşmeleri ile kira sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun'un 4.
maddesine aykırı olduğunun ve 5. madde kapsamında muafiyetten
yararlanamayacağının tespit edilmesi talep edilmektedir.

Yapılan başvuruda ayrıca, Cabbaroğlu ile Shell arasında, mülkiyeti
Cabbaroğlu'na ait olan istasyonun Shell'e kiralanmasını içeren ve tapuya şerh
olunmuş bulunan kira sözleşmesinin Rekabet Hukuku açısından
değerlendirilmesi de talep edilmektedir.

I- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

(i) Shell tarafından menfi tespit belgesi verilmesi/muafiyet tanınması talebi
ile bildirilmiş olan işletme sözleşmelerinin 4054 sayılı Kanun'un 4.
maddesi kapsamına girdiği ve bu nedenle menfi tespit belgesi
almasının mümkün olmadığı,

(ii) Sözleşmelerin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği kapsamı dışında kaldığı,

(iii) Shell ile birlikte bütün akaryakıt dağıtım firmalarının akaryakıt istasyonu
işletilmesine ilişkin bayileriyle yaptıkları mevcut dikey anlaşmalarda yer
alan rekabet etmeme yükümlülüklerinin, 18.9.2003 tarihli Resmi
Gazete'de yayımlanan 2003/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı
03-64/770-356

3
Dikey Anlaşmalar İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği'nin 5. maddesi uyarınca
5 yılı aşmaması gerektiği; Shell ile birlikte bütün akaryakıt dağıtım
firmalarının 18.9.2005 tarihine kadar mevcut anlaşmalarını 2003/3
sayılı Tebliğ hükümlerine uygun hale getirmeleri öngörüldüğünden, bu
süre içerisinde anılan anlaşmalara 4054 sayılı Kanun'un 4.
maddesindeki yasaklamanın uygulanmayacağı,

(iv) Shell tarafından bildirilen işletme sözleşmelerinin;

- 5. maddede sabit fiyat tespiti içeren hüküm bulunması,
- süresinin ve dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin
belirsiz olması,
- 6. maddede yer alan hükümde müşteri kısıtlaması getirilmesi

nedenlerinden dolayı bireysel muafiyet almasının söz konusu olmadığı,

(v) Cabbaroğlu Akaryakıt Ticareti Limited Şirketi ve Cabbaroğlu Kollektif
Şirketi ile Shell arasında yapılmış olan iki adet işletme sözleşmesi ve
bu sözleşmeler kapsamında yapılan uygulamalara ilişkin, söz konusu
sözleşmelerin zamanında bildirilmiş olması dikkate alınarak, 4054
sayılı Kanun kapsamında önaraştırma ya da soruşturma açılmasına
gerek olmadığı,

(vi) İşletme sözleşmesine ilişkin Rekabet Kurulu kararının tebligatında
ayrıca kararın kira ya da intifa hakkı sözleşmelerine etkisinin ne
olduğuna dair Hukuk Müşavirliği görüşünün de temsilciye gönderilmesi
gerektiği

ifade edilmektedir.

J- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

Shell, bayileri ile akdetmiş olduğu işletme sözleşmesine 4054 sayılı Kanun’un
8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilmesini, uygun bulunmaması
durumunda, söz konusu başvurunun muafiyet bildirimi olarak
değerlendirilmesini talep etmektedir.

Söz konusu başvuruyu takiben, Shell bayisi olan Cabbaroğlu, anılan şirket ile
yapmış olduğu iki ayrı akaryakıt bayiliği sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun’a
aykırılığının tespit edilmesini ve bu sözleşmeler çerçevesinde Shell’in
gerçekleştirdiği eylemlere ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun kapsamında
soruşturma başlatılmasını talep etmektedir. Söz konusu başvurunun
dayanağını oluşturan sözleşme ile Shell tarafından yapılan bildirimde yer alan
sözleşmenin aynı olması nedeniyle anılan başvurular aynı dosya dahilinde
incelenmiştir.

J.1.Dosya Evreleri

Shell ve Cabbaroğlu tarafından yapılan başvurularla ilgili olarak
gerçekleştirilen işlemlerin kronolojik sıralaması aşağıdaki şekildedir:
03-64/770-356

4

- Cabbaroğlu Kollektif Şirketi, 1971 yılında imzalanan, 20 yıl süreli ve 1991
yılında sona erecek sözleşme ile Shell’in bayisi olarak faaliyete başlamıştır.

- 1991 yılında ilgili sözleşmenin yenilenerek 2003 yılında sona erecek şekilde
uzatılması konusunda anlaşmaya varılmıştır.

- Şikayete konu olan diğer istasyona ilişkin Cabbaroğlu Akaryakıt Ticareti
Limited Şirketi, 1993 yılında imzalanan, süresi 15 yıl olan ve 2008 yılında
sona erecek sözleşme ile Shell’in bayisi olarak faaliyete başlamıştır.

- Kurum kayıtlarına 4.5.1998 tarih, 1044 sayı ile intikal eden bildirimle Shell,
bayileri ile akdetmiş olduğu işletme sözleşmelerine menfi tespit belgesi
verilmesi/muafiyet tanınması talebinde bulunmuştur.

- Kurum kayıtlarına 8.2.2002 tarih, 690 sayı ile intikal eden şikayet
başvurusunda Cabbaroğlu; Shell’in bayileri ile akdetmiş olduğu işletme
sözleşmeleri sonucu ortaya çıkan uygulamaların, 4054 sayılı Kanun’a aykırı
olduğunu iddia etmiştir.

- 17.4.2002 tarihinde Cabbaroğlu, daha önceki başvurularının durumu
hakkında bilgi alabilmek amacıyla tekrar Kuruma başvurmuştur.

- Cabbaroğlu tarafından, Danıştay 10. Dairesinde, Rekabet Kurumu’nun zımni
ret kararı gerekçesi ile, 2002/3518 E. numarası ile kaydedilmiş olan dava
açılmış ve söz konusu davaya ilişkin dilekçe, İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi
kanalıyla 1.7.2002 tarih ve 2867 sayı ile Kurumumuz kayıtlarına intikal
etmiştir.

- Söz konusu dilekçeye istinaden hazırlanan cevap yazısı 12.9.2002 tarih ve
2052 sayı ile Danıştay 10. Dairesine gönderilmiştir. Söz konusu cevap
dilekçesinde, Kurumumuzun, gerek Shell gerekse diğer akaryakıt dağıtım
firmaları tarafından yapılan çok sayıda başvurunun sonuçlandırılmasının,
akaryakıt sektörü de dahil olmak üzere bütün sektörleri kapsayacak şekilde
hazırlanan ve Kurul gündeminde bulunan dikey anlaşmalara ilişkin yeni
Tebliğ’in çıkarılması sürecine bağlı olduğu ve Shell tarafından yapılmış olan
menfi tespit/muafiyet bildiriminin değerlendirme sürecinin halen devam ettiği;
Cabbaroğlu’nun şikayetinin de söz konusu başvuru ile birlikte değerlendirildiği
ve bu durumun zımni ret konusu olarak mütalaa edilmemesi gerektiği
belirtilmiştir.

- Birinci cevap yazısına istinaden, 14.10.2002 tarih ve 4454 sayı ile
Danıştay'ın ilgili Dairesinin ikinci yazısı Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

- Söz konusu ikinci yazıya ilişkin olarak hazırlanan ikinci cevap yazısı,
11.11.2002 tarih ve 2488 sayı ile Danıştay’ın ilgili Dairesine gönderilmiştir.
Cevap yazısında, birinci yazıdaki iddialara verilen yanıtlara ilaveten; şikayetin
konusu olan işletme sözleşmesinin, daha önce Kuruma yapılan menfi
tespit/muafiyet bildirimi çerçevesinde, yürürlükten kaldırılan Grup Muafiyeti
Tebliğlerine oranla esaslı değişiklikler içeren 2002/2 sayılı yeni Grup Muafiyeti
03-64/770-356

5
Tebliği hükümlerine ve bireysel muafiyet şartlarına göre incelenmekte olduğu
belirtilmiştir. Ayrıca, davacıların iddiasının aksine Kurum tarafından, menfi
tespit/muafiyet talebine istinaden yapılacak inceleme sonucunda alınacak
kararın; sadece sözleşme hükümleri değil, tarafların rekabete aykırı
eylemlerinin de değerlendirilmesi ve para cezası uygulanabilmesi dahil olmak
üzere davacıların şikayetini her yönüyle kapsar nitelikte olacağı ifade
edilmiştir.

J.2. Sektör Bilgisi

Ülkemiz rafinerilerinde üretilen veya ithal edilen petrol ürünlerinden akaryakıt
grubunu teşkil eden (LPG hariç) benzin, kalorifer yakıtı, gazyağı, motorin ve
fuel-oilin pazarlanması, yerli ve yabancı ana dağıtım kuruluşları tarafından
bayilik teşkilatı kanalı ile yapılmakta; diğer ürünler ise yine bu şirketler, LPG
dağıtım şirketleri, rafineriler veya petrol sektöründe faaliyetlerine izin verilen
kuruluşlar vasıtasıyla yerine getirilmektedir.

Asgari depolama ve sermaye sınırlaması dışında, ana dağıtım şirketi
kurulmasının yürürlükteki mevzuatlar çerçevesinde serbest olduğu
görülmektedir.

Ana dağıtım şirketleri tarafından doğrudan tüketicilere de satış yapılmakla
birlikte, pazarlama faaliyetlerinin yürütülmesinde bayi teşkilatları büyük önem
taşımaktadır. Türkiye genelinde sektörde 15 akaryakıt dağıtım şirketi ve
toplam 10109 bayi faaliyet göstermekte olup, bayilerin firmalara göre dağılımı
aşağıdaki şekildedir.

Tablo 1- Bayilerin Sayısı ve Bayilerin Firmalara Göre Dağılımı

ŞİRKETLER BAYİ SAYISI
ALTINBAŞ 33
AYTEMİZ 324
BÖLÜNMEZ 157
BP 954
DELTA 184
ELF-SELYAK* 154
KARPET (Enerji Petrol) 42
OPET 721
PET-LİNE 260
POAŞ 4696
SHELL 1076
TOTAL* 342
TURCAS 721
TURKUAZ 217
TU-TA 228
TOPLAM 10109
* Daha sonra Total ve Elf-Selyak birleşmiştir.

Shell yerli rafinerilerde üretilen ya da ithal edilen petrol ürünlerinin dağıtımı
alanında faaliyet gösteren bir teşebbüstür. 2001 yılında 16.920.995 Metric
Ton (MT) olan Türkiye petrol ürünleri satışlarının 2.023.445 MT’lik kısmı Shell
tarafından gerçekleştirilmiştir.

03-64/770-356

6
2001 yılı rakamlarına göre sektörde faaliyet gösteren firmaların toplam petrol
ürünleri satışlarına aşağıda yer verilmiştir.

Tablo 2- Toplam Petrol Ürünleri Satışları

ŞİRKETLER TOPLAM PETROL ÜRÜNLERİ SATIŞ MİKTARLARI (Metric Ton)
POAŞ 6.667.735 % 39
BP A.O. 2.626.172 % 15.52
SHELL 2.023.445 % 11.95
OPET 1.551.217 % 9.16
TURCAS 992.389 % 5.86
TOTAL 721.867 % 4.26
AYTEMİZ 628.245 % 3.71
SELYAK 519.119 % 3.56
PETLİNE 406.125 % 2.4
TURKUAZ 259.006 % 1.53
BÖLÜNMEZ 221.926 % 1.31
DELTA 176.248 % 1.04
TU-TA 87.184 % 0.5
KAR-PET 22.705 % 0.1
ALTINBAŞ 17.612 % 0.1
TOPLAM 16.920.995 % 100

Yukarıda verilen bilgiler ışığında, POAŞ'ın, akaryakıt dağıtım sektöründe hem
bayi sayısı hem de pazar payı açısından lider konumda olduğu görülmektedir.

J.3. İlgili Pazar

J.3.1. İlgili Ürün Pazarı

Söz konusu başvuruların konusunu oluşturan sözleşmenin ilgili olduğu pazar
dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı, “siyah ve beyaz ürünlerden oluşan (jet
yakıtı hariç) akaryakıt ürünleri ve madeni yağ dağıtımı pazarı” şeklinde tespit
edilmiştir.

J.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

Akaryakıt ürünleri satışlarının ülkenin her bölgesine yapılabilmesi nedeniyle,
ilgili coğrafi pazar, Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak belirlenmiştir.

J.4. Muafiyet Başvurusuna ve Şikayete Konu Olan Sözleşme

Başvuruya konu olan sözleşme, Shell'in akaryakıt satış ve servis
istasyonlarına ilişkin bayileriyle yapmış olduğu işletme sözleşmesidir.

Shell uygulamakta olduğu bayilik sisteminde; öncelikle mülkiyeti bayilere ait
olan yerleri uzun süreler için (genellikle12-15 yıllığına) kiralamakta ve tapuya
şerh verdirerek bu hakkını güçlendirmekte; daha sonra kiralamış olduğu
yerlerin maliklerine bu yerlerde satış/servis istasyonu işletme hakkı
tanımaktadır. Dolayısıyla, Shell ile bayiler arasındaki hukuki ilişkinin temeli,
işletme sözleşmesi ve kira sözleşmesi olmak üzere iki anlaşmaya
dayanmaktadır.
03-64/770-356

7

Şerh edilmiş kira sözleşmeleri bayinin işletme sözleşmelerini feshetmesini
önlemekte ve Shell'in yapmış olduğu yatırımları bir tür teminat altına
almaktadır. Çünkü bayi işletme sözleşmesini feshetse bile, Shell şerh edilmiş
kira sözleşmeleri sayesinde kira sözleşmesi süresince kiracının sahip olduğu
hakları elinde bulundurabilecek veya başkasına verebilecektir. Diğer taraftan
kira sözleşmesi, süresi sonunda veya süresinden önce herhangi bir sebeple
sükut ederse, işletme sözleşmesi de münfesih olacaktır. Kira ya da intifa hakkı
gibi bir hakka dayanılarak kurulan benzeri ilişkiler sadece Shell'e özgü
olmayıp, diğer dağıtım firmaları arasında da yaygındır.

Shell tarafından bildirilmiş olan işletme sözleşmesinin 4054 sayılı Kanun
çerçevesinde incelenen bölümlerine aşağıda yer verilmiştir.

J.4.1. Fiyat Tespiti

İşletme sözleşmesinin 5. maddesinin (b) bendinde; "SHELL, satıcının sattığı
veya depoladığı petrol ürünlerinin fiyatlarını, yıkama ve yağlama servis
ücretlerini, yürürlükte bulunan düzenlemelere göre veya uygun gördüğü
şekilde tayin ve tespit etmeye her zaman yetkilidir. SHELL'in bu yetkisini
kullanmaması, bu hakkından vazgeçtiği anlamına gelmez ve dilediği zaman
kullanabilir. Satıcı, SHELL tarafından belirlenen veya değiştirilen bu fiyatları
aynen kabul edecek ve SHELL'in yazılı onayını almadıkça bu fiyatlarda
herhangi bir değişiklik yapmayacak ve bu fiyatların altında veya üstünde satış
yapmayacaktır." ifadeleri yer almaktadır.

J.4.2. Tek Elden Satın Alma Yükümlülüğü

İşletme sözleşmesinin 2, 8 ve 26. maddeleri ile bayiye tek elden satın alma
yükümlülüğü getirilmiştir.

2. maddede; "satıcı, satışa arz edeceği bütün petrol ürünlerini yalnız Shell'den
satın almayı ve hangi sebeple olursa olsun başkalarından satın almamayı
kabul ve taahhüt eder." hükmü yer almaktadır.

8. maddenin (a) bendinde, "satıcı, akaryakıt istasyonunda SHELL'den başka
kaynaklardan temin edeceği petrol ürünlerini satmayacaktır." ifadesi
bulunmaktadır.

Sözleşmenin 26. maddesinin 2. fıkrasında ise, "satıcının SHELL'den başka
kaynaklardan petrol ürünlerini temininin saptandığı her seferde.." cezai şart
uygulanması hükme bağlanmış ve bu durumda satıcının bütün borçlarının
muaccel olacağı ifade edilmiştir.

Sözleşmede bayiye bölgesel koruma sağlanmadığı görülmektedir. Dolayısıyla
Shell'in aynı bölgede başka bayilikler kurması mümkündür.

J.4.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü

Sözleşmenin 8. maddesine göre;
03-64/770-356

8

" SHELL'in yazılı onayını almadıkça satıcı,
a) Akaryakıt istasyonunda SHELL'den başka kaynaklardan temin edeceği
petrol ürünlerini satmayacak
b) Türkiye dahilinde hiçbir yerde SHELL'den başka kaynaklardan temin
olunmuş petrol ürünlerinin satışı ile alakadar olmayacak
c) Petrol ürünlerinin alım ve satımı ile komisyoncu, aracı ve sair sıfatlarla
dahi meşgul olmayacaktır….."

Sözleşmenin 9. maddesinin (b) bendinde, "Satıcı SHELL'in yazılı iznini
almadıkça akaryakıt istasyonun gerek binası ve gerekse sahası içinde,
dışında veya üzerinde SHELL ürünlerinden başka hiçbir ürün veya firmaya ait
ilan ve reklam malzemelerini teşhir etmeyecek ve edilmesine izin
vermeyecektir." hükmü yer almaktadır.

J.4.4. Sözleşmenin Süresi

29. maddede, işletme sözleşmesinin süresi 1 yıl olarak belirlenmiştir. Ancak
aynı maddede, "taraflardan herhangi biri sözleşmenin sona ermesinden 1(bir)
ay evvel feshi ihbarda bulunmadığı takdirde, işbu sözleşme her seferinde aynı
kayıt ve şartlarla birer sene için uzatılmış olur." ifadesi yer aldığından,
sözleşmenin belirsiz süreli olduğu anlaşılmaktadır. Shell ile bayi arasındaki
hukuki ilişkinin diğer yönü olan (Cabbaroğlu'yla yapılan 12 ve 15 yıllık kira
anlaşmaları gibi) kira sözleşmelerinin sürelerinin çoğunlukla 10 yılın da
üzerinde olduğu görülmüştür.

J.4.5. Yerleşim Yeri Koşulu ve Müşteri Kısıtlaması

Sözleşmenin 6. maddesine göre, "Satıcı kendisine bu sözleşmeye göre temin
edilen petrol ürünlerini SHELL'in zaman zaman bildireceği ticari marka işaret
ve renkler altında sadece akaryakıt istasyonunda satacaktır."

J.4.6. İşletme Sözleşmesi İle Kira Sözleşmesi Arasındaki İlişkiyi Ortaya
Koyan Maddeler

İşletme sözleşmesi ile kira sözleşmesi arasındaki bağlantıyı gösteren
hükümlere aşağıda yer verilmiştir.

Kira sözleşmesinin 6. maddesi; "Kiralananın kiracı tarafından kiraya verene bir
satış/servis istasyonu olarak işletmesi hakkının tanınmış bulunması, taraflar
arasındaki işbu kira kontratının fesh edildiği anlamına gelmez." şeklindedir.

İşletme sözleşmesinin 22. maddesinin ikinci fıkrasına göre; "Akaryakıt
istasyonu, SHELL'e satıcı tarafından kiralanmış ise; kira sözleşmesi sonunda
veya herhangi bir sebeple süresinden önce sükut eder ve SHELL akaryakıt
istasyonunu tahliye etmek durumunda kalırsa, işbu işletme sözleşmesi de
herhangi bir ihtara hacet kalmaksızın derhal münfesih olacaktır."



03-64/770-356

9
J.5. Değerlendirme

J.5.1. Shell Tarafından Yapılan Muafiyet Başvurusuna İlişkin
Değerlendirme
Shell'in bayileriyle yapmış olduğu sözleşmelere ilişkin 4.5.1998 tarihli
bildiriminde yer alan işletme sözleşmeleri, Kanun'un 4. maddesi kapsamında
düzenlenmiş olan dikey anlaşma niteliğini taşımaktadırlar. Bu çerçevede,
zamanında bildirilmiş olan bu sözleşmelere menfi tespit belgesi verilmesi
mümkün değildir.
Söz konusu sözleşmeler 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliği kapsamında incelendiğinde;
- sabit fiyat tespitine yönelik hükümler bulunması,
- süresinin, dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüklerinin süresinin
belirsiz olması,
- 6. madde ile müşteri kısıtlaması getirilmesi
nedenleriyle anılan Tebliğ'in kapsamı dışındadır. Bu nedenle bildirime konu
sözleşmeler 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan bireysel muafiyet
koşulları açısından değerlendirilmiştir.
Anılan Kanun maddesine göre; aşağıda belirtilen şartların tamamının varlığı
halinde ilgililerin talebi üzerine, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve
teşebbüs birlikleri kararları 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf
tutulabilmektedir:

- Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni
gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin
sağlanması,

- tüketicinin bundan yarar sağlaması,

- ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

- rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu
olandan fazla sınırlanmaması.

J.5.1.1. Ekonomik ve Teknik Gelişmenin Sağlanması
Tek elden satın alma anlaşmaları sayesinde, sağlayıcı gelecek dönemlerdeki
satışlarını garanti altına alarak daha uzun bir sürecin planlamasını
yapabilmekte, yeniden satıcı da ihtiyaçlarını daha düzenli olarak temin
edebilmektedir. Böylece taraflar, değişen pazar koşullarındaki risklerini
azaltmakta ve üretim, dağıtım, depolama ve pazarlama maliyetlerini
düşürebilmektedirler.

03-64/770-356

10
Shell tarafından bildirilen sözleşme aracılığıyla oluşturulan bayilik yapısının
da, Shell'in daha etkin bir dağıtım ağına sahip olmasını ve akaryakıt
dağıtımına ilişkin gerek ekonomik gerekse teknolojik gelişmelerin daha etkin
bir şekilde Türkiye pazarına yansıtılabilmesini sağlayacağı kanaatine
varılmıştır.

J.5.1.2. Tüketicinin Yararı

Anılan tek elden satın alma anlaşmaları sayesinde tüketiciler, sözleşme
konusu ürünleri daha düzenli, çabuk ve kolay elde edebilmekte ve düşen
maliyetler sayesinde ürünleri daha ucuza almaları mümkün olmaktadır.

J.5.1.3. İlgili Piyasanın Önemli Bölümünde Rekabetin Ortadan
Kalkmaması

Dağıtım anlaşmaları dağıtımı etkin hale getirip maliyetleri azaltırken, diğer
yandan pazara giriş engeli oluşturabilmektedirler. Özellikle alt ve/veya üst
pazarında rekabetin zayıf olduğu sektörlerde dikey kısıtlamaların yer aldığı
dağıtım anlaşmaları, rekabet yapısını bozabilmektedir. Türkiye'deki petrol
sektöründe, pazara girişe ilişkin bazı yasal düzenlemeler dışında, bugün
itibarıyla rekabetin var olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, tek elden satın alma
veya tek elden dağıtım anlaşmalarının bu piyasanın önemli bir bölümünde
rekabeti ortadan kaldırmayacağı anlaşılmıştır.

J.5.1.4. Rekabetin Gereğinden Fazla Sınırlanmaması

Dağıtım anlaşmaları, minimum miktarda mal satın almak veya satmak, stok
bulundurmak, reklam yapmak, rakip ürünleri satmamak gibi yeniden satıcının
sözleşme konusu mallar üzerinde yoğunlaşmasını zorlayıcı hükümler
içerebilir. Bu yönde yapılan kısıtlamalar bazı durumlarda rekabetin
sınırlanması sonucunu doğurabilmekte, ancak ulaşılmak istenen faydalar için
gerekli olduğunun saptanması önem kazanmaktadır. Bu çerçevede,
sözleşmelerde rekabeti gereğinden fazla kısıtlayan hususlara aşağıda yer
verilmiştir.

J.5.1.4.1. Fiyat Tespiti

Türkiye akaryakıt pazarında dağıtım şirketleri ve bayiler arasında paylaşılacak
olan toplam kar marjının üst sınırı ve dolayısıyla nihai ürünlerin piyasadaki
azami satış fiyatı 1.7.1998'den itibaren yürürlükte olan Otomatik Fiyatlandırma
Mekanizması (OFM) ile belirlenmektedir.

2002/2 sayılı Tebliğ'de de belirtildiği üzere; akaryakıt dağıtımı pazarında etkin
bir bayilik ağının kurulabilmesi için azami satış fiyatının belirlenmesi veya
tavsiye satış fiyatı şeklinde sınırlamaların yeterli olacağı, Shell'in bildirdiği
sözleşmede yer alan sabit fiyat tespitine ilişkin hükümlerin ise rekabetin
gereğinden fazla sınırlanması sonucunu doğuracağı kanaatine varılmıştır.



03-64/770-356

11
J.5.1.4.2. Bölge ve Müşteri Kısıtlaması

İşletme sözleşmesinin 6. maddesinde; "Satıcı kendisine bu sözleşmeye göre
temin edilen petrol ürünlerini SHELL'in zaman zaman bildireceği ticari marka
işaret ve renkler altında sadece akaryakıt istasyonunda satacaktır." ifadesi yer
almaktadır.

Bu hükme göre bayiye münhasır olarak bir bölge de tahsis edilmemiştir.
Ancak, bayi satın aldığı malları anlaşmada belirlenen akaryakıt istasyonu
dışında herhangi bir yerde satamayacaktır. Bu nedenle, düzenlemenin
Tebliğ'in 4. maddesinin (b) bendi anlamında bir tür bölge veya müşteri
kısıtlaması olduğu kanaatine ulaşılmıştır. 2002/2 sayılı Tebliğ hükümlerine
göre sağlayıcının münhasır bölge veya münhasır müşteri grupları tahsis etmiş
olması halinde grup muafiyetinden yararlanabilecek olan bu düzenleme, böyle
bir münhasırlık söz konusu olmadığı için anlaşmayı anılan Tebliğ kapsamı
dışına çıkarmaktadır. Ayrıca bireysel muafiyet açısından da, bayilerin özellikle
büyük müşterilere kendi imkanlarıyla istasyon dışında da satış yapabilmesinin
rekabetçi bir yapı için olumlu olacağı, bayileri kontrol altına alabilmek
amacıyla bu çeşit bir sınırlama getirilmesinin rekabetin gereğinden fazla
sınırlanmasına yol açacağı sonucuna ulaşılmıştır.

J.5.1.4.3. Rekabet Etmeme Yükümlülüğü

Sözleşmede yer alan tek elden satın almaya ve rekabet etmemeye ilişkin
yükümlülükler esas itibarıyla 2002/2 sayılı Tebliğ'de yer alan "Rekabet
Etmeme Yükümlülüğü" tanımına uymaktadır. Bu yükümlülük bayilik
sözleşmelerinin temel unsurlarından biri olmakla birlikte, ne kadar süreyle
geçerli olacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Shell'in bildirdiği işletme sözleşmelerinde rekabet etmeme yükümlülüğünün
süresi ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla rekabet etmeme
yükümlülüğünün süresi, sözleşmenin süresi olarak ortaya çıkmaktadır.
Sözleşmenin süresinin belirlendiği ilgili maddede (29. madde); "Taraflardan
herhangi biri sözleşmenin sona ermesinden 1(bir) ay evvel feshi ihbarda
bulunmadığı takdirde, işbu sözleşme her seferinde aynı kayıt ve şartlarla birer
sene için uzatılmış olur." ifadesinin yer aldığı görülmektedir.

2002/2 sayılı Tebliğ'in 5(a) maddesinde de belirtildiği üzere, rekabet etmeme
yükümlülüğünün zımnen yenilenebileceğinin kararlaştırılması halinde, rekabet
etmeme yükümlülüğü belirsiz süreli sayılır. Bu çerçevede, Shell'in bildirimine
konu olan sözleşmelerin ve dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüğünün
belirsiz süreli olduğu görülmektedir. Belirsiz süreli bir rekabet etmeme
yükümlülüğünün bireysel muafiyet almasının da mümkün olmadığı, bu sürenin
beklenen menfaatlerin sağlanabilmesi için yeterli olan bir süreyle
sınırlanmasının yerinde olacağı kanaatine varılmıştır.

J.5.2. Kira Sözleşmesine İlişkin Değerlendirme

Akaryakıt sektöründe yer alan dikey anlaşmaların rekabet hukuku
çerçevesinde sorunlu hale gelmesindeki en önemli unsuru uzun süreli
03-64/770-356

12
anlaşmalar ve bu sürelere ilişkin mülk sahibi bayiden alınan kira/intifa hakları
oluşturmaktadır. Özellikle başvuru konusu açısından rekabet etmeme
yükümlülüğünün süresinin tespiti ve bu tesbitin sözleşmenin süresine bağlı
olması, işletme ve kira sözleşmesinin arasındaki bağlantının ortaya
konulmasını gerektirmiştir.

Shell öncelikle araziyi sahibi olan bayiden kiralamakta, daha sonra aynı
bayiye istasyonun işletmesini vermektedir. Gerek işletme sözleşmesinin,
gerekse kira sözleşmesinin anılan bazı maddeleri, bu iki sözleşme arasındaki
ilişkiyi göstermektedir. Kira sözleşmesinin arazinin rayiç değeri üzerinden mi,
yoksa sembolik bir bedel üzerinden mi yapıldığı hususu, kira sözleşmesinin,
Shell ile bayisi arasındaki işletme sözleşmesinin süresini belirlediğinin bir delili
olarak değerlendirilebilir. Cabbaroğlu ile yapılan kira sözleşmesinde yıllık kira
bedeli 60.000 TL olarak görülmektedir. Bu rakamın sembolik olduğu ve
tarafların asıl amacının kira sözleşmesi akdetmek olmadığı, kira
sözleşmesinin bir anlamda işletme sözleşmesinin süresini belirleme amacı
taşıdığı anlaşılmaktadır. Ancak Shell’in değişik istasyonlar için farklı
zamanlarda farklı koşullarda anlaşmalar yapmış olabileceği dikkate
alındığında, bu konuda bir genelleme yapılması doğru olmayacaktır.

Bu çerçevede, rekabet hukuku açısından sözleşme sürelerinin tespiti
haricinde, işletme sözleşmesinin geçersizliği, edinilmiş hakların nasıl geri
verileceği veya kira/intifa hakkı ya da ariyet sözleşmeleri gibi taraflar
arasındaki diğer anlaşmaların ne ölçüde işletme sözleşmesinin esaslı bir
parçası olduğu ve ne şekilde etkileneceğine ilişkin hususların özel hukuk
hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
J.5.3. Cabbaroğlu Tarafından Yapılan Şikayete İlişkin Değerlendirme

Cabbaroğlu'nun şikayetine konu olan iki ayrı bayilik sözleşmesi
bulunmaktadır:

- Cabbaroğlu Kollektif Şirketi 1971 yılından itibaren Shell bayisi olarak faaliyet
göstermektedir. İki teşebbüs arasında yapılan ilk sözleşme 1971-1991 tarihleri
arasında uygulanmış, 1991 yılında da sözleşme yenilenmiştir. Yenilenen
sözleşmenin süresi 1 yıl olmakla birlikte, 12 yıllık kira hakkının tapuya şerh
edilmesi nedeniyle sözleşme süresinin de 12 yıl olarak kabul edilmesi
gerektiği belirtilmektedir.

- Diğer bayilik sözleşmesi ise Cabbaroğlu Akaryakıt Ticareti Limited Şirketi ile
Shell arasında 1993 yılında yapılmış, yine aynı şekilde sözleşmenin süresi 1
yıl olarak düzenlenirken 15 yıllık kira hakkı Shell adına tapuya şerh edilmiştir.

Yapılan iki sözleşme de içerdikleri hükümler itibarıyla benzer niteliktedir.
Cabbaroğlu, bu sözleşmelerden kaynaklanan ticari ilişkiler dahilinde Shell'in
baskıcı tutumu sonucunda iki teşebbüs arasında hukuki ihtilaf çıktığını
belirtmektedir.

Shell'in bayilik sistemine ilişkin 4.5.1998 tarihli muafiyet/menfi tespit
başvurusunda yer alan listede Cabbaroğlu ile yapılmış bulunan iki işletme
03-64/770-356

13
sözleşmesi de bulunmaktadır. Dolayısıyla, Shell'in başvurusuna ilişkin yapılan
tespitler, Cabbaroğlu'nun başvurusuna konu olan sözleşmeler için de
geçerlidir.

Söz konusu işletme sözleşmelerinin (fiyat tespiti, süre vb hususları içeren
maddeleri nedeniyle) Kanun'un 4. maddesi kapsamına girdiği, 2002/2 sayılı
Grup Muafiyeti Tebliği kapsamı dışında kaldığı ve mevcut halleri ile Kanun'un
5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet almalarının da söz konusu olmadığı
belirtilmişti.

Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesi: "Süresi içinde bildirilmiş
anlaşma ve kararlara, bu kanun hükümlerini açık bir biçimde ihlal etmemeleri
durumunda Kurulun vereceği nihaî karara kadar geçecek süre için para
cezası uygulanmaz." şeklindedir. Bu madde çerçevesinde, açık bir ihlal
olmadığı takdirde, zamanında yapılmış muafiyet başvuruları için para cezası
verilmesi ve dolayısıyla soruşturma açılması söz konusu değildir.

4054 sayılı Kanun'un anılan maddesinde yer alan "açık ihlal" kavramının
başvuru çerçevesinde değerlendirilmesinden önce aynı Kanun'un 4. ve 5.
maddelerinin açıklanması gerekmektedir.

Kanun'un 4. maddesine göre, rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama
amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan
bütün anlaşma, eylem ve kararlar hukuka aykırı ve yasaktır. Dolayısıyla,
dağıtımı iyileştirmek, kaynakları etkin kullanmak, tüketiciyi korumak gibi
hedefleri olan ve rekabeti önemli ölçüde kısıtlama amacı taşımayan bazı
eylem, anlaşma ve kararlar da yasaklanabilmektedir. Bu nedenle, getireceği
yararlar, rekabet yapısında oluşturacağı olumsuz etkilerden yüksek olan
anlaşma, eylem ve kararların da 4. madde kapsamına girme riski mevcuttur.

Bu durum, 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan "Muafiyet" rejimiyle
çözümlenmeye çalışılmıştır. Anılan madde vasıtasıyla adil ticaretin
sağlanmasını ifade eden; ekonominin ve ticaretin geliştirilmesi, kaynakların
etkin kullanılması, bu gelişmelerden tüketicinin yarar sağlaması ve bunlar
gerçekleştirilirken de rekabet ortamının korunması ve rekabetin gereğinden
fazla kısıtlanmaması koşullarının tümünü yerine getiren anlaşma, eylem ve
kararlar, 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir.

Bu çerçevede, rekabeti kısıtlayan bir eylemde bulunan tarafların, bunun adil
ticaretin sağlanması için gerekli olduğunu, başka bir deyişle 5. maddedeki
şartları sağladığından dolayı 4. maddenin uygulanmasından muaf tutulması
gerektiğini ifade ederek, bildirimde bulunmaları gerekmektedir.

Bilindiği üzere, muafiyet başvurusunda bulunan taraflar zaten 4. maddeye
aykırı bir işlemde bulunduklarının farkında olup, bu işlem için 5. madde
aracılığıyla muafiyet talep etmektedirler. Bu nedenle, yapılan muafiyet
başvuruları 4. madde açısından bir ihbar olarak değil, 5. madde kapsamında
bir izin talebi olarak değerlendirilmekte ve muafiyetin verilememesi
durumunda da nihai karar alınana kadar geçen süre için herhangi bir
soruşturma veya ceza uygulanmasına gerek duyulmamaktadır.
03-64/770-356

14

Öte yandan adil ticareti sağlamak gibi bir gayesi olmadan, doğrudan rekabeti
kısıtlamak amacıyla yapılan anlaşma ve kararların, zamanında muafiyet
başvurusu yapılması halinde, nihai karar alınana kadar uygulanabilmesi ve bu
süre için herhangi bir cezaya çarptırılmaması açısından riskli bir yönü
bulunmaktadır. Örneğin, rakipleriyle fiyat tespiti anlaşmaları yaparak bazı
firmaları piyasa dışına itmek isteyen taraflar, muafiyet başvurusunda
bulunarak, nihai karar verilene kadar geçecek süre için cezadan
kurtulabileceklerdir. İşte bu gibi "kasıt" unsuru içeren ve tarafların daha
başvuru sırasında bile muafiyet alamayacağını bildikleri ihlallerin, muafiyet
başvurusu sayesinde soruşturmadan kurtulmalarını önlemek için, 16.
maddenin son fıkrasında düzenlenen 'açık ihlal' kavramından yararlanılması
gerekmektedir. Dolayısıyla, açık ihlal kavramındaki ihlal kelimesi; yalnızca 4.
maddeye aykırı olan ihlalleri değil, 4. maddeye aykırı olduğu gibi 5. madde
kapsamında muafiyet alması söz konusu olmayan ihlalleri de kastetmektedir.
Bir uygulamanın açık ihlal olup olmadığının tespitinde rekabet kültürünün ülke
ekonomisine ve ticaretine hangi ölçüde yerleştiğine de bakılabilmektedir.

Bu çerçevede, söz konusu sözleşmelerin zamanında bildirildikleri göz önüne
alınarak, sözleşmelerde yer alan ve 4. maddeye aykırı olan uygulamaların
(bildirimde bulunmanın getireceği avantajları kötüye kullanma kastının
olmaması kaydıyla) "açık ihlal" olarak kabul edilmemesi gerektiği ve
dolayısıyla söz konusu ihlaller için önaraştırma veya soruşturma açılmasına
gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

K- SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- The Shell Company Of Turkey Limited tarafından menfi tespit/muafiyet
talebi ile bildirilmiş olan işletme sözleşmesinin 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesi kapsamına girmesi sebebiyle
menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

2- The Shell Company Of Turkey Limited tarafından bildirilen işletme
sözleşmelerinin;

- 5. maddede sabit fiyat tespiti içeren hüküm bulunması,
- süresinin ve dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin
belirsiz olması,
- 6. maddede yer alan hükümde müşteri kısıtlaması getirilmesi,

nedenlerinden dolayı bireysel muafiyet almasının söz konusu olmadığına,

3- Sözleşmelerin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği kapsamında grup muafiyetinden de yararlanamadığına,

4- The Shell Company Of Turkey Limited ile birlikte bütün akaryakıt
dağıtım firmalarının akaryakıt istasyonu işletilmesine ilişkin bayileriyle
yaptıkları mevcut dikey anlaşmalarda yer alan rekabet etmeme
03-64/770-356

15
yükümlülüklerinin, 18.9.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 2003/3 sayılı
Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalar İlişkin Grup Muafiyeti
Tebliği'nin 5. maddesi uyarınca 5 yılı aşmaması gerektiğine; bununla beraber
The Shell Company Of Turkey Limited ile birlikte bütün akaryakıt dağıtım
firmalarının 18.9.2005 tarihine kadar mevcut anlaşmalarını 2003/3 sayılı
Tebliğ hükümlerine uygun hale getirmeleri öngörüldüğünden, bu süre
içerisinde anılan anlaşmalara 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesindeki
yasaklamanın uygulanmayacağına;

5- The Shell Company Of Turkey Limited tarafından bildirilen işletme
sözleşmelerinde;

a- i) sözleşme sürelerinin ve dolayısıyla rekabet etmeme yükümlülüklerinin
2002/2 sayılı Tebliğ'in 5. maddesi uyarınca beş yılı aşmayacak şekilde
düzenlenmesi,

ii) 5. maddede yer verilen ve sabit fiyat tespiti içeren hükümlerin
kaldırılması,

iii) 6. maddenin, 2002/2 sayılı Tebliğ'in 4. maddesinde belirtilen ve
anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran kısıtlamalara yol
açmayacak veya o şekilde anlaşılmayacak şekilde yeniden düzenlenmesi,

halinde söz konusu anlaşmaların 2003/3 sayılı Tebliğ ile değişik 2002/2 sayılı
Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında grup
muafiyetinden yararlanacağına;

b- (i)’de belirtilen düzenlemenin 2003/3 sayılı Tebliğ’de öngörüldüğü üzere
18.9.2005 tarihine kadar yapılabileceğine; (ii) ve (iii)’de belirtilen değişikliklerin
yapılabilmesi için taraflara 60 gün süre verilmesine, Kurulumuzca öngörülen
düzeltmeler yapılmadan uygulamaya devam edilmesi halinde Kanun’un ilgili
maddeleri uyarınca haklarında soruşturma açılacağının ve aynı Kanun’un 16
ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağının taraflara bildirilmesine;

6- Cabbaroğlu Akaryakıt Ticareti Limited Şirketi ve Cabbaroğlu Kollektif Şirketi
ile The Shell Company of Turkey Limited arasında yapılmış olan iki adet
işletme sözleşmesi ve bu sözleşmeler kapsamında yapılan uygulamalara
ilişkin sözleşmelerin zamanında bildirilmiş oldukları dikkate alınarak, 4054
sayılı Kanun kapsamında önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma
açılmasına gerek olmadığına, şikayet başvurusunun reddine

OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.




Full & Egal Universal Law Academy