Rekabet Kurumu Başkanlığından;
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2003-3-140 (Devralma)
Karar Sayısı : 03-84/1021-409
Karar Tarihi : 30.12.2003
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan :Mustafa PARLAK
Üyeler :Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,
R. Müfit SONBAY, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B.RAPORTÖRLER:Onur Yelda YÜKSEL, Neşe Nur YAZGAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Nestlé Türkiye Gıda Sanayi A.Ş.
Temsilcisi: Av. Fatoş KILIÇ
Büyükdere Cad. Beytem Plaza Kat:11 Şişli / İstanbul
D. TARAFLAR : Danonesa Tikveşli Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Cumhuriyet Cad. Acarlar İş Merkezi D Blok No:14 Kat:6
Kavacık / Beykoz / İstanbul
Nestlé Türkiye Gıda Sanayi A.Ş.
Büyükdere Cad. No:71 Nurol Plaza A Blok Kat:5
Maslak / İstanbul
E.DOSYA KONUSU: Nestlé Türkiye Gıda Sanayi A.Ş.’nin satış markaları ve
lisanslı markalar altında ve markasız olarak yürüttüğü süt ve süt ürünleri ve
meyve suyu faaliyetlerinin, bazı varlıklar dışarıda tutulmak üzere, Danonesa
Tikveşli Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından devralınması
işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.12.2003 tarih, 6188 sayı ile giren ve
en son 25.12.2003 tarih, 6354 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine,
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1
sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen
26.12.2003 tarih, 2003-3-140/Öİ-03-YY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu
26.12.2003 tarih, REK.0.07.00.00/180 sayılı Başkanlık önergesi ile 03-84 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
03-84/1021-409
18
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da bildirim konusu devralma
işleminin;
- 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ
kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, devralma işlemi ile, meyveli yoğurt
pazarı dışında kalan alt ilgili ürün pazarlarında 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığı,
- bununla birlikte, meyveli yoğurt pazarında, devralma işlemiyle 7. madde
anlamında "hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesi" ihtimalinin bulunması nedeniyle devir işleminin meyveli yoğurt
pazarında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurmaması için, petit
tarzı ürünler de dahil meyveli yoğurt ürünleri üzerinde "Nestle" markasının
kullanılmasına ilişkin bir lisansın Danonesa Tikveşli Süt Ürünleri Sanayi ve
Ticaret A.Ş.'ye verilmemesi gerektiği,
- bu şartla bildirim konusu devralma işlemine izin verilebileceği
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. Sektöre İlişkin Bilgiler
H.1.1.1. Süt ve Süt Ürünleri
Günümüzde geniş bir üretici ve tüketici kitlesine sahip olan süt ve süt ürünleri
sektörü, kısa zamanda bozulma özelliği bulunan sütün çeşitli teknolojiler
uygulanarak işlenmesi, depolanması ve dağıtılmasını kapsayan önemli bir gıda
sanayi kolunu oluşturmaktadır.
Süt ve süt ürünleri sektörü, genel olarak süt, yoğurt, ayran, peynir, yağ, süt tozu,
krema, dondurma ve sütlü tatlılar gibi temel maddesi süt olan ürünleri
kapsamaktadır.
Bildirim formunda, Türkiye’de süt ve süt ürünleri sektöründe, belirli bir marka
altında, ambalajlı ve gıda kodeksine uygun olarak seri üretimde bulunan ve
“endüstriyelleşmiş üreticiler” olarak tanımlanan teşebbüsler ile
“mandıra/merdiven altı” olarak tabir edilen ve genelde üretim izni olmaksızın,
gıda kodeksine uygun olmayan üretim yapan, teşebbüslerin bulunduğu, ilk
grubun ambalajlı süt ve süt ürünleri pazarının %15'ini, ikinci grubun ise, pazarın
geriye kalan %85'ini oluşturduğu ifade edilmektedir.
03-84/1021-409
19
Süt ve süt ürünleri sektörüne küçük bir ölçekle girmenin güç olmaması sebebiyle,
pazarda faaliyet gösteren birçok küçük ve orta ölçekli firma bulunmaktadır. Ancak
ulusal çapta faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin belli bir markayla ve güçlü
dağıtım ağıyla pazara nüfuz etmeleri gerekmektedir. Bu nedenle geçmişte
piyasaya giriş yapan firmalar yeni bir marka yaratmaktan ziyade halihazırdaki
markaları satın almayı tercih etmişlerdir. Marka yaratmanın veya marka imajının
önemli olması nedeniyle bu sektörde yoğun reklam kampanyaları ile marka
bağımlılığı yaratılmaya çalışılmaktadır. Anılan sektörde yer alan belli başlı
ürünlere ilişkin bilgi aşağıda yer almaktadır.
H.1.1.2. Süt
Süt, 14.2.2000 tarih ve 23964 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 2000/6 sayılı
“Türk Gıda Kodeksi Çiğ Süt ve Isıl İşlem Görmüş İçme Süt Tebliği”nin 4.
maddesinin (g) bendinde belirtilen “Isıl İşlem Görmüş İçme Süt” tanımı
kapsamında, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı’ndan üretim izni alarak perakende
satış noktalarında tüketiciye sunulan ürünlerden oluşmaktadır. Isıl işlem görmüş
sütler, pastörizasyon, UHT veya sterilizasyon yöntemlerinden biriyle işlem
görerek, satışa sunulan içme sütlerini kapsamaktadır. Bildirim formunda,
perakende satılan, ambalajlı süt pazarının büyüklüğünün 2002 yılında 260 bin
litre olduğu ve bilinen 40 teşebbüsün yanı sıra, yaklaşık 100 teşebbüsün pazarda
faaliyet gösterdiğinin tahmin edildiği ifade edilmektedir.
Sütü geçirildiği işlem yönünden iki ana kategoriye ayırmak mümkündür: UHT
(Ultra High Temperature) ve pastörize süt. Normal koşullarda sütün bozulmadan
uzun süre dayanabilmesi olanaksız olduğundan, sütün besleyici değerini de
koruyarak en iyi şekilde yararlanmak için çeşitli yöntemler geliştirildiyse de,
özellikle 1950’den sonra uzun ömürlü süt için UHT yöntemi uygulanmaya
başlanmıştır. Türkiye’de 2002 yılında endüstriyelleşmiş üreticiler tarafından
satılan süt miktarının %25,5'inin pastörize, %74,5'inin ise UHT sütlerden oluştuğu
görülmektedir.
H.1.1.3. Fermente Süt Ürünleri
Fermente süt ürünleri, sütün fermantasyonu ile, Ph değerinin düşmesi veya
koagulasyonu sonucu oluşan, ısıl işlem görmediği sürece belirli
mikroorganizmaları aktif halde bünyesinde bulunduran ürünleri kapsamaktadır.
Bu ürünlere örnek olarak yoğurt ve çeşitleri, ayran ve taze peynir verilebilir.
Fermente süt ürünleri, 3.9.2001 tarih ve 24512 sayılı Resmi Gazete’de
yayınlanan “Türk Gıda Kodeksi Fermente Sütler Tebliği”nin 4. maddesinde
belirtilen, fermente sütler tanımı kapsamında Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’ndan
üretim izni alınarak satışa sunulmaktadır. Bildirim formunda, söz konusu pazarın
büyüklüğünün 2002 yılında 240 bin ton olduğu, bilinen 134 üreticinin yanı sıra,
200 civarında teşebbüsün pazarda endüstriyelleşmiş üretim yaptığının tahmin
edildiği belirtilmektedir.
03-84/1021-409
20
Türkiye'de yıllık toplam yoğurt tüketimi 2 milyon tonun üzerindedir. Bu tonajın
yaklaşık 240 bin tonunu perakende kanalıyla satılan ürünler oluştururken,
tüketimin %88'ini ev yapımı veya mandıra/atölye gibi imalathanelerde üretilen
ürünler oluşturmaktadır.
Danonesa Tikveşli Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş., Birtat ve Tikveşli
markalarıyla; Nestlé Türkiye Gıda Sanayi A.Ş. ise Mis markasıyla ayran
üretiminde faaliyet göstermektedirler.
H.1.1.4. Meyve Suyu
Meyve suyu pazarı genel olarak Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Meyve Suyu
Kodeksi çerçevesinde tanımlamaları yapılan; meyve suyu, meyve nektarı,
meyveli içecek ve toz içecek gruplarından oluşmaktadır. Toplam meyve suyu
tüketiminin %2'sini meyve suyu, %19'unu meyveli içecekler, %79'unu ise meyve
nektarı oluşturmaktadır. 2002 yılında söz konusu pazarın büyüklüğü 310 milyon
litre olarak gerçekleşmiştir. Sektörde 40'a yakın firma çeşitli markalar altında
faaliyet göstermektedir. Meyve suyu pazarı fazla sayıda firmanın faaliyet
gösterdiği, ürün ve marka çeşitliliğinin bol olduğu rekabetçi bir pazardır.
H.1.2. İlgili Ürün Pazarı
1997/1 sayılı Tebliğ'in 4. maddesine göre, devralma işlemlerinde devre konu mal
veya hizmetlerle tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri
bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarını
oluşturmaktadır. Dolayısıyla belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği
olan diğer ürünlerden oluşan pazar ilgili ürün pazarının tanımında temel
alınmaktadır.
Devredilen faaliyetlere konu ürünler genel itibarıyla süt, süt ürünleri, meyve suyu
ve reçel olarak değerlendirilebilir. Ancak konu talep ikamesi yönünden ele
alındığında süt ve süt ürünleri başlıkları altında birçok alt ürün grubunun
bulunduğunun dikkate alınması gerekmektedir.
UHT süt ile pastörize süt arasında aynı ihtiyaca cevap vermeleri nedeniyle
ikamenin söz konusu olduğu söylenebilecektir. Süt ayrıca sade ve aromalı olmak
üzere iki kategoriye de ayrılabilmektedir.
Süt ürünleri başlığı altında yer alan ve devredilen faaliyetlerin konusunu
oluşturan ürünler ise yoğurt ve çeşitleri, ayran, krema, süttozu, peynir, peynir altı
suyu tozu, tereyağ şeklinde sıralanabilir. Bu ürünlerin her biri farklı amaçlarla
kullanılan, tüketici gözünde farklı nitelikleri ve özellikleri bulunan, fiyatları farklı
ürünlerdir. Bu çerçevede bu ürünlerin her birinin ayrı bir alt ilgili ürün pazarı
olarak tanımlanma olanağı bulunmaktadır.
03-84/1021-409
21
Bildirim formunda taraflar meyveli yoğurdu, genel olarak yoğurttan ayrı bir ürün
pazarı olarak değerlendirmemiş ve gönderilen bilgi yazısında meyveli yoğurdun
ayrı bir ürün pazarı olmadığını, bu ürünlerin yoğurtla yüksek ikame
edilebilirliklerinin bulunduğunu, bu nedenle bu pazarların birbirlerinden
ayrıştırılmaması gerektiğini vurgulamışlardır. Tarafların bu düşüncelerine karşın,
meyveli yoğurt ile yoğurdun aynı ürün pazarında değerlendirilmeleri zordur.
Taraflardan gelen bilgi yazısına göre; meyveli yoğurt ürünleri, içinde meyve
aroması ya da meyve parçacıkları bulunduran yoğurtlar ve tüketici tarafından
meyveli yoğurt olarak algılanan ve tüketilen meyve püreli taze peynir (petit tarzı
ürünler) olarak adlandırılan ürünlerden oluşmaktadır.
Yoğurt ise Türkiye'de sade olarak, yemeklerle birlikte, hatta kimi yemeklerin
içinde, sofrada tüketilen bir üründür. Meyveli yoğurt tüketme alışkanlığı son
derece sınırlı olan özellikle belli bir yaşın üstündeki Türk tüketicisi, tadı normal
yoğurttan oldukça farklı olan meyveli yoğurdu hafif bir tatlı niyetine tüketmektedir.
Bu çerçevede meyveli yoğurt, temel bir gıda maddesi oluşturan sofralık yoğurttan
farklı, "indulgence" şeklinde tabir edilen keyifli, eğlenceli, zevkli ürünler olarak
algılanmakta, daha çok gelir seviyesi yüksek tüketici kitlesi tarafından
tüketilmektedir.
Türk tüketicilerinin yoğurdu meyveli olarak tüketme tercihleri son derece sınırlı
kalmaktadır. 2002 yılında satışı yapılan toplam yoğurt miktarının sadece %2,2'si
meyveli yoğurt olup, pazarın %97,8'i sade yoğurt ve çeşitlerinden oluşmaktadır.
Meyveli yoğurdun eğlencelik olma özelliği ve yetişkinlerin talebindeki sınırlılık, bu
ürünlerin temelde çocuklara ve çocukların sağlıklı gelişimine yönelik olarak
tasarlanmaları sonucunu doğurmuştur. Yetişkinler tarafından da tüketilmekle
birlikte, bu ürünler temel olarak ebeveynler tarafından çocukları için besleyicilik
özellikleri göz önünde bulundurularak satın alınmakta, çocuklar tarafından
tüketimi ise ne kadar eğlencelik olarak değerlendirildiklerine bağlı olmaktadır. Bu
algılama nedeniyle bu ürünlerin markaları, boyutları, ambalajları, ambalaj
üzerinde yer alan renkler, resimler, ürünün promosyonu amacıyla yanında
sunulan diğer ürünler genel itibarıyla çocuklara yönelik olarak tasarlanmaktadır.
Halihazırda gözlem yapılabilen ürünlerden, Sütaş'ın "Minimiks", Nestle'nin
"Nestle Aromalı Yoğurt" ve "Yoco", Danone'nin "Dany" ve "Petit Danone" markalı
ürünlerinin tamamen çocuklara dönük olarak dizayn edildiği ve ambalajlandığı,
bununla birlikte Pınar'ın "Canım Çekti", Ülker'in "İçim Meyveli", Danone'nin
"Meyve Keyfi" markalı ürünlerinin çocuklara yönelik olduklarına ilişkin herhangi
bir algılama yaratmayacak şekilde pazara sunuldukları görülmektedir.
Tüketiciler tarafından kullanılma amaçlarının ve niteliklerinin farklı olduğu
düşünülen yoğurt ile meyveli yoğurdun fiyatları bakımından karşılaştırılmaları da
gerekmektedir. Çeşitli firmalar tarafından üretilen yoğurt perakende satış
fiyatlarına Tablo-1'de yer verilmiştir.
03-84/1021-409
22
Tablo-1 Yoğurt Fiyatları (TL/KG)
Yoğurt Fiyat Yoğurt Fiyat
Sütaş 1,832,677 AOÇ 1,943,333
Nestle 1,799,000 Danone 1,695,000
Ülker 1,766,000 Birtat 2,266,000
Sek 1,832,000 Tikveşli (Altın Kaymaklı) 2,940,000
Yörsan 1,999,000 Pınar 1,999,000
Yörükoğlu 1,732,667 Tip 1,535,000
Yukarıdaki tablodan; çeşitli marka ve üreticilerin yoğurt satış fiyatlarının ortalama
olarak 1,945,000 TL seviyesinde olduğu görülmektedir.
Meyveli yoğurt perakende satış fiyatlarına ise Tablo-2'de yer verilmiştir.
Tablo-2 Meyveli Yoğurt Perakende Satış Fiyatları (TL/KG)
Meyveli Yoğurt Fiyat Meyveli Yoğurt Fiyat
Sütaş (Minimiks) 4,921,717 Pınar (Canım Çekti) 2,830,000
Danone (Dany) 6,814,500 Nestle (Aromalı Yoğurt) 4,698,000
Danone(Meyve Keyfi) 5,415,000 Nestle (Petit Yoco) 9,245,000
Ülker (İçim Meyveli) 3,163,333 Danone (Petit Danone) 8,495,000
Meyveli yoğurda ilişkin çeşitli üreticilerin çeşitli markalar altında pazara
sundukları yukarıdaki perakende satış fiyatlarının ortalaması yaklaşık olarak
5,698,000 TL düzeyindedir.
Bu çerçevede çeşitli teşebbüslerin çeşitli markalar altında ürettikleri yoğurt ile
meyveli yoğurt gerek teker teker gerekse ortalama fiyatları bakımından
karşılaştırıldığında arada önemli farklar olduğu görülmektedir. Bu çerçevede
tüketici gözünde farklı algılanan, farklı amaçlarla tüketilen ve farklı fiyatlardan
satışa sunulan bu ürünlerin aynı ilgili ürün pazarında değerlendirilmemeleri
gerekmektedir.
Genel olarak süt ve süt ürünleri arasındaki birinin diğerinin girdisi olma ilişkisi ve
yoğurt ve ayran gibi fermente süt ürünleri ile diğer süt ürünlerinin çok karmaşık
üretim süreçlerinden geçirilmelerine ve büyük ek yatırımlar yapılmasına gerek
kalmaksızın aynı temel hammaddeden aynı tesiste üretilebilmeleri, söz konusu
ürünler arasındaki arz ikamesinin yüksekliğine işaret etmektedir. Arz ikamesinin
yüksekliği ölçek ekonomilerinden de faydalanmak isteyen firmaları süt ve süt
ürünleri portföyünde yer alan birçok üründe aynı anda faal olmaya
yöneltmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, ilgili ürün pazarı; "süt", "sofralık yoğurt", "meyveli
yoğurt", "ayran", "süt tozu", "krema", "peynir", "peynir altı suyu tozu", "tereyağ" alt
ilgili ürün pazarlarını kapsayan "süt ve süt ürünleri" pazarı ile "meyve suyu" ve
"reçel" pazarı olarak tespit edilmiştir.
03-84/1021-409
23
H.1.3. İlgili Coğrafi Pazar
Devredilen faaliyetlere konu ürünlerin tüm Türkiye'de dağıtımının yapıldığı ve
ülke genelinde rekabet koşullarında bölgeler bazında belirgin farklılıklar olmadığı
göz önüne alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti" olarak belirlenmiştir.
H.2. Taraflar
H.2.1. Danonesa Tikveşli Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Danone
Tikveşli)
Hisselerinin yaklaşık %99,9’u Danonesa Danone Sabancı Gıda ve İçecek Sanayi
ve Ticaret A.Ş.1’ye ait olan Danone Tikveşli, süt ürünlerinin üretimi, dağıtımı ve
pazarlanması faaliyetleri ile iştigal etmektedir. Danone Tikveşli’nin üretim ve
dağıtımını yaptığı ürünler, süt, yoğurt, ayran gibi süt ürünleri olarak sıralanabilir.
H.2.2. Nestlé Türkiye Gıda Sanayi A.Ş. (Nestle Gıda)
Hisselerinin yaklaşık %99,9’u İsviçre kökenli Nestlé S.A.’ya ait olan Nestle Gıda,
gıda ürünleri alanında dağıtım pazarlama ve satış faaliyetleri ile iştigal
etmektedir. Genel olarak, çikolata ve kahve alanlarındaki faaliyetleri ile tanınan
Nestle Gıda’nın Türkiye’de dağıtımını yaptığı diğer ürünlere örnek olarak süt,
yoğurt, ayran, hazır çorba, bebek maması ve buzlu çay verilebilir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Devralma İşleminin Niteliği
Bildirim konusu işlem temel olarak, "Nestlé Türkiye Gıda Sanayi A.Ş.'ye Ait Süt
Ürünleri Faaliyetinin Satım ve Alımına İlişkin Sözleşme" (Satım Sözleşmesi)
çerçevesinde Nestle Gıda'nın Türkiye'de satış markaları ve lisanslı markalar
altında ve markasız olarak yürüttüğü varlıkları içeren, ancak "Hariç Tutulan
Varlıkları" içermeyen süt, süt ürünleri ve meyve suyu faaliyetlerinin Danone
Tikveşli'ye satılmasını içermektedir.
Bildirim konusu devralma işleminin Nestle Gıda açısından amacı, Türkiye'de
daha hızlı ve sürdürülebilir bir büyüme gerçekleştirebilmek için süt ürünlerine
nazaran kendisi açısından daha yerleşik çikolata, mutfak ürünleri, bebek
beslenme ürünleri, kahvaltılık gevrekler, kahve ve su kategorilerinde odaklanmak
şeklinde ifade edilmiştir. Danone Tikveşli ise ticari faaliyetlerini esas faaliyet
konusu olan süt ve süt ürünleri alanında yoğunlaştırmak istemekte ve Türkiye
pazarındaki hedeflerini bu doğrultuda planlamaktadır.
1 Rekabet Kurulu’nun 11.12.2003 tarih ve 03-78/950-393 sayılı kararı ile, Danonesa Danone Sabancı Gıda
ve İçecek Sanayi ve Ticaret A.Ş.’deki Sabancı Grubu’na ait bulunan %50 oranındaki hisselerin, Fransız
kökenli Compaigne Gervais Danone S.A.ya devredilmesi işlemine izin verilmiştir. Bildirim formunda, mevcut
durumda, Danonesa Danone Sabancı Gıda ve İçecek Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin %99.9 unun
Compaigne Gervais Danone S.A.’ya ait olduğu belirtilmektedir.
03-84/1021-409
24
Satım Sözleşmesi'nin 2.1. maddesinde hangi varlıkların satış kapsamında olduğu
"Gayrimenkul", "Menkul Varlıklar", "Fikri Mülkiyet", "Faaliyete İlişkin Peştemaliye"
"Devredilen Sözleşmelere Bağlı Haklar" gibi başlıklar altında düzenlenmiştir.
Bu başlıkların içerdiği unsurların neler olduğu ise Sözleşme'nin "Tanımlar"
başlıklı bölümünde açıklanmıştır. Buna göre "Gayrimenkul" Gönen Fabrikası ile
ilgili demirbaş, teçhizat ve eklemeler de dahil olmak üzere satıcının sahip olduğu
gayrimenkulü ifade etmektedir. "Menkul Varlıklar" ise; yedek parçalar, satış
noktası ve tanıtım metaryalleri, laboratuvar test ve kalite kontrol ekipmanı,
temizlik ve bakım elemanı ve sarf malzemeleri, süt soğutma tankları, dükkan ve
araçlardaki soğutucular, tesis makinaları, eşya ekipman aletleri, araçlar,
demirbaşlar ve eklemeler gibi unsurlardan oluşan varlıklardır. Sözleşme
kapsamında devre konu olan "Fikri Mülkiyet" ise Türkiye'de yaygın şekilde
faaliyetlerle ilgili olarak kullanılan satıcının Gönen fabrikasına ait süt ürünleri
bordro işlemleri için geliştirdiği bilgisayar yazılımı hakları dahil olmak üzere satış
markaları, her türlü tasarım, telif hakları, satıcının sahip olduğu Türkiye'de geçerli
olabilecek ve Türkiye'de yaygın biçimde faaliyetlerle bağlantılı olarak kullanılan,
know how hakları ve distribütörlere verilen bilgiler ile satıcının bizzat ya da bir
distribütör aracılığıyla hizmet verdiği müşteriler hakkında elinde bulunan müşteri
bilgileri de dahil olmak üzere diğer fikri ve sınai mülkiyet hakları olarak
tanımlanmıştır.
"Hariç Tutulan Varlıklar" ise Sözleşme'nin 3. maddesi ve bildirim formunda
verilen bilgiler çerçevesinde, "Nestle" ticari markası, UHT şeklinde "Nesquik" ve
"Çocuk" markaları altında satılan aromalı sütler ve büyüme sütleriyle ilgili,
peştamaliye, ambalaj malzemeleri, mamul mallar ve fikri mülkiyet hakları,
satıcının süttozu faaliyetlerine ilişkin peştamaliye, İstanbul fabrikası ve İstanbul
fabrikasında bulunan varlıkların bir kısmını ifade etmektedir.
Özetle, söz konusu işlemin herhangi bir hisse devrini içermemesi nedeniyle işlem
sonrasında tarafların ortaklık yapılarında herhangi bir değişiklik ortaya
çıkmayacak; Nestle Gıda'nın süt, süt ürünleri, meyve suyu ve reçel alanındaki
faaliyetlerine ilişkin gayri menkul, menkul mallar, fikri mülkiyet, sözleşmelere
bağlı haklar, kayıtlar ve stoklar gibi unsurlardan oluşan maddi ve gayri maddi
varlıklar devredilecektir. 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendinde
“Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut
ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi
olma yetkisini veren araçları devralması veya kontrol etmesi” birleşme ve
devralma sayılan haller arasında belirtilmiştir. Bu yönüyle söz konusu işlem,
1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir.
H.3.2. Devralma İşleminin Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri
açısından Tebliğin 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. Anılan Tebliğ ve bu
Tebliğ’de değişiklik yapan 1998/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüslerin ilgili
03-84/1021-409
25
ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25’i ve toplam cirolarının 25 trilyon
TL’yi aştığı birleşme devralmaların izne tabi işlemler olduğu belirtilmiştir.
Alıcı Danone Tikveşli'nin devre konu faaliyetler bakımından 31.12.2002 tarihi
itibarıyla sahip olduğu ciro ………………………… TL'dir. Satıcı Nestle Gıda'nın
2002 yılı itibarıyla devre konu faaliyetler bakımından sahip olduğu ciro ise
………………………… TL'dir. Tarafların ciroları toplamının 25 trilyon TL ciro
eşiğini aşması nedeniye bildirim konusu devralma işlemi izne tabidir.
Devralma işlemi sonucunda yoğunlaşmanın ortaya çıkacağı ürün grupları genel
olarak; süt, yoğurt ve ayran ürün gruplarıdır.
H.3.2.1. Süt
Tarafların 2002 yılı itibarıyla süt pazarında sahip oldukları pazar paylarına Tablo-
3'te yer verilmiştir.
Tablo-3 Tarafların 2002 Yılı İtibarıyla Süt Pazarı Payları
Pazar Payı (%) Firma
Süt Pastörize Süt UHT Süt
Danone (Birtat&Tikveşli) …… …… ……
Nestle (Mis&Gülüm) …… …… ……
Toplam 14,3 12,1 12,9
Tablo-3'te; devralma işlemi sonrasında Danone Tikveşli'nin, gerek genel olarak
süt pazarında, gerekse süt pazarının UHT ve pastorize olarak iki alt kategoriye
ayrılması halinde, bu kategorilerdeki pazar payının kendisine önemli bir pazar
gücü vermekten uzak olduğu görülmektedir. Devralma işlemiyle, Danone Tikveşli
pazar payını, devralma işlemi öncesindeki pazar payıyla karşılaştırıldığında belirli
bir seviyede artıracak olmakla birlikte, pazarda ancak üçüncü sırada yer
alacaktır. İşlem sonrasında da sırasıyla % …..'lik pazar payıyla Pınar ve % …..'lik
pazar payıyla Ülker sektördeki en büyük pazar paylarına sahip iki firma olarak
faaliyet göstermeye devam edeceklerdir.
Benzer değerlendirmelerin süt pazarının UHT ve pastörize olarak iki alt gruba
ayrılması halinde de geçerli olduğu, işlem sonrasında Danone Tikveşli'nin bu
ürünler bakımından da ancak üçüncü ya da dördüncü sırada yer alacağı
anlaşılmaktadır. İşlem sonrası ulaşılacak pazar payının yanı sıra piyasada Ülker,
Pınar, Sütaş ve Sek gibi büyük ölçekli, güçlü marka imajına, yaygın marka
bilinirliğine ve dağıtım kanallarına sahip önemli rakiplerin bulunduğu ve diğer
başlığı altında birçok firmanın bu sektörde faaliyet gösterdiği dikkate alındığında,
devralma işlemi sonrasında Danone Tikveşlinin hakim duruma gelmeyeceği
kanaatine varılmıştır. Diğer yandan birçok yerel firma ve marka ile hipermarketler
tarafından kendi markaları altında ürettirilen özel markalı ürünler (private label)
pazarda önemli bir rekabet yaratmaktadır.
03-84/1021-409
26
H.3.2.2. Yoğurt ve Ayran
Yoğunlaşmanın meydana geleceği diğer alt ürün grupları ise yoğurt ve ayrandır.
Devralma taraflarının bu ürünler bakımından 2002 yılı sonu itibarıyla sahip
oldukları pazar paylarına Tablo-4'te yer verilmiştir.
Tablo-4 Tarafların 2002 Yılı İtibarıyla Yoğurt, Ayran Pazarı Payları
Pazar Payı (%) Firma
Yoğurt & Ayran Yoğurt Ayran
Danone ….. ….. …..
Nestle ….. ….. …..
Toplam 17 18,8 12,0
Devralma işlemi sonrasında Danone Tikveşli, sofralık yoğurt pazarında % 18,8
oranında pazar payına ulaşacaktır. Bu pazar payıyla Danone Tikveşli pazarda
lider konuma gelecek olmakla birlikte, bu oranın yüksek olmadığı ve en yakın
rakibi Sütaş'ın % ….. oranındaki pazar payı dikkate alındığında, devralma işlemi
sonrasında bu alanda bir hakim durum yaratılmasının söz konusu olmadığı
kanaatine varılmıştır. Ayran alanında ise devralma işlemi sonrasında Danone
Tikveşli, % ….. oranında pazar payına sahip Sütaş'ın ardından ikinci sırada yer
alacaktır. Yoğurt ve ayran ürün gruplarında da, süt pazarına ilişkin
değerlendirmelere paralel olarak, güçlü markalara ve yaygın dağıtım kanallarına
sahip rakipler bulunmakta ve yerel firma ve markalar ile ev içi üretim mevcut
firmalar üzerinde önemli rekabetçi baskı yaratmaktadır.
H.3.2.3. Meyveli Yoğurt
Devralma işlemi sonrasında meyveli yoğurt pazarında da bir yoğunlaşma ortaya
çıkacaktır. Devralma taraflarının 2003 yılı Kasım ayı itibarıyla meyveli yoğurtta
sahip oldukları son 12 aylık ortalama pazar paylarına Tablo-5'de yer verilmiştir.
Tablo-5 Tarafların 2003 Yılı Meyveli Yoğurt Pazarı Payları
Firma Pazar Payı (%)
Danone …..
Nestle …..
Toplam 71
Danone Tikveşli'nin, halihazırda %….. olan pazar payıyla meyveli yoğurtta sahip
olduğu önemli pazar gücünü, devralma işlemi sonrasında %71 oranına
yükseltme olasılığı bulunmaktadır. Bu olasılık nedeniyle öncelikle pazarda
faaliyet gösteren teşebbüslerin 2002 ve 2003 yılı pazar paylarını incelemek
gerekmektedir. Meyveli yoğurt pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin pazar
paylarına Tablo-6'da yer verilmiştir.
03-84/1021-409
27
Tablo-6 Meyveli Yoğurt Pazar Payları
Teşebbüs Pazar Payı (%) 2001
Pazar Payı (%)
2002
Pazar Payı (%)
2003
Danone 63,4 ….. …..
Elle&Vire 1,1 ….. …..
Nestle 23,3 ….. …..
Pınar 10,3 ….. …..
Sek 1,2 ….. …..
Sütaş - ….. …..
Ülker - ….. …..
Diğer 0,6 0,40 1
Toplam 100 100 100
Tablo-6'dan, devralma taraflarının her ikisinin de meyveli yoğurt pazarındaki
paylarının gerilediği, bu durumun özellikle Nestle Gıda'nın pazar payında çok
daha belirgin olduğu görülmektedir. Devralma taraflarının meyveli yoğurt
pazarında sahip oldukları bu güçlü konumun, temelde halk arasında "petit" olarak
bilinen, ancak dünya literatüründe meyve püreli taze peynir olarak nitelendirilen
ürünlerden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Meyve püreli taze peynir alanında,
Türkiye'de halihazırda sadece Nestle Gıda "Yoco" markasıyla, Danone Tikveşli
ise "Petit Danone" markasıyla faaliyet göstermektedir. Petit tarzı ürünler meyveli
yoğurtla, aynı kıvamda, benzer içeriklere ve tatlara sahip, içinde bol miktarda süt
ve meyve aroması bulunduran, temel olarak aynı tüketici kitlesi olan çocukları
hedefleyen ürünlerdir. Bununla birlikte petit tarzı ürünler, daha farklı bir üretim
teknolojisi ve know-how gerektirmeleri ve meyveli yoğurda kıyasla özellikle
süt/kalsiyum içeriğinin daha yoğun olması ve daha pahalı bir ürün olması
yönleriyle kısmen meyveli yoğurttan ayrılmaktadır.
Yukarıda da belirtildiği üzere bu ürünlerde halihazırda sadece Nestle Gıda ve
Danone Tikveşli'nin üretimlerinin bulunması, devralma taraflarının genel olarak
meyveli yoğurt pazarındaki pazar güçlerini artırmaktadır. Petit tarzı ürünlerin
dışarıda tutulması halinde meyveli yoğurt pazarında ortaya çıkan pazar paylarına
Tablo-7'de yer verilmiştir.
Tablo-7 Petit Ürünleri Dışında Meyveli Yoğurt Pazar Payları
Teşebbüs Pazar Payı (%) (2002)
Pazar Payı (%)
(2003)
Danone ….. …..
Nestle ….. …..
Pınar ….. …..
Sek ….. …..
Sütaş ….. …..
Ülker ….. …..
Diğer 1,2 1.16
Toplam 100 100
Tablodan izlenebileceği üzere, petit tarzı ürünler dışarıda tutulduğunda meyveli
yoğurtta devralma taraflarının 2002 ile 2003 yılı ortalama pazar paylarında
belirgin bir düşüş meydana gelmiş, Danone Tikveşli'nin, %….. oranındaki pazar
payı %….'e, Nestle Gıda'nın ise %….. oranındaki pazar payı %…..'a gerilemiştir.
03-84/1021-409
28
Bu alanda 2003 yılında Sütaş ve Ülker firmalarının önemli atak yaptıkları, Sütaş
firmasının %….. oranında pazar payına ulaşarak lider konuma geçtiği
görülmektedir. Bu çerçevede petit tarzı ürünler dışarıda bırakılarak yapılacak bir
değerlendirmede, devralma işlemi sonrasında Danone Tikveşli'nin pazar payının
toplamda % …..'ye ulaşacağı, ancak bu oranın Sütaş'ın %….. oranındaki pazar
payından çok da yüksek olmayacağı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, petit tarzı ürünlerle meyveli yoğurt pazarının bir bütün olarak
değerlendirilmesi halinde işlem sonrasında ulaşılacak pazar payının yüksekliği
göz önünde bulundurularak rakiplerin görüşleri alınmıştır.
Çeşitli teşebbüs yetkililerinden alınan görüşlerden; meyveli yoğurt pazarının, Türk
tüketicisinin alışkanlıklarının da etkisiyle Türkiye'de yeni tanınan, oluşan ve
gelişen, halihazırda küçük bir pazar olduğu anlaşılmaktadır. Türk tüketicisinin
geleneksel eğiliminin de etkisiyle, yetişkinlere de yönelik olmakla birlikte, pazar
daha çok çocukları hedefleyerek büyümektedir. Henüz çok yeni bir pazar olması
nedeniyle, büyüme potansiyeli yüksek olan bir pazardır. Pazarın büyüme eğilimi
yeni teşebbüsleri bu alana yöneltmekte ve pazarın dinamik yapısına işaret
etmektedir. Nitekim Sütaş ve Ülker firmalarının pazara 2002 yılında girmiş
olmalarına karşın, kısa sürede pazar paylarını artırdıkları ve özellikle Sütaş'ın
pazardan önemli bir pay aldığı görülmüştür.
Arz ikamesi yönünden değerlendirildiğinde süt ve süt ürünleri alanında faaliyet
gösteren ulusal çaptaki firmaların bu pazara girmelerinin zor olmadığı
anlaşılmaktadır. Mevcut durumda, marka imaj ve bilinirliğine sahip, güçlü dağıtım
ağları bulunan, finansal açıdan güçlü firmaların, bu pazara girdikleri ve faaliyet
göstermekte oldukları dosya mevcudu bilgi ve belgeden anlaşılmaktadır. Diğer
yandan, son dönemlerde Yörsan'ın yanı sıra hipermarketlerin kendi özel markalı
ürünleri ile pazara girerek, teşebbüsler arası rekabeti artırdıkları görülmektedir.
Sütaş ve Ülker gibi yerleşik firmaların pazar paylarını artırmalarına ve yeni
girişlere paralel olarak Nestle Gıda ve Danone Tikveşli'nin pazar güçlerinde
gerileme olmuştur.
Bununla birlikte, meyveli yoğurt kapsamında değerlendirilebilecek petit tarzı
ürünlerde, pazara girişin daha yüksek tutarda bir yatırım ve belli bir know-how
gerektirdiği anlaşılmaktadır. Henüz bu alanda sınırlı sayıda firmanın diğer bir
deyişle sadece Nestle Gıda ve Danone Tikveşli'nin üretim yapması ise, bu
ürünlerin Türkiye için çok yeni ürünler olmasından kaynaklanmaktadır. Nitekim
önümüzdeki dönemlerde Sütaş, Pınar ve Ülker gibi pazara nüfuz edebilecek
güce sahip firmaların bu tür ürünleri üretmeye başlayacak olmaları, pazardaki
rekabet düzeyini olumlu etkileyecektir.
Tüm bunlarla birlikte, üzerinde durulması gereken diğer bir nokta, devralma
işleminin petit tarzı ürünler de dahil, meyveli yoğurt pazarında üretim kapasitesi,
müşteri bilgileri ve know how aktarımını içeriyor olmasına karşın, Nestle Gıda'nın
bu ürünlerde sahip olduğu markaların mülkiyetinin devrini içermediğidir. Nitekim,
03-84/1021-409
29
taraflar arasında imzalanması planlanan Nestle markasının lisansının verilmesine
ilişkin sözleşme çerçevesinde, Danone Tikveşli devredilen faaliyetlere konu bazı
ürünlerde altı aylık geçici bir süre "Nestle" markasını kendi markasıyla birlikte
kullanabilecekse de Nestle Gıda'nın petit tarzı ürünlerde kullandığı "Yoco"
markası ile aromalı yoğurtta kullandığı Nestle markası devredilmemektedir.
Durum bu haliyle değerlendirildiğinde, tüketici gözünde marka imaj ve bilinirliğinin
önemli olduğu bu tür ürünler bakımından, Nestle Gıda'nın pazardan çıkması
sonucunda tüm tüketicilerinin Danone Tikveşli'ye kaymayacağını, dolayısıyla
Danone Tikveşli'nin pazar payının ve gücünün, Nestle Gıda'nın bu alanda sahip
olduğu pazar payı kadar artmayacağını söylemek mümkündür.
H.3.2.4. Meyve Suyu
Devre konu faaliyetlerden bir diğeri ise meyve suyudur. 40'a yakın firmanın ve
birçok markanın bulunduğu rekabetçi bir yapıya sahip meyve suyu pazarında,
alıcı Danone Tikveşli'nin faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, herhangi bir
yoğunlaşma meydana gelmeyecek, sadece Nestle Gıda'nın sahip olduğu %….
oranındaki pazar payı el değiştirmiş olacaktır.
H.3.2.5. Diğer Ürünler
Devrin asıl amacını oluşturmamakla birlikte, devre konu tesiste üretilebilmeleri
nedeniyle devir kapsamında yer alan, peynir, tereyağ, süttozu, krema, reçel ve
peynir altı suyu tozu, aromalı süt gibi ürünler bakımından, bu ürünlerde
halihazırda Danone Tikveşli'nin herhangi bir faaliyetinin bulunmaması nedeniyle
yoğunlaşma ortaya çıkmayacaktır. Devir işlemi sonucunda Nestle Gıda'nın, asıl
faaliyetleri içinde önemsiz bir yeri bulunan bu ürünler bakımından sahip olduğu
küçük oranlardaki pazar payları Danone Tikveşli'ye geçecek olmakla birlikte söz
konusu teşebbüsün devir işlemi ile bu alanlara yatırım yapmak ya da bu
alanlarda odaklanmak yönünde bir amaç ve stratejisi bulunmamaktadır.
Açıklamalar çerçevesinde, devralma işlemi ile, 4054 sayılı Kanun'un 7.
maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz
konusu olmadığı kanaatine varılmıştır.
H.3.3. Yan Sınırlamalar
Bir devralma işleminin tarafları, devralma işlemini düzenleyen sözleşme ile
birlikte ya da bunun yanı sıra, devralma işleminin temel unsurunu oluşturmayan
ancak tarafların pazardaki hareket özgürlüklerini kısıtlayan başka düzenlemelere
gitmeyi ya da anlaşmalar yapmayı tercih edebilirler. Bu düzenleme ya da
anlaşmalar, devralma işlemiyle doğrudan ilgili ve bu işlemin gerçekleştirilebilmesi
için gerekli, sadece işlemin tarafları açısından kısıtlayıcı, kapsam ve süre
açısından amaçla orantılı olmaları halinde yan sınırlama kavramı çerçevesinde
devralma işlemiyle birlikte değerlendirilmektedir.
03-84/1021-409
30
Satım Sözleşmesi'nin "Satıcının Taahhüdü" başlıklı 32.2. maddesi:
"32.2.1 Satıcı aşağıdakileri, kendi başına veya başka bir şahısla birlikte veya
başka bir şahıs adına yapmayacağını ve Bağlı Kuruluşlarının da aynı şekilde
hareket etmesini sağlayacağını Alıcıya taahhüt eder:
(a) Kısıtlama Dönemi içinde herhangi bir anda, Kısıtlanan Faaliyetleri
Kısıtlamaya Tabi Bölge dahilinde yürütmek; veya
(b) Kısıtlama Dönemi esnasında herhangi bir anda, Personel konumundaki Kilit
Personele iş teklif etmek veya hizmet sözleşmesi teklif veya akdetmek veya
bunları istihdam etmeye davet etmek veya bunlara iş verme girişiminde
bulunmak.
32.2.2. Satıcı kendi başına veya başka bir şahısla birlikte veya bir şahıs adına,
Kısıtlama Dönemi boyunca, Kıbrıs'ta kısıtlanan faaliyetlere ilişkin bir üretim tesisi
almayacağını veya kurmayacağını ve Bağlı Kuruluşlarının aynı şekilde hareket
etmesini sağlayacağını Alıcıya taahhüt eder." şeklinde düzenlenmiştir.
Sözleşme maddesinin sayılan ilkeler açısından değerlendirilmesine aşağıda yer
verilmiştir.
H.3.3.1. Doğrudan İşlemle İlgili ve Gerekli Olma İlkesi
Doğrudan ilgililik unsuru; yoğunlaşmanın uygulanmasına yardımcı olacak, ancak
yoğunlaşmanın asıl amacının önemi temel alındığında ikincil sayılabilecek
kısıtlamaların varlığını gerektirir. Gereklilik unsuru ise, bu kısıtlamanın
yokluğunun, yoğunlaşma işleminin hayata geçirilip uygulanamamasına ya da
daha belirsiz koşullar altında, çok daha yüksek maliyetlerle ve daha düşük başarı
olasılığıyla uygulanmasına neden olmasını ifade etmektedir.
Devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alıcıların
devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak
yararlanmalarının, bu çerçevede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak
almasının bir aracı olarak görülmektedir. Bu özellikleriyle devralma işlemlerinde
alıcıların satıcılara getirdikleri rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile
doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul edilmektedir.
Diğer yandan satıcının devredilen işletmenin çalışanlarını istihdam etmemesi de
rekabet yasaklarını tamamlayıcı yükümlülükler olarak görülmekte ve etkilerinin
benzer olması gerekçesiyle rekabet yasakları çerçevesinde bu yasaklara
uygulanan kriterler bakımından değerlendirilmektedir.
Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, “yoğunlaşma ile doğrudan
ilgili ve gerekli olma” kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı
olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir.
03-84/1021-409
31
H.3.3.2. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olma İlkesi
Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yalnız yoğunlaşmanın tarafları
olan teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, yoğunlaşma
işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslerin
ekonomik davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak
herhangi bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir.
Rekabet yasağına ilişkin yukarıdaki hüküm temel alındığında, rekabet etmeme ve
bu çerçevede satıcının istihdam ettiği ve alıcıya transfer edilecek olan kilit
personele iş teklif etmeme ile istihdam etmeme yükümlülüğünün Satıcı Nestle
Gıda'ya ve bağlı kuruluşlarına getirildiği görülmektedir. "Bağlı Kuruluş"
sözleşmede; "doğrudan doğruya veya dolaylı olarak bir tarafı kontrol eden, bir
tarafın kontrolünde bulunan veya bir tarafı kontrol eden bir şirketin kontrolünde
bulunan bir şirket" olarak tanımlanmış ve tanımın devamında kontrol teriminin, oy
haklarının %50'sinden fazlasına karşılık gelen hisselere ya da yönetim kurulu
üyelerinin %50'sinden fazlasını tayin etme hakkına doğrudan doğruya veya
dolaylı olarak sahip olma anlamına geldiği vurgulanmıştır.
Bu tanımlama çerçevesinde yukarıda yer verilen kısıtlamalar, devredilen
varlıkların satıcısı konumundaki Nestle Gıda'ya ve bu teşebbüsle aynı ekonomik
birlik içinde olan gerçek ya da tüzel kişilere getirilmesi nedeniyle makul
görülmüştür.
H.3.3.3. Orantılılık İlkesi
Devralma işlemlerinde getirilen kısıtlamaların kapsamının devredilen faaliyetlere
konu coğrafi alan, ürün ve hizmetlerle sınırlı olması ve amacın elde edilmesi ile
kıyaslandığında gereğinden fazla bir süreyi içerecek şekilde kısıtlayıcı olmaması
gerekmektedir. Kısmi devirlerde satıcıda kalan (devre konu olmayan) ürün ve
hizmetlerde alıcının korunması gerekli değildir. Devredilen faaliyetlere konu
ürünler Satım Sözleşmesi çerçevesinde "…Hariç Tutulan Varlıkları içermeyen
süt, süt ürünleri ve meyve suyundan oluşmaktadır. Yukarıdaki hükümle getirilen
rekabet yasağı ise "Kısıtlanan Faaliyetleri" içermektedir. Bu kavram Satım
Sözleşmesinin 32.1. maddesinde, süttozu, "Nesquik" ve "Çocuk" markaları
altında UHT formatında satılan aromalı sütler ve büyüme sütleri hariç süt, süt
ürünleri ve meyve suyu ile bu sayılanların karışımından oluşan ürünlerin üretimi,
satışı ve dağıtımı olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede devredilen faaliyetlere
konu ürünler ile "Kısıtlanan Faaliyetler"e konu ürünlerin örtüştüğü, buradan
hareketle ele alınan rekabet yasağının kapsam yönünden zorunluluk ve objektiflik
niteliklerini taşıdığı kanaatine ulaşılmıştır.
İncelenen rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de
değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile
alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle
know-how devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam olarak
03-84/1021-409
32
yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacından
doğmaktadır.
Söz konusu işlemde rekabet yasağının "Kısıtlama Dönemi" boyunca getirildiği
görülmektedir. "Kısıtlama Dönemi" sözleşmenin 32.1. maddesinde "Kapanış
Tarihinde başlayan 3 yıllık dönem" olarak tanımlanmıştır. Bu çerçevede devre
konu varlıkların devir işlemlerinin tamamlanmasından itibaren 3 yıl süre ile
rekabet yasağı geçerli olacaktır. Bu sürenin makul olup olmadığının
değerlendirilmesi bakımından söz konusu devir işleminin ticari itibar ve know-how
devrini içerip içermediği konusu ele alınmalıdır.
Devralma işlemlerinde maddi varlıkların yanı sıra ticari markalar, logolar, servis
işaretleri, ticari isimler, müşteri listeleri ve dosyaları, müşterilerle yapılmış
sözleşmeler gibi gayri maddi varlıklar olarak nitelendirilebilecek çeşitli unsurların
devri halinde ticari itibar devrinden bahsedilebilecektir. Ticari itibar devrinin en
önemli göstergesi marka devridir. Alıcının devralma işlemiyle birlikte pazarda
uzun süredir varolan, belli bir imajı ve bilinirliği olan mevcut bir markayı da
devralması satıcıya olan müşteri bağımlılığını kazanmasında en önemli
faktörlerden biridir.
Satım Sözleşmesinin 2.1. maddesi uyarınca devredilecek varlıklar arasında
"Faaliyete İlişkin Peştamaliye"nin ve "Fikri Mülkiyet"in yer aldığı görülmektedir.
"Fikri Mülkiyet" başlığı kapsamında Nestle Gıda'nın sahibi olduğu satış markaları
da bulunmaktadır. Böylelikle bildirim konusu devralma işlemiyle birlikte Nestle
Gıda'nın sahibi olduğu "Mis" markası ve söz konusu markaya ilişkin çeşitli logolar
ile birlikte, "Mis Tropikana", "Milko", "Mis Çocuk", "Gülüm", "Energo", "Mis Ne-fis",
"Mis Fresko" gibi markalar da devredilmektedir.
Yukarıda sayılan marka ve logoların mülkiyetinin alıcıya devredilecek olmasının
zaten tek başına ticari itibar devrine işaret ettiği söz konusu devralma işlemi
bakımından, ayrıca 6 aylık geçici bir süreyle alıcının "Nestle" markasını
kullanacak olması, müşteri bağımlılığı kazanmasına olumlu yönde etki edecektir.
Ticari itibar devrine işaret eden unsurlardan bir diğeri de müşteri listelerinin ve
dosyalarının alıcıya aktarılmasıdır. İncelenen devralma işlemi bakımından
devredilen fikri mülkiyet kapsamında, satıcının bizzat veya bir distribütör
aracılığıyla hizmet verdiği müşteriler hakkında elinde bulunan müşteri bilgileri de
bulunmaktadır. Böylece, bildirim konusu devralma işlemi ticari itibar devrini de
içermektedir.
Satım Sözleşmesi uyarınca devre konu varlıklar arasında sayılan "Fikri Mülkiyet"
başlığı altında, satıcının sahip olduğu ve devre konu faaliyetlerle birlikte
kullanılan know-how'ın da yer aldığı görülmektedir. "Know-How" sözleşmede,
"Satıcıya Faaliyet kapsamındaki ürünleri üretmesi için gerekli olan (LC1 hariç
olmak üzere, ister halihazırda kullanıyor olsun, isterse geçmişte kullanmış olsun)
tüm yöntemler, işlemler, teknik bilgiler ve diğer know-how anlamındadır." şeklinde
tanımlanmıştır.
03-84/1021-409
33
Sözleşmenin yukarıdaki düzenlemelerine paralel olarak bildirim formunda verilen
bilgilere göre satıcı, endüstriyelleşmiş üretim yapan bir teşebbüs olarak hem
üretim, hem de dağıtım ve pazarlama alanlarında geniş bilgi ve tecrübeye
sahiptir. Bildirim konusu işlem çerçevesinde satıcı alıcıya know-how niteliğinde
olan bu bilgi ve tecrübelerini de devretmektedir. Söz konusu know-how
kapsamında, ilgili ürünlerin üretim sürecine ilişkin yöntem ve teknik bilgiler, söz
konusu ürünlerin dağıtım şekline, ürün pazarında sahip olunan pazarlama
kanallarına ve pazarlama şekillerine ilişkin bilgiler, bu süreçler bakımından
satıcının uzun süredir faaliyet göstermesinden kaynaklı tecrübeleri ve bilgi
birikimi sayılmaktadır. Diğer yandan üretimde çalışanlar da dahil tüm Gönen
Fabrikası çalışanlarının iş akitlerinin alıcıya devri ile Nestle'nin satış personelinin,
idari personelinin ve süt temin personelinin bir kısmının, kabul etmeleri halinde,
Danone Tikveşli'ye geçecek olmaları, satıcıya bu personelin faaliyetlere ilişkin
bilgi ve tecrübelerinden faydalanma olanağı vermesi yönüyle know how devrine
işaret eden unsurlar arasında sayılmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, maddi varlıkların yanı sıra ticari itibar ve know how
devrini de içeren bildirim konusu devralma işlemi bakımından, Satım
Sözleşmesinin 32.2. maddesiyle Nestle Gıda'ya getirilen rekabet yasağının,
yasağın getirilebileceği kişiler, kapsam ve süre yönünden gerekli olandan daha
fazla bir kısıtlama içermediği, bu çerçevede söz konusu rekabet yasağına,
devralma işleminin yan sınırlaması olarak, devralma işlemiyle birlikte izin
verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
dosya konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu,
devralma işlemi ile, ilgili ürün pazarlarında 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinde
belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim durumun
güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu
olmadığı anlaşıldığından, bildirim konusu devralma işlemine izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy