Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-3-24 (Menfi Tespit/ Muafiyet)
Karar Sayısı : 04-27/340-82
Karar Tarihi : 22.4.2004
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit
SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı
ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN.
B- RAPORTÖRLER: Kürşat ÜNLÜSOY, Osman Tan ÇATALCALI
C- BAŞVURUDA
BULUNAN : - SEK Süt Endüstrisi Kurumu Sanayi ve Ticaret A.Ş.
D- TARAFLAR : - SEK Süt Endüstrisi Kurumu Sanayi ve Ticaret A.Ş.
İstiklal Cad. Nuru Ziya Sok. No:3 34430
Beyoğlu/İstanbul
- Danonesa Tikveşli Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
Cumhuriyet Cad. Acarlar İş Merkezi D Blok No:14
Kat:5-6-7 81640 Kavacık/İstanbul
- Mamsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.
İki Kemer Mevkii 34990 Kemerburgaz/İstanbul
E- DOSYA KONUSU: Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı
Teşvik Fonu tarafından düzenlenen İstanbul Avrupa Yakası bölgesindeki
ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtımına yönelik ihaleye katılım için
Sek A.Ş., Danonesa A.Ş. ve Mamsan A.Ş. arasında düzenlenen “Ortak
Girişim Sözleşmesi”ne menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet
tanınması talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 4.3.2002 tarih ve 965 sayı ile giren
Sek A.Ş. tarafından yapılan bildirimle; Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve
Dayanışmayı Teşvik Fonu (Fon) tarafından düzenlenen İstanbul Avrupa
Yakası bölgesindeki ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtımına ilişkin
ihaleye yönelik olarak, Sek A.Ş., Danonesa A.Ş. ve Mamsan A.Ş. arasında
düzenlenen “Ortak Girişim Sözleşmesi”ne menfi tespit verilmesi, bunun
reddedilmesi halinde başvurunun muafiyet bildirimi olarak değerlendirilmesi
talep edilmiştir.
Diğer yandan Kurum kayıtlarına sırasıyla 21.2.2002 tarih, 882 sayı; 4.3.2002
tarih, 990 sayı ile intikal eden iki ayrı başvuru ile; Pınar Süt Mamulleri San.
A.Ş. (Pınar A.Ş.)- Dimes Gıda San. ve Tic. A.Ş.(Dimes A.Ş.), Sütaş Bursa ve
(04-27/340-82)
2
Havalisi Pastörize Süt ve Süt Mamulleri Gıda San. ve Tic. A.Ş. (Sütaş A.Ş.)-
Nestle Gıda San. A.Ş. (Nestle A.Ş.)- Danonesa teşebbüslerince, Fon
tarafından düzenlenen ilgili bölgelerdeki ilköğretim okullarına süt temini ve
dağıtımına yönelik ihaleye katılımdaki ortak girişim sözleşmelerine menfi tespit
belgesi istenilmiştir.
Bu başvurular üzerine Kurul’un 19.3.2002 tarih ve 02-15/162-M sayılı
toplantısında; mevcut bilgi ve belgeler ile toplam ihale miktarının ve bedelinin
firmalar arasında eşit bir şekilde paylaşılmasının ancak firmalar arasındaki bir
koordinasyon ile ortaya çıkabileceği yönündeki raportör görüşleri dikkate
alınarak, ihaleye katılan firmaların 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin
açıklığa kavuşturulması amacıyla aynı Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca
önaraştırma açılmasına karar verilmiştir.
Kurul, söz konusu karar uyarınca hazırlanan 19.4.2002 tarih ve 02-3-25 sayılı
Önaraştırma Raporu’nu görüşerek 27.6.2002 tarih ve 02-41/470-M sayı ile;
toplam ihale miktarının ve bedelinin firmalar arasında eşit bir şekilde
paylaşılmasının ancak firmalar arasındaki bir koordinasyon ile ortaya
çıkabileceği yönündeki bulguların açıklığa kavuşturulabilmesi amacıyla
ihaleye katılan sekiz süt üreticisi teşebbüs hakkında 4054 Kanun’un
41.maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir.
Soruşturma sonucunda Kurul, 19.1.2004 tarih ve 04-05/54-15 sayı ile;
haklarında soruşturma yürütülen teşebbüslerin anılan ihaleye katılımda
danışıklı fiyat teklifinde bulunmak suretiyle toplam ihale miktarı ve bedelini
aralarında eşit şekilde paylaşarak bir anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine karar vermiştir.
Dosya konusu bildirimle ilgili olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 4, 5 ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucu
düzenlenen 16.4.2004 tarih, 2002-3-24/MM-04-KÜ sayılı Menfi
Tespit/Muafiyet Raporu, 19.4.2004 tarih, REK.0.07.00.00/86 sayılı Başkanlık
önergesi ile 04-27 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : İlgili Raporda;
- Fon tarafından düzenlenen İstanbul Avrupa Yakası bölgesindeki ilköğretim
okullarına süt temini ve dağıtımına ilişkin ihaleye yönelik olarak, Sek A.Ş.,
Danonesa A.Ş. ve Mamsan A.Ş. arasında düzenlenen “Ortak Girişim
Sözleşmesi”nin, 19.1.2004 tarih ve 04-05/54-15 sayılı Kurul Kararı ile ihlal
oluşturduğuna karar verilen tüm bölgelere ilişkin ihale miktar ve bedelinin
paylaşımına yönelik anlaşma ile bir bütün oluşturduğu,
- Bir bütün teşkil eden tek bir anlaşmanın söz konusu olması ve bu
anlaşmaya ilişkin olarak bildirimde bulunulmaması nedeniyle başvuru
konusu sözleşmeye menfi tespit ya da bireysel muafiyet verilemeyeceği,
- Diğer yandan, sözü edilen anlaşmaya ilişkin olarak 19.1.2004 tarih ve 04-
05/54-15 sayılı Kurul Kararı ile Kanun’un 4. maddesinin ihlali ve Kanun’un
10. maddesi gereğince bildirimde bulunulmaması nedeniyle ilgili
(04-27/340-82)
3
teşebbüsler hakkında cezai müeyyide uygulanmasına karar verilmiş olması
göz önünde bulundurularak, aynı anlaşmaya mükerrer ceza verilmesini
önlemeyi teminen, başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi anlamında rekabet ihlali oluşturmasına karşın hakkında ayrıca
cezai yaptırım uygulanmasına gerek olmadığı
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME
H.1.İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
İlgili ürün pazarının tespitinde; tüketicilerin gözünde fiyatı, kullanım amaçları,
fiziksel özellikleri ve nitelikleri bakımından aynı sayılan ya da yüksek ikame
edilebilirliği olan mal ve hizmetlerden oluşan pazarın dikkate alınması
gerekmektedir. Bunun yanında başkaca unsurlar da dikkate alınabilmektedir.
Süt, üretim açısından iki ana kategoriye ayrılmaktadır: UHT (Ultra High
Temperature) ve pastörize süt. Üretim teknikleri incelendiğinde bu iki ana süt
üretim şeklinin büyük farklılıklar gösterdiği görülmektedir. En önemli fark ise
UHT’de, sütün bozulmasında ana etkeni meydana getiren mikrobiyolojik
faaliyetlerin ve tüm mikroorganizmaların kısa sürede yüksek ısı uygulanarak
öldürülmesi ve tüketiciye uzun ömürlü süt sağlanmasıdır.
Ayrıca, UHT sütün oda sıcaklığında saklanabilmesi, her şartta tüketime hazır
ve uzun ömürlü olması, ambalajının hafifliği, ürünün güneş ışınlarından
korunması ve fiyatının pastörize süte ve sokak sütü olarak adlandırılan açıkta
satılan süte oranla yüksek olması onu tüketici gözünde de gerek pastörize
sütten gerekse sokak sütünden ayırmaktadır.
Buna ek olarak talebin Fon tarafından sadece UHT süt alımına ilişkin olarak
yapılması, ilgili dosya bakımından UHT sütler ile pastörize sütlerin talep
açısından birbirlerini ikame edemeyeceği sonucunu doğurmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda dosya konusu ihalenin UHT
süt alımını içermesi de göz önünde bulundurularak ilgili ürün pazarı “UHT süt
pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Teşebbüslerin faaliyet gösterdikleri alanın, rekabet koşullarının yeterli
derecede homojen ve özellikle komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı
olması; ilgili coğrafi pazarın tespitinde büyük bir önem taşımakta ve belirleyici
olmaktadır.
Başvuru konusu bildirimin ilgili olduğu soruşturma dosyası göz önünde
bulundurulduğunda; UHT süt üreten firmaların Türkiye geneline yönelik
faaliyet göstermesi ve dosya konusu ihaleye katılım ve ürünlerin temin
edilmesi konusunda coğrafi konum açısından önemli derecede bir farklılığın
(04-27/340-82)
4
söz konusu olmaması dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti
Sınırları“ olarak belirlenmiştir.
H.2.Taraflar
H.2.1. Sek Süt Endüstrisi Kurumu Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Sek A.Ş.)
Sek A.Ş., 1963 yılında Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı’na bağlı olarak kurulan,
1968 yılından itibaren kamu iktisadi teşebbüsü olarak faaliyetini sürdüren ve
1997 yılında Koç Topluluğu tarafından satın alınan merkezi İstanbul’da olan
bir şirkettir. Şirket, 2003 yılında aynı topluluk bünyesinde faaliyet gösteren
TAT Konserve Sanayii A.Ş. tarafından devralınmıştır.
Sek A.Ş.’nin 2001 yılındaki ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.
Tablo 1- Sek A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%)
Koç Holding A.Ş. 56
Kav Danışmanlık A.Ş. 16
Diğer 28
Toplam 100
Şirket Yönetim Kurulu 2001 yılı itibarıyla Cengiz Solakoğlu (Yön. Kur. Bşk.),
Nevzat Tüfekçioğlu, Oktay Irsıdar, Ömer Bozer, Ali Kemal Kopuz, Erdal
Bahçıvan, Hasan Tulgar’dan oluşmaktadır.
Şirketin 1999-2001 yıllarında gerçekleşen cirolarına Tablo 2’de yer verilmiştir.
Tablo 2- Sek A.Ş. 1999-2001 Yılı Ciroları
Yıllar 1999 2000 2001
Ciro (TL) 18.681.687.000.000 30.469.555.000.000 45.520.948.000.000
H.2.2. Danonesa Tikveşli Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Danonesa
A.Ş.)
Danonesa A.Ş., merkezi İstanbul’da bulunan ve Danone-Sabancı Grubu
ortaklığı bünyesinde faaliyet gösteren bir şirkettir. Şirket Tikveşli, Birtat, Çiftlik,
Danone Doğal ve Petit Danone gibi markalarla süt ve süt ürünleri
üretmektedir.
Danonesa A.Ş.’nin 2001 yılındaki ortaklık yapısına Tablo 3’te yer verilmiştir.
Tablo 3- Danonesa A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı
(%)
Danonesa Danone Sabancı Gıda ve İçecek San. ve Tic. A.Ş. 99.980
Tursa Sabanci Turizm ve Yatırım İşletmeleri A.Ş. 0.005
Ak Emeklilik A.Ş. 0.005
Pilsa Plastik Sanayii A.Ş. 0.005
Exsa Export Sanayii Mam. Satış ve Araştırma A.Ş. 0.005
Toplam 100.000
(04-27/340-82)
5
Şirket Yönetim Kurulu 2001 yılı itibarıyla Haluk Dinçer (Yön. Kur. Bşk.),
Bernard Louis Hours (Yön. Kur. Bşk. V.), Atıl Saryal, Jorgen Flemming
Michael Morgan, Jose Maria Giro Roca’dan oluşmaktadır.
Şirketin 1999-2001 yıllarında gerçekleşen cirolarına Tablo 4’te yer verilmiştir.
Tablo 4- Danonesa A.Ş. 1999-2001 Yılı Ciroları
Yıllar 1999 2000 2001
Ciro (TL) 18.298.406.000.000 48.920.482.000.000 60.298.802.000.000
H.2.3. Mamsan Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Mamsan A.Ş.)
Mamsan A.Ş., süt ve süt ürünleri alanında faaliyet gösteren ve merkezi
İstanbul’da bulunan bir şirkettir.
Mamsan A.Ş.’nin ortaklık yapısına Tablo 5’te yer verilmiştir.
Tablo 5-Mamsan A.Ş. Ortaklık Yapısı
Pay Sahibinin Adı/Unvanı Pay Oranı (%)
Yaşar Gürsoy 48.00
Recai Gürsoy 48.00
Nevin Gürsoy 3.96
Ümit Gürsoy 0.02
Ayşe Gürsoy 0.02
Toplam 100.00
Şirket Yönetim Kurulu; Yaşar Gürsoy (Yön. Kur. Bşk.), Recai Gürsoy (Yön.
Kur. Bşk. V.) ve Nevin Gürsoy’dan oluşmaktadır.
Şirketin 1999-2001 yıllarında gerçekleşen cirolarına Tablo 6’da yer verilmiştir.
Tablo 6- Mamsan A.Ş. 1999-2001 Yılı Ciroları
Yıllar 1999 2000 2001
Ciro (TL) 2.356.468.769.187 2.031.025.914.740 2.617.176.179.862
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. İhale Süreci
Fon tarafından Ankara, İstanbul Avrupa yakası, İstanbul Anadolu yakası, İzmir
ve Diyarbakır illeri büyükşehir merkez ilçelerinde ilköğretim okullarına UHT süt
(200 ml kutu) temini ve dağıtımı amacıyla düzenlenen ihale ilk olarak
11.1.2002 tarihinde yapılmıştır. İhalede Dimes A.Ş. dışındaki firmaların gerekli
belgeleri eksiksiz olarak ibraz etmemeleri nedeniyle İhale Komisyonu
tarafından anılan firmalara ait iç zarflar açılmayarak başkaca işleme
konulmadan diğer belgelerle birlikte firmaların yetkililerine iade edilmiş ve söz
konusu firmalar ihale dışı bırakılmıştır. Ancak İta Amiri konumunda bulunan
Devlet Bakanı ihalenin yeniden yapılmasını uygun görmüştür.
Bunun üzerine Fon tarafından anılan yerlerde bulunan ilköğretim okullarına
UHT süt (200 ml kutu) temini ve dağıtımı amacıyla 24.1.2002 tarihinde
(04-27/340-82)
6
yeniden ihale yapılmıştır. Söz konusu ihale Fonlar İhale Yönetmeliği’nin 29.
maddesinin (a) bendi uyarınca kapalı teklif usulü ile; her bölge için iki ayrı
teklif olacak şekilde beş bölge için toplam 10 teklif, 4 farklı ortak girişim ve bir
firma tarafından yapılmıştır.
Teknik şartnamenin 10. maddesi gereğince, sözleşme süresi boyunca
dağıtılacak süt miktarları bölge bazında Tablo-7’de gösterilmiştir.
Tablo-7 İller Bazında Dağıtılacak Miktarlar ve Oranları
İLLER GÜNLÜK MİKTAR (KUTU)
TOPLAM SÜRE
(GÜN)
TOPLAM
(KUTU)
ORAN
(%)
İstanbul Avrupa
Yakası 300.000 79 23.700.000 30.0
İstanbul Anadolu
Yakası 225.000 79 17.775.000 22.5
Ankara 225.000 79 17.775.000 22.5
İzmir 175.000 79 13.825.000 17.5
Diyarbakır 75.000 79 5.925.000 7.5
Toplam 1.000.000 79 79.000.000 100.0
İhalede verilen teklifler ve kazanan firmalar Tablo-8’de gösterilmiştir1.
Tablo-8 İhale Teklifleri
DAĞITIM YERİ FİRMA/ ORTAK GİRİŞİM
TEKLİF EDİLEN
BİRİM FİYATI (TL)
SEK-Danonesa-Mamsan 169,400
İstanbul Avrupa Yakası
Ak Gıda-Nestle 170,900
Sütaş-Nestle-Danonesa 169,500
İstanbul Anadolu Yakası
Pınar-Dimes 172,000
Pınar-Dimes 168,800
İzmir
Sek-Danonesa-Mamsan 171,000
Ak Gıda-Nestle 169,500
Ankara
Dimes 169,850
Dimes 169,850
Diyarbakır
Sütaş-Nestle-Danonesa 174,250
H.3.2. Ortak Girişim Sözleşmesi
Başvuru konusu “Ortak Girişim Sözleşmesi”nde, sözleşmenin Fon tarafından
düzenlenen İstanbul Avrupa Yakası Bölgesi okul sütü işi için 31.1.2002
tarihinde Sek A.Ş., Danonesa A.Ş. ve Mamsan A.Ş. arasında yapıldığı
belirtilmektedir. Sözleşmenin başlangıç hükümlerinde; Fon’un ilköğretim
okullarına süt temini ve dağıtma işini (proje) ihaleye çıkartmış olduğu,
taraflardan Sek A.Ş., Danonesa A.Ş. ile Mamsan A.Ş.’nin kurdukları “ortak
girişim” aracılığıyla teklif verileceği ve tarafların projenin Fon ve “ortak girişim”
1 Kazanan firmalar italik karakterde yazılmıştır.
(04-27/340-82)
7
arasında yapılacak bir sözleşme ile ortak girişim tarafından üstlenilmesi -
ancak tüm taraflarca müştereken yapılması- amacı ile bu sözleşmeyi
imzalamış oldukları öngörülmektedir.
Sözleşmenin ilgili maddelerine aşağıda yer verilmiştir:
“Madde 1: Sözleşmenin Amacı
Bu sözleşmenin amacı Taraflar arasındaki ortak çalışmanın genel
prensiplerini, işbu ihalenin İstanbul Avrupa Yakası Bölgesi için;
- Ortak bir Teklif hazırlamak, sunmak
- Sözleşmenin koşullarını müzakere etmek
- Sözleşmeyi yerine getirmek
açılarından belirlemektir.
Madde 3: Sözleşmenin Süresi
Bu sözleşme Taraflarca imzalandıktan sonra yürürlüğe girecek ve aşağıdaki
şartlardan herhangi birisinin ortaya çıkmasına kadar yürürlükte kalacaktır.
a. Fonun ihaleden vazgeçmesi, veya
b. Projenin tamamlanarak işbu sözleşmeden kaynaklanan bütün mali, yasal
ve diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi
Taraflar arasında veya 3. Şahıslarla olan ve henüz kesinleşmemiş herhangi
bir hak, talep, alacak, ihtilaf gibi bir münasebet varsa bunların kesin olarak
halline kadar Sözleşme yürürlükte olacaktır.
Madde 4: Tarafların Payları ve Projenin Bölüşülmesi
a. Bu Sözleşmede aksi özellikle belirtilmedikçe Taraflar Ortak Girişim’e ilişkin
bütün hak ve yükümlülükleri, masrafları, hasılatı, gerekli fonların temin
edilmesini, aşağıda tespit edilen oranlarda paylaşacaklardır.
Sek 125/300 oranında
Mamsan 125/300 oranında
Danonesa 50/300 oranında
b. Taraflar, Proje’nin düzgün ve zamanında icrası yönünden Fon’a karşı
müştereken ve müteselsilen sorumludur.
Madde 6: Pilot Firma
Pilot Firma (Bundan böyle “Pilot” olarak anılacaktır.) Sek Süt Endüstrisi
Kurumu Sanayi ve Ticaret A.Ş.’dir. Pilot alınacak kararlar çerçevesinde tam
yetkili olarak;
- Ortak Girişim’i Fon nezdinde temsil,
- Fon ile ilişkileri düzenlemek,
(04-27/340-82)
8
- İlgili idarelerle ilişkileri tanzim etmek,
- Projenin anlaşmaya uygun şekilde tamamlanmasını teminen talebi halinde
Fon ve diğer üçüncü şahıslarla temaslarında yardımcı olmak ve
koordinasyonu sağlamak faaliyetlerini yürütecektir”.
H.3.3. Değerlendirme
Başvuru konusu sözleşmenin içeriğinden Fon tarafından ihaleye çıkarılan
ilköğretim okullarına süt temini ve dağıtma işine yönelik olarak sözleşme
taraflarınca “ortak girişim” olarak teklif verileceği anlaşılmaktadır. Öncelikle
sözleşmenin Rekabet Hukuku açısından yoğunlaşma doğurucu bir ortak
girişim olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 2. maddesinin (c) bendinde; “Amaçlarını
gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız
bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak
girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak
girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul
edilmekte ve bunlar hakkında Tebliğ’in 4. maddesindeki koşullara bağlı olarak
Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir.
Sözleşme her ne kadar “ortak girişim sözleşmesi” başlığını taşısa da temel
olarak açılan bir ihaleye katılımda ve kazanılması halinde üstlenilecek işte
taraflar arası bir ortaklık öngörmektedir. Bunun ötesinde 1997/1 sayılı Tebliğ
anlamında firmalardan ayrı olarak bağımsız bir iktisadi varlığın ortaya
çıkmadığı görülmüştür. Bu nedenle başvuru konusu sözleşmenin anılan
Tebliğ kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir işlem olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır. Dolayısıyla anılan sözleşme 4054 sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanun’un 4. maddesi açısından değerlendirilmiştir.
Başvuru konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi açısından bir
ihlal oluşturup oluşturmadığının belirlenebilmesi için diğer ortak girişim
sözleşmeleriyle birlikte ilgili ihalenin bütününün ele alınması gerekmiştir.
Fon tarafından düzenlenen ihale kapsamındaki ortak girişim sözleşmelerinde,
ihaleyi kazanan firmaların o bölge için UHT süt üretim miktarlarını hangi
oranda paylaşacakları yer almaktadır. Tablo-7’de yer verilen bölgeler için
Fon’un almak istediği kutu süt adedi göz önüne alındığında, firmaların
kapasiteleri nedeniyle bu miktarda üretim yapamayacakları, bu yüzden ortak
girişim kurarak ihaleye teklif götürdükleri anlaşılmaktadır. Sözleşmeler ihale
dışındaki ticari faaliyetlere ilişkin herhangi bir hüküm öngörmemektedir. Ayrıca
sözleşmelerin kapsam ve süresinin tamamıyla ihale ile sınırlı tutulduğu
görülmektedir.
Ancak Kurul, 19.1.2004 tarih ve 04-05/54-15 sayı ile; haklarında soruşturma
yürütülen teşebbüslerin anılan ihaleye katılımda danışıklı fiyat teklifinde
bulunmak suretiyle toplam ihale miktarı ve bedelini aralarında eşit şekilde
paylaşarak bir anlaşma yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini
ihlal ettiklerine karar vermiştir.
(04-27/340-82)
9
Bu çerçevede, yapılan ortak girişim sözleşmelerinde belirlenen oranlar
sonucunda toplam ihale miktarının eşit şekilde paylaşılmış olması nedeniyle
anılan sözleşmeleri okul sütü alım ihalesinin bütününden ayrı olarak
değerlendirilemeyeceği ve bu sözleşmelerin ihlal niteliğindeki tek bir
anlaşmanın parçalarını oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır. Başka bir deyişle
ortak bir amaca hizmet eden ortak girişim sözleşmeleri ihlal niteliğindeki
anlaşmayla birlikte çerçeve bir anlaşma oluşturmaktadır.
Diğer yandan, anılan sözleşmelere ilişkin olarak yapılan menfi tespit/muafiyet
başvuruları göz önünde bulundurulduğunda, 19.1.2004 tarih ve 04-05/54-15
sayılı Kurul Kararı ile ihlal olarak kabul edilen ve varlığı bu karar ile tespit
edilen anlaşmaya ilişkin olarak herhangi bir bildirimde bulunulmadığı
görülmüştür. Kaldı ki, geçerli bir bildirimde bulunulmuş olsa dahi anılan
sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir ihlal
oluşturmaları nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceği de ortadadır.
Ayrıca, ilgili sözleşmeler Kanun’un 5. maddesi uyarınca bireysel muafiyet
analizine tabi tutulduğunda en azından aynı maddenin (d) bendinde öngörülen
diğer bir koşul olan “rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmasına yol
açmaması” koşulunu karşılamayacaktır. Çünkü, ihale sonucu ortaya çıkan
paylaşım ortak girişimlerin zorunlu bir sonucu değildir. Farklı bölgelere farklı
tekliflerin verilmesi durumunda sözü edilen eşit paylaşımın ortaya çıkmayacak
olması, firmaların ihale sürecindeki davranışlarının ihlalde belirleyici olduğunu
ortaya koymaktadır. Bu nedenle söz konusu sözleşmelere menfi tespit belgesi
verilmesi ya da muafiyet tanınması mümkün değildir. Nitekim, anılan kararda
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi anlamında ihlal niteliğindeki anlaşmanın
Kanun’un 10. maddesi ve 1997/6 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi ile öngörülmüş
olan bir aylık süre içerisinde bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediğine ve
soruşturma kapsamında bulunan teşebbüsler hakkında aynı Kanun’un 16.
maddesinin (c) bendi uyarınca cezai yaptırım uygulanmasına hükmedilmiştir.
Bu durum karşısında, söz konusu ortak girişim sözleşmelerinin anılan Kurul
Kararı ile cezai müeyyide uygulanmasına karar verilen anlaşmayla bir bütün
teşkil etmesi ve bu konuda mükerrer cezalandırmanın önlenmesi açısından
anılan sözleşmelere ayrıca cezai işleme gerek bulunmamaktadır.
Bu çerçevede; bildirime konu sözleşmenin 19.1.2004 tarih ve 04-05/54-15
sayılı Rekabet Kurulu kararı ile ihlal oluşturduğuna karar verilen tüm bölgelere
ilişkin ihale miktar ve bedelinin paylaşımına yönelik anlaşma ile bir bütün
oluşturduğu ve bu nedenle ilgili sözleşmeye menfi tespit verilmesi ya da
bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olamayacağı; diğer yandan aynı
Kurul kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlali ve aynı Kanun’un 10.
maddesi gereğince bildirimde bulunulmaması nedeniyle ilgili teşebbüsler
hakkında cezai müeyyide uygulandığı göz önünde bulundurularak, aynı
anlaşma hakkında ayrıca cezai işleme gerek bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
(04-27/340-82)
10
1- Başbakanlık Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu tarafından
düzenlenen İstanbul Avrupa Yakası bölgesindeki ilköğretim okullarına süt
temini ve dağıtımına ilişkin ihaleye yönelik olarak, Sek Süt Endüstrisi
Kurumu San. ve Tic. A.Ş., Danonesa Süt Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.
ve Mamsan Gıda San. ve Tic. A.Ş. arasında düzenlenen “Ortak Girişim
Sözleşmesi”nin, 19.1.2004 tarih ve 04-05/54-15 sayılı Kurul kararı ile ihlal
oluşturduğuna karar verilen tüm bölgelere ilişkin ihale miktar ve bedelinin
paylaşımına yönelik anlaşma ile bir bütün oluşturduğuna; bu nedenle
başvuru konusu sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,
bireysel muafiyet de tanınamayacağına,
2- Bildirime konu anlaşmaya ilişkin olarak, 19.1.2004 tarih ve 04-05/54-15
sayılı Rekabet Kurulu kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlali
ve aynı Kanun’un 10. maddesi gereğince bildirimde bulunulmaması
nedeniyle ilgili teşebbüsler hakkında cezai müeyyide uygulandığı göz
önünde bulundurularak, aynı anlaşma hakkında ayrıca cezai işleme gerek
olmadığına,
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy