Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-2-54 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 04-52/699-180
Karar Tarihi : 12.8.2004
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN.
B- RAPORTÖRLER: Derya YENİŞEN, Fatma GÖZLÜKAYA
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.
Temsilcisi: Av. Erkin PEKÇETİN
Yıldız Cad. No: 34 Polat Tower
Beşiktaş 34353 İstanbul
D- TARAFLAR : - Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.
Yıldız Caddesi No:34 Polat Tower
Beşiktaş 34353 İstanbul
- Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu
TRT OR-AN Sitesi 06109 Ankara
E- DOSYA KONUSU: Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Türkiye
Radyo ve Televizyon Kurumu arasında imzalanan ve Türkiye
Profesyonel 1. Süper Ligi maçlarına ilişkin banttan yayın hakkı, haber
amaçlı ve geniş özet görüntülerinin yayın hakkı, röportaj yayın hakkı ve
her hafta bir maçın canlı yayın hakkının devrini içeren “Anlaşma”ya
menfi tespit belgesi verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.7.2004 tarih; 4030 sayı ile intikal
eden başvuru üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un
4., 6. ve 8. maddeleri uyarınca düzenlenen 5.8.2004 tarih ve 2004-2-54/MM-
04-DY sayılı Menfi Tespit Raporu, 6.8.2004 tarih, REK.0.06.00.00/118 sayılı
Başkanlık önergesi ile 04-52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara
bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ : Raportörlerce, ilgili pazarlardaki rekabet
koşulları ve devredilen ürünün özelliklerine ilişkin yapılan iktisadi ve hukuki
değerlendirmeler çerçevesinde;
16.6.2004 tarihinde imzalanan ve Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Digitürk)’nin,
- her hafta canlı yayınlanacak 4 maçtan birinin canlı yayınlanması hakkını,
04-52/699-180
2
- Digitürk tarafından canlı yayınlanacak karşılaşmaların bitimini takiben 48
saat geçtikten sonra banttan yayın hakkını,
- Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu (TRT)’nda Cuma, Cumartesi ve Pazar
akşamları yayınlanmak üzere Digitürk tarafından canlı yayınlanacak
karşılaşmalara ilişkin maç öncesi ve sonrası canlı bağlantı ve röportaj yayın
hakkını ve
- yine bu karşılaşmalara ilişkin maksimum 20 dakika süreli geniş özet gösterim
yayın hakkını
TRT’ye, kendisinin bu haklara sahip olduğu 2004-2008 dönemlerine ilişkin
olarak devretmesini düzenleyen Anlaşma’nın, gerek Digitürk’ün faaliyet
gösterdiği dijital platform hizmetleri pazarında, gerekse TRT’nin faaliyet
gösterdiği açık televizyon yayıncılığı pazarında, rakiplerin faaliyetlerinin
zorlaştırılması ve tüketici tercihlerinin sınırlanmasına yol açacak şekilde
rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı bir etki
doğurmayacağı/doğurabilecek nitelikte olmadığı, bu nedenle 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanması gereken bir anlaşma
olmadığı; öte yandan, söz konusu yayın haklarının tek temin kaynağı olan
Digitürk’ün hakim durumunu Anlaşma ile 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi
kapsamında ihlale yol açacak şekilde kötüye kullanmasının da söz konusu
olmadığı, bu nedenlerle Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilmesinin uygun
olacağı görüşüne ulaşılmıştır.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Tarafların Konumu ve Anlaşma’nın Niteliği
H.1.1. Tarafların Konumu
TRT, devlet tarafından bazı kamu hizmeti görevleri verilmiş olan ve bu
nedenle içerik belirlemekte bazı kısıtlamalara tabi olan, açık karasal yayın
yapan bir televizyon kuruluşudur. Büyük ölçüde kuruluş kanununda kendisine
tahsis edilmiş olan gelirlerle finanse edilmesinin yanı sıra reklamlardan da
gelir elde etmektedir. Kamu teşebbüsü olma niteliği, onu diğer ticari
kanallardan farklı kılmaktadır. Yayınları, reklam geliri elde etmek bir yana,
daha çok bir takım eğitsel ve kültürel saiklerle şekillenmektedir.
Digitürk ise, şifreli televizyon, radyo ve interaktif hizmetleri abonelik sistemi ile
sağlayan bir uydu platform işletmecisidir. Abonelik esasına dayalı olarak yayın
paketlerini satışa sunmaktadır.
Her iki kuruluşun aynı pazarda bulunup bulunmadığı, bu kuruluşların
sundukları yayın hizmetlerinin, aynı türde ve değişken olmayan bir talebi
karşılayıp karşılamadığı yani birbirlerini ikame edip etmedikleri ile ilgilidir. Bu
durumda iki kuruluş tarafından sunulan hizmetlerin belirli bir müşteri kitlesi
gözünde ikame edilebilir nitelikte görülmesi gerekmektedir.
Pazarların belirlenmesinde başlangıç noktasını, yayıncıların tabi olduğu ticari
ilişkiler oluşturmaktadır. Zira, yayınları finanse etmek için girilen ticari ilişkiler,
rekabet koşullarını, her iki yayıncılık türüne ilişkin olarak önemli derecede
farklılaştırmaktadır. Reklam gelirleriyle yayınların finanse edildiği açık
yayıncılıkta, ticari ilişkiler yayıncı ve reklamveren arasında şekillenirken,
ödemeli yayıncılıkta program sağlayıcısı ve aboneler arasında bir ticari ilişki
söz konusudur (her ne kadar ödemeli yayıncılar da reklam geliri elde etseler
de, asıl gelirleri abonelik ve “izlediğin kadar öde (pay per view)” ücretlerinden
04-52/699-180
3
oluşmaktadır.). İlk durumda izlenme payları ve reklam oranları kilit
konumundayken, ikinci durumda hedef grupların ilgisini cezbetmek üzere
yayın programlarının şekillendirilmesi önem kazanmaktadır. Bunun
sonucunda, açık yayıncı izleyici ile dolaylı bir ilişkiye sahiptir ve izleyici bir
programı ancak aynı anda yayınlanan diğer programlara kıyasla daha tercih
edilebilir ise izlemektedir. Oysa ödemeli TV yayıncısının izleyici ile doğrudan
bir ilişkisi vardır. Bu yayıncılık türünde yayıncı izleyici tercihlerini titizlikle
tanımlamak ve farklı tercihleri özel olarak hedef almak zorundadır. İzleyici,
ancak ödemeli yayınlanan içerik açık televizyon tarafından karşılanamayan
önemli bir ihtiyacı sağlıyorsa para ödemeye razı olmaktadır. Finansman
yöntemlerinin farklılığının pazar tanımı açısından taşıdığı önem ise bu
yöntemler çerçevesinde beliren izleyici ile dolaylı ve doğrudan ticari bağlılığın,
yayınlanan programları ve yayın anlayışını, izleyici gözünde birbirinin ikamesi
olamayacak derecede değiştirmesinden kaynaklanmaktadır.
Finansman gelirlerinin abonelik sistemi ile elde edilmesi, Digitürk’e,
programlarını farklılaştırmak ve sadece belirli izleyici gruplarına hitap eden
tematik kanallar oluşturmak konusunda bir serbesti vermektedir. Örneğin,
Digitürk tarafından sunulan paralı sinema kanalları, yeni ve gişe başarısı
kazanmış filmleri izleyiciye ulaştırmaktadır. Bunun yanısıra, açık yayıncılardan
farklı olarak interaktif yayın hizmetleri Digitürk tarafından verilmektedir.
Böylece Digitürk, TRT tarafından sunulamayan çok çeşitte içeriği izleyiciye
iletmektedir ve TRT yayınları, Digitürk abonelerinin beklentilerinin önemli bir
kısmını karşılamaktan uzaktır. Bu durum, TRT’nin bir kamu kuruluşu olması
ve içerik açısından daha yoğun düzenlemelere tabi olması nedeniyle daha da
belirgenleşmektedir. Dolayısıyla bir Digitürk abonesi için TRT yayınları,
Digitürk’ten satın almış olduğu hizmetlerin bir ikamesi olmayacaktır.
Hal böyle olmakla birlikte, açık kanallardaki yayınların kalitesinin, ödemeli
yayınlar üzerinde bir baskı yarattığı ve izleyicinin ödemeli kanalların gerçek
değeri hakkındaki kanılarını etkilediği de bilinmektedir. Dolayısıyla, açık
kanallardaki içerik, ödemeli yayınların fiyatı üzerinde, izleyicilerin fiyata ilişkin
kanılarını etkilemek suretiyle etki doğurabilmektedir. Ancak bu tek taraflı etki,
açık kanallar ile ödemeli kanalların aynı pazarda değerlendirilmeleri için yeterli
bir unsur teşkil etmemektedir.
TRT izleyicisi düşünüldüğünde ise, bu izleyici belirli maliyetlere
katlanmaksızın Digitürk yayınlarına ulaşamayacağından, Digitürk yayınlarının
TRT izleyicisi gözünde gerçek bir ikame olarak kabulü mümkün değildir.
Bu koşullar altında, ödemeli ve açık televizyon yayıncılığının bu iki tür hizmeti
tüketen izleyiciler gözünde birbirinin ikamesi olarak görülemeyeceği, iki ayrı
pazar olarak kabul edilmesi gerektiği, bu durumda Digitürk ve TRT’nin
birbirine rakip olmadığı anlaşılmaktadır.
H.1.2. Anlaşmanın Niteliği
Anlaşma kapsamında,
- Madde 2.1.’e göre her hafta canlı yayınlanacak 4 maçtan birinin canlı
yayını,
- Madde 2.2.’ye göre Digitürk tarafından canlı yayınlanacak
karşılaşmaların bitimini takiben 48 saat geçtikten sonra banttan yayını,
- Madde 2.3.’e göre TRT’de Cuma, Cumartesi ve Pazar akşamları
yayınlanmak üzere Digitürk tarafından canlı yayınlanacak
04-52/699-180
4
karşılaşmalara ilişkin maç öncesi ve sonrası canlı bağlantı ve röportaj
yayını ve maksimum 20 dakika süreli geniş özet gösterim yayını
haklarına ilişkin kullanım izni TRT’ye verilmektedir. Bu maddeler kapsamında
canlı yayın hakkı dışında verilen banttan, özet, röportaj ve haber amaçlı
görüntülere ilişkin kullanım haklarının, sadece Digitürk tarafından her hafta
canlı yayınlanacak 3 maça ilişkin olduğu anlaşılmaktadır1.
Madde 2.5.’e göre Digitürk, 2.1., 2.2. ve 2.3. maddeler ile verilen yayın
haklarını 3. kişi ve kuruluşlara devretmeyeceğini taahhüt etmektedir. Başka bir
deyişle, Digitürk bu hakları münhasıran TRT’ye vermektedir. Bu hükme aykırı
davranışlar TRT için fesih nedeni sayılmıştır. Bunun yanısıra Madde 2.6.’da
da 3 dakikalık haber amaçlı görüntü dışında kalan uzun süreli özet
görüntülerin Digitürk tarafından 3. kişi ve kuruluşlara satışı yasaklanmaktadır.
Bu hükme aykırı davranışlar ise maddi ceza şartına bağlanmıştır.2
Canlı yayın hakkı, Digitürk’ün Türkiye Futbol Federasyonu (TFF) ile yapmış
olduğu Sözleşme’nin 7. maddesi (a) bendinin de cevaz verdiği üzere kısmen
TRT’ye devredilmiş, yine mezkur 7. madde (a) bendi çerçevesinde bu devre
ilişkin şart koşulan TFF onayı Digitürk’ün talebi üzerine, TFF’nin 20.7.2004
tarihli İcra Kurulu Kararı ile verilmiştir.
Buraya kadar yapılan açıklamalar çerçevesinde ve televizyon programlarının
üretim aşamaları dikkate alındığında, Digitürk’ün Anlaşma konusu ve
programlar açısından girdi niteliğinde olan yayın haklarının sağlayıcısı,
TRT’nin de, yayınlarında kullanmak üzere, bu hakların alıcısı konumunda
olduğu, bu nedenle Anlaşma’nın, dikey nitelikte bir anlaşma olduğu, iki
teşebbüsün rakip teşebbüsler olmaması nedeniyle ise, rakipler arası bir dikey
anlaşma niteliği bulunmadığı açıktır.
Bununla beraber, canlı, banttan, özet ve röportaj yayın haklarının TRT’ye
münhasır olarak verilmesi ve Digitürk tarafından TRT’ye “tekrar devir yasağı”
getirilmesini düzenleyen hükümleri dolayısıyla Anlaşma’nın, 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi ve 6. maddesi çerçevesinde sınırlayıcı etkileri olup
olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
H.2.İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Önemli spor olaylarının yayın haklarının devri söz konusu olduğunda, bu
devrin rekabet üzerindeki etkilerinin, bu etkilerden ise özellikle potansiyel
“kapama” (rakiplerin pazara giriş olanaklarını kısıtlama) riskinin
1 Banttan, özet ve haber amaçlı görüntüler devrini içeren Anlaşma hükümlerinin amacı, bu
görüntü kayıtlarının ilk tespitini yapmış olmak suretiyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri
Kanunu’nun 5. maddesi çerçevesinde eser sayılan maç görüntü kayıtlarını meydana getirmek
suretiyle mezkur Kanun’un 8. maddesine göre eser sahibi olan Digitürk’ün, bu konumuna
dayanarak bu kayıtlar üzerinde Kanun’un 25. maddesine göre sahip olduğu “İşaret, Ses
ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı” çerçevesinde TRT’ye kendi
iletim vasıtalarıyla umuma iletim yapması konusunda bir izin vermesidir. Yani Anlaşma’nın
2.2., 2.3. ve 2.4. maddelerinin konusunu Digitürk’ün sahip olduğu bir fikri hakkın TRT
tarafından kullanımı oluşturmaktadır.
Canlı yayın hakkının devri ise aslen, bir gayrimaddi malın münhasır hak yaratılmak suretiyle
devredilmesini içermektedir. Bu hakka TFF ile imzaladığı Sözleşme kapsamında sahip olan
Digitürk’ün bu hakkını kısmen TRT’ye devretmesi de aynı doğrultuda bir münhasır hak devrini
içermektedir.
2 Digitürk bu görüntüleri başka yayın kuruluşlarına vermesi halinde görüntülerin dakikası
başına 10.000 ABD Doları ceza ödemekle yükümlüdür.
04-52/699-180
5
değerlendirilebilmesi için, ilgili pazarların doğru belirlenmesi önemlidir. Bu
noktada, belirli türde yayın ihtiyaçlarının karşılanması için birbirini ikame edici
nitelikte medya içeriğinin diğer içerikten ayrılması gerekmektedir. Bu
doğrultuda tv yayıncılığı sürecinin birbirini izleyen iki aşamasında yer alan iki
farklı pazardan bahsedilmesi mümkündür: yayıncılar açısından hammadde
niteliğinde olan yayın içeriğinin ve bu içeriğe ilişkin hakların lisanslara konu
olduğu pazarlar ve içeriğin izleyicilere iletildiği yayın faaliyetlerini kapsayan
pazarlar.
Yukarıda bahsedilen ilk aşama, yayın hakkı sahipleri ile yayıncıların karşı
karşıya geldiği ve haklar ile görüntülerin hak sahiplerince yayıncılara
devredildiği alandır. Hakların satışa konu olduğu bu pazar, toptan pazar olarak
da tanımlanabilmektedir. Belirli türde spor olayları, izlenme oranlarının
yüksekliğine dayalı olarak reklam toplama kapasitelerinin çok fazla olması
nedeniyle kritik veya birincil nitelikteki içerik olarak tanımlanabilmektedir.
Profesyonel futbol karşılaşmaları da bu nitelikte spor olayları arasında ön
sıralarda gelmektedir. Burada vurgulanması gereken nokta, bu yayın
haklarının, özellikle paralı yayın yapan kuruluşların abone kaydedebilmek
gayesiyle duydukları bir ihtiyacı karşılıyor olmasından dolayı ayrı bir kategori
olarak ele alınması gerektiğidir. Paralı yayıncılar açısından, 1. lig yayın hakları
veya yeni vizyona çıkmış filmlerin yayın hakları, belirli yayın dönemleri
boyunca abone kaydedebilme kapasitesi yaratabilmeleri nedeniyle, diğer
yayın haklarına kıyasla çok daha değerli ve vazgeçilmez niteliktedir.
Dolayısıyla 1. lig yayın haklarının ayrı bir pazar olarak ele alınması, esasen
paralı yayıncıların belirli türdeki yayın ihtiyaçları ile açıklanmaktadır.
Bu çerçevede dosya konusu olaya ilişkin ilk ilgili pazar, “Türkiye Profesyonel
1. Süper Ligi (Süper Lig) maçlarına ilişkin yayın haklarının satışı pazarıdır.
Paralı yayın yapan veya yapmayı planlayan kuruluşların rekabetçi bir ihale
çerçevesinde bu haklara erişim şansına sahip olmaları, hak satışı pazarında
rekabeti sağlamanın önkoşuludur. Nitekim, TFF, 2004-2008 dönemine ilişkin
yayın haklarını (canlı, banttan, özet, haber amaçlı) rekabetçi bir ihale
sonrasında, 2004-2005 futbol sezonu için 135.950.000.000.000 TL, daha
sonraki dönemler için de bu bedelin TÜFE ve TEFE endekslerine göre
hesaplanacak bir katsayı ile çarpımı sonunda belirlenecek bedellerle,
Digitürk’e devretmiş bulunmaktadır.
Yayın haklarının kullanımından doğan etkiler ise bu haklara dayanılarak
çekilen görüntülerin yayın programlarına konu edildiği yayıncılık pazarlarında
kendini göstermektedir. Dolayısıyla ikinci ilgili ürün pazarı “televizyon
yayıncılığı pazarı”dır ve bu pazar yayınların finansman şekline göre iki türe
ayrılmaktadır: “ödemeli televizyon yayıncılığı pazarı” ve “açık televizyon
yayıncılığı pazarı”.
Türkiye ödemeli televizyon yayıncılığı pazarından bahsedildiğinde ilk bakışta
Digitürk, Cine5 ve Kablo TV olmak üzere üç aktörün varlığından bahsetmek
mümkündür. Ancak Cine5’in tek kanal üzerinden analog yayın yapan bir
yayıncı olduğu ve Digitürk tarafından verilen çok sayıda ve çok çeşitte kanal
ve bunun yanısıra çeşitli interaktif hizmetler ile ikame olabilecek bir yayın
hizmeti sunmadığı, bu nedenle Digitürk’e bir rakip olarak kabul edilmesinin ve
ikisinin aynı pazarda mütalaa edilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Kablo TV yerli ya da yabancı televizyon kanallarının kablo üzerinden herhangi
bir değişiklik yapılmaksızın yeniden iletimi ile iştigal etmekteyken, dijital tv
(Digitürk) bu yayınlar ile beraber ek hizmetlerin, örneğin izlediğin kadar öde,
şans oyunları, uzaktan eğitim, radyo, bankacılık ve benzerlerinin sunumunu
04-52/699-180
6
da içermektedir. Bunun yanısıra kablo TV bugün itibarıyla, analog teknolojiye
dayalı olarak yayınların iletimini öngörmekte iken, dijital TV analog gelen
yayınların sıkıştırılmak suretiyle iletimini konu edinmekte, bu husus bahsi
geçen içeriği temin ederken dijital yayınların alımı için ayrı bir televizyon
cihazının yanısıra ayrı bir cihaza (set top box) gereksinim duyulmasına neden
olmaktadır. Digitürk tarafından iletilen televizyon yayınlarına bakıldığında,
kablo tv üzerinden iletilen yayınlara kıyasla çok daha fazla çeşidi kapsadığı,
sadece belirli kanallara ait yayınların iletimi ile sınırlı olmayıp, çok sayıda ve
çeşittte tematik kanallara da yer verildiği (sinema, müzik, çocuk kanalları v.b.).
Bu nedenlerle, kablo TV, mevcut haliyle, Digitürk’ün sunduğu hizmetlerin
önemli bir kısmını sunmamakta, sayısal teknolojinin sağladığı olanaklardan
faydalanmak isteyen bir tüketici açısından bir ikame niteliği taşımamaktadır.
Ancak halihazırda dijital yayıncılığa geçiş için uygun durumda bulunan kablo
tv altyapısının bu şekilde kullanılmaya başlanması; üzerinden dijital yayıncılık
verilmeye geçilmesi halinde kablo TVnin rahatlıkla Digitürk’e rakip bir hizmet
olabileceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Digitürk ile kablo TV arası ikame
edilebilirlik ilişkisi mevcut durum ve olanaklar gözetilerek yapılmış ve bu
ikisinin mevcut koşullarda rakip olmadığı saptanmıştır.
Bu çerçevede, esasen Digitürk tarafından sunulan ve klasik anlamda
televizyon yayıncılığından daha fazlasını içeren televizyon hizmetleri, dijital
platform hizmetleri olarak tanımlanabilecek ayrı bir pazarı oluşturmakla
beraber, bu durum değerlendirmelerin esasını etkilemeyeceğinden Digitürk
tarafından sunulan televizyon hizmetlerinin “ödemeli televizyon yayıncılığı
pazarı” altında kabul edilmesinde bir sakınca bulunmamaktadır.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
İnceleme konusu Anlaşma’nın Türkiye genelinde yayıncılık faaliyeti
yürütmekte olan televizyon kuruluşlarının faaliyetlerini ilgilendirmesi ve Türkiye
sınırları içerisinde rekabetin farklılaşmasına neden olacak bir unsur
bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi Pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları”
pazarı olarak belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Kanun'un 4. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirmeler
Bir anlaşmanın Kanun’un 4. maddesine aykırılığından bahsedilebilmesi için, o
anlaşmanın amacı veya etkisi bakımından rekabeti sınırlayıcı nitelikte olması
gerekmektedir.
Bunlardan ilki olan ve piyasada yarattığı etkilerin incelenmesine dahi gerek
duyulmaksızın yasaklanan anlaşmalar amaçları bakımından rekabeti
sınırlayıcı oldukları kabul edilen fiyat belirleme, üretim miktarı belirleme, pazar
paylaşımı ve benzeri niyetlerle yapılan rakipler arası anlaşmalardır.
Diğer taraftan, anlaşmaların doğurdukları etkiler bakımından yasaklanabil-
mesi, ilgili değerlendirmenin bu anlaşmaların gerçekleştiği piyasanın
koşullarının özellikle göz önüne alınarak yapılmasını gerektirmektedir.
Doktrinde anlaşmalara yönelik yaklaşım ile bir paralellik kurulduğunda amaç
bakımından yasaklanan anlaşmaları per se (doğrudan) yasaklananlar
kategorisi dahilinde ele alınan, etki bakımından yasaklanan anlaşmaları ise
muhakeme kuralı (rule of reason) incelemesine tabi tutulan anlaşmalar olarak
ayrıştırmak mümkündür.
04-52/699-180
7
Bu çerçevede, özellikle dikey anlaşmalarda yer verilen münhasırlık gibi
hükümleri içerdiği için incelemeye alınan anlaşmaların bu kategorilerden
ikincisine girdiği konusunda bir tereddüt bulunmamakta ve bu nitelikteki bir
sınırlamanın ilgili pazarlardaki koşullardan bağımsız ele alınmaması
gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, ticaret hayatında tarafların/3. kişilerin
ekonomik özgürlükleri üzerinde sınırlama yaratan ancak amacı rekabeti
kısıtlamak olmayan anlaşmaların, ilgili pazarlarda yarattıkları veya
yaratabilecekleri ekonomik etkiler esas alınarak değerlendirilmeleri gerektiği
ortaya çıkmaktadır.
Bir dikey anlaşmanın rekabetçi sürecin işlemesini engelleyici bir etki
doğurduğundan bahsedilebilmesi ise, anlaşma taraflarının üretim zincirinin
farklı seviyelerinde faaliyet gösterdiği dikkate alındığında, bu anlaşmanın
sağlayıcı ve alıcı seviyesinde doğurduğu etkilerin incelenmesini
gerektirmektedir.
İnceleme konusu Anlaşma’nın taraflarından yayın haklarının sağlayıcısı
Digitürk, dijital platform hizmetleri pazarında faaliyet gösteren tek kuruluştur.
Sağlayıcısı olduğu yayın haklarının ise tek başına sahibidir. TRT ile yapmış
olduğu Anlaşma (bir anlamda münhasır tedarik anlaşması), Digitürk’ün dijital
platform hizmetleri pazarında halihazırda sahip olduğu pazar konumu
üzerinde hiçbir etki doğurmamaktadır. Zira Digitürk zaten tekel gücüne sahiptir
ve bu anlaşma vasıtasıyla Digitürk’ün bu konumunu başka bir piyasaya
aktarması da söz konusu değildir. Dolayısıyla bu Anlaşma’nın Digitürk’ün
faaliyet gösterdiği pazarda rekabeti sınırlayıcı herhangi bir etkisi
bulunmamaktadır. Diğer taraftan, TRT’nin de canlı maç yayını yapması ve
diğer görüntülere dayalı programlar gerçekleştirmesi her ne kadar aynı
pazarda olmasalar da, Digitürk üzerinde hafif de olsa rekabetçi bir baskı
yaratabilmektedir.
Bununla beraber, Anlaşma’nın etkilerini asıl TRT’nin faaliyet gösterdiği açık
televizyon yayıncılığı pazarında göstermesi beklenmelidir.
Açık televizyon yayıncılığı pazarında yayıncılar çok çeşitte içeriğe dayanarak
hazırladıkları programların izlenme oranları ile rekabet etmekte ve bu şekilde
reklam almaya çalışmaktadır. Sevilen bir dizi, talk-show, yarışma programı,
spor programı, magazin programı tek başına çok sayıda izleyiciyi belirli bir
zaman diliminde ekran başına çekebilmekte, reklamverenleri o programın
yayınlandığı zaman aralığında reklam yeri almaya yöneltebilmektedir. Açık
yayıncılıkta, ödemeli yayıncılıkta olduğu gibi izleyiciyi abone yapmak, yani
izleyicinin bir maliyete katlanmasını sağlayabilmek gibi bir gereklilik
bulunmadığından, rekabet çok daha esnek koşullara bağlı olarak
gerçekleşmektedir.
Bir ödemeli televizyon kuruluşu, izleyiciyi uzunca bir dönem için kendisine
bağlayabilmek için çekici yayın paketleri hazırlamak ve bu paketlerde
farklılaşmış izleyici tercihlerini dikkate almak zorundadır. Dolayısıyla, örneğin
bir futbol ligi süresince karşılaşmaları yayınlamak veya yakın zamanda
vizyona çıkmış ve gişe başarısı sağlamış filmleri yayınlamak, ödemeli
televizyon kuruluşunun abonelik gelirleri elde edebilmesi ve faaliyetine devam
edebilmesi için kritik bir önem taşımaktadır. Buna dayalı olarak, kritik yayın
haklarına erişim ödemeli televizyon kuruluşlarının faaliyetlerini
sürdürebilmeleri için büyük önem taşımakta ve yayın hakkı sahiplerinin bu
hakları uzunca süreler için tek bir yayıncıya vermesi ödemeli yayıncılık
04-52/699-180
8
pazarlarında kapatma etkisi doğurabilmektedir. Dolayısıyla bu hakların ihale
sonucu yayıncıya ne kadar süre için ve ne kapsamda verildiği önem
kazanmaktadır (bununla beraber rekabetçi bir ihale sürecinin sağlanması da
en azından muhtemel alıcılara şans verilmesi açısından bir gereklilik
olmaktadır).
Bu çerçevede, yayın hakkı sahibi ile yayıncı arasında imzalanan yayın
sözleşmeleri, hakların münhasır olarak devredilmesinin (bu hakların
korunmasının yasal bir yolu olarak kabul görmüş olsa da) yaratabileceği
kapama etkileri bakımından, süre ve kapsam bazında incelemeye tabi
tutulmaktadır. Oysa açık yayıncılık pazarında, en önemli kaygı reklam geliri
sağlanmasıdır ve belirli zaman dilimlerinde yayınlanan programlar bazında
rekabet edilmektedir. Bir kanal ünlü oyuncuların olduğu bir dizi yayınlarken,
aynı zaman diliminde reklam almak isteyen diğer bir kanal bir magazin
programına yer verebilmekte, başka bir kanal yeni bir filmi
yayınlayabilmektedir. Bu nedenle, yukarıda kritik içerik olarak nitelendirilen
içeriğe (önemli spor olaylarının yayın hakları, yeni filmlerin yayın hakları)
erişim, ödemeli yayın kuruluşları açısından daha büyük önem taşımakta,
yayın ihalelerinde ödemeli televizyon kuruluşlarının tekliflerinin açık
yayıncılara kıyasla büyüklüğü de bu durumun açık ispatını oluşturmaktadır
(Türkiye’de havuz sistemine geçilmesinden bu yana hiçbir açık yayıncı 1. Lig
yayın ihalesini kazanmamıştır).
Bununla birlikte, açık yayıncılar da pazarda kendilerine rekabet avantajı
sağlayabilmek için popüler yabancı dizilerin telif haklarını alarak, çeşitli
popüler sanatçılarla münhasır anlaşmalar imzalayarak, çeşitli spor
müsabakalarının (Süper Lig dışında kalan futbol ile basketbol, Formula 1 gibi)
yayın haklarını alarak izleyiciler için çekici yayın içeriği elde etmeye
çalışmaktadırlar.
TRT de Digitürk ile akdetmiş olduğu Anlaşma ile bu anlamda bir rekabet
avantajı elde etmek istemiştir. Anlaşma uyarınca TRT, 1 maçı canlı
yayınlayabilecek, Digitürk tarafından canlı olarak yayınlanacak 3 maça ilişkin
banttan, özet, haber amaçlı ve röportaj görüntülerini yayınlarında
kullanabilecektir. Canlı yayınlanan lig maçlarının izleyici çekmek açısından
gücü tartışmasızdır (ancak bunun haftada bir gün ve 90 dakika ile sınırlı
olduğu da unutulmamalıdır; dolayısıyla bu durumda haftada bir gün
yayınlanacak popüler bir dizi ile aynı reklam gelirinin sağlanamayacağı iddia
edilemez.). Yine haber amaçlı görüntülerin maçların bitiminden en geç 45
dakika içinde verilmesi, bu görüntüleri de çekici kılmaktadır. Anlaşma
gereğince, havuz sisteminin başlangıcından bugüne kadar geçen süre içinde
açık yayıncılar tarafından düzenli olarak talep edilen ve önemle üzerinde
durulan tek görüntü türü olan haber amaçlı görüntüler, TRT dışındaki yayın
kuruluşlarına da verilmeye devam edecektir. Dolayısıyla, kanallar tarafından,
spor haber ve tartışma programlarında temel girdi olarak kullanılan bu 3
dakikalık haber amaçlı görüntülerin TRT dışındaki yayıncılara sağlanması
konusunda bu sözleşme ile herhangi bir kısıtlama getirilmemektedir. Maç
sonuçları belli olduktan belirli bir süre sonra, maçın kritik anlarına yer verilen
haber amaçlı görüntüler de yayınlandıktan sonra, yayınlanabilen bant ve özet
görüntülerin canlı yayına kıyasla çok daha az değeri bulunsa da, bu
görüntülerin dahi belirli bir izleyici kitlesini ekran başına çekeceği, en azından
özet görüntülere dayalı yapılan spor programlarının belirli bir izleyici kitlesine
hitap ettiği şüphesizdir. Dolayısıyla TRT’nin önemli bir rekabet avantajı elde
edeceği düşünülmektedir.
04-52/699-180
9
Açık televizyon yayıncılarının birbirleri ile reklam geliri elde etmek üzere
rekabet ettikleri araçların sınırlı olmadığı, izlenme oranı yüksek olabilecek her
türlü programın reklam geliri sağlamak açısından birbiri ile rekabet edebileceği
ve belirli bir zaman diliminde kaybedilen reklam gelirinin başka bir zamanda
telafi edilebileceği açıktır. Buna ilaveten, belirli bir zaman diliminde televizyon
başında olan izleyicilerin geneli açısından, çok sayıda izleyicinin çok sayıda
farklı tercihi olabileceği göz önüne alındığında farklı programlar arası ikame
edilebilirlikten de bahsedilebilecektir. Yüksek izlenme oranı kapasitesi
bakımından diğer bazı içeriğe göre daha değerli olan spor içeriği açık
yayıncılar açısından da önem taşımakla beraber, bu spor içeriği içinde uzun
dönemli ve devamlı olması nedeniyle farklılaşan 1. Lig görüntülerinin esas
ödemeli televizyon yayıncıları açısından çok değerli olduğu da bilinmektedir.
Zira, açık yayıncı için bir kupa karşılaşması da belirli bir zaman diliminde aynı
reklam gelirini elde edebilmesi bakımından bir canlı lig maçına ikame
olabileceği gibi, bir film, tartışma programı veya önemli bir haberin ikame
olamayacağını iddia etmek de mümkün görünmemektedir.
3 dakikalık haber amaçlı görüntüler dışındaki görüntülerin münhasıran TRT’ye
verilmesinin TRT’ye önemli bir rekabet avantajı sağlayacağı bilinmekle birlikte,
diğer açık yayıncıların izleyiciyi ekran başına çekebilecek başka bazı içeriğe
erişmesi önünde bir engel bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, TRT’nin bir rekabet avantajı elde etmesi, diğer yayıncıların
faaliyetlerini zorlaştıracak, onlar açısından piyasayı kapatacak, piyasada bir
giriş engeli oluşturacak bir etken değildir. Diğer kanalların, önemli filmlerin telif
haklarını alarak veya popüler oyuncuların yer aldığı dizilerin yapımını
sağlayarak ve bu gibi çok çeşitli yollarla reklam geliri elde etme konusunda
başka avantajlar elde etmeleri önünde hiçbir engel bulunmamaktadır. Kaldı ki,
televizyon yayıncılığı alanında film, diziler, başka bazı spor organizasyonları
(Formula 1, tenis turnuvaları, boks karşılaşmaları ve benzerleri) ve çeşitli
haber içeriğine ilişkin yayın hakları da genel kabul görmüş ve yerleşmiş bir
uygulama olarak münhasır anlaşmalara konu edilmektedir.
Açık yayıncılık piyasasında tüketicinin kanallar arasında istediği programa
göre geçiş yapması önünde bir engel bulunmaması nedeniyle, tüketici istediği
an istediği içeriğe ulaşabilmekte, seçenekleri kısıtlanmamaktadır. Bu nedenle
içeriğin hangi kanalda yayınlandığının tüketici açısından bir önemi
bulunmamaktadır. Dahası, önceden sadece ödemeli kanaldan abone olmak
suretiyle izleyebileceği canlı karşılaşmalardan birine her hafta açık kanaldan
ulaşma olanağı bulmasıyla tercihleri artmış olmaktadır. Anlaşma öncesi
dönemde diğer kanalların banttan ve özet görüntüleri (haber amaçlı
görüntülere kıyasla daha yüksek maliyetler doğurması nedeniyle) almayı
tercih etmediği düşünüldüğünde, tüketicinin bu Anlaşma sonrası bu
görüntülere de ulaşma imkanı bulmak suretiyle fayda sağlayacağı
anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, Anlaşma’nın, içerdiği münhasırlık
düzenlemeleri yönüyle gerek Digitürk’ün faaliyet gösterdiği dijital platform
hizmetleri pazarında, gerekse TRT’nin faaliyet gösterdiği açık televizyon
yayıncılığı pazarında rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması ve tüketici
tercihlerinin sınırlanmasına yol açacak şekilde rekabeti engelleyici, bozucu
veya kısıtlayıcı bir etki doğurmayacağı anlaşılmaktadır.
TRT’nin yayın haklarını diğer kişi ve kuruluşlara devredemeyeceğini
düzenleyen Anlaşma’nın 2.7. maddesi de açık televizyon yayıncılığı
04-52/699-180
10
piyasasında rekabeti sınırlayıcı bir etki doğurmayacaktır. Zira, bu hükmün
doğuracağı etkilerin de TRT’nin bu haklara tek başına sahip olmasının
doğuracağı etkiler çerçevesinde ele alınması gerekmektedir. Bununla birlikte,
TRT’nin, talep eden tüm kanallara verilen haber amaçlı görüntülerin yanısıra
Digitürk’ten kullanım iznini almış olduğu banttan ve özet görüntüler üzerinde
eser sahibi olarak Digitürk’ün haklarının saklı olduğu; TRT’ye verilen kullanım
izninin bu görüntülerin umuma iletiminden ibaret olduğu ve başka kişilere
devredilmesini kapsamadığı, dolayısıyla bu görüntülere ilişkin getirilen devir
yasağının Digitürk’ün sahip olduğu fikri hakların korunması çerçevesinde
değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
H.3.2. Kanun’un 6. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirmeler
Digitürk’ün yayın ihalesini almak suretiyle Süper Ligi karşılaşmalarının yayın
hakları pazarında tekel haline geldiği açıktır. Süper Lig karşılaşmalarının yayın
haklarının tek başına bir pazar oluşturması, bu yayın haklarının talibi olan
kuruluşlar açısından hakların diğer yayın içeriği ile ikame edilemeyecek kritik
bir öneme sahip olmasından kaynaklanmaktadır. Böyle bir durumun ise
esasen ödemeli yayın yapan ve temel finansman kaynağı abonelik gelirleri
olan yayın kuruluşları için geçerli olduğu, keza bu yayın kuruluşlarının bu
haklar için ödemeye hazır olduğu ve diğer yayın kuruluşları açısından göze
alınamayacak büyüklükte tutarların da bu durumun açık ispatını oluşturduğu
anlaşılmaktadır
Bu açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, Süper Lig yayın hakları
sahipliğine dayanılarak yaratılan, maçlara ilişkin özet, banttan ve haber amaçlı
görüntülerin, yayın haklarını değil ancak bu görüntülerin kullanım iznini
almaya talip olan yayıncılar açısından aynı derecede kritik ve diğer başka
görüntülerle veya içerikle ikame olamayacak türde görüntüler olup olmadığı
sorusu ise, yukarıda yapılan pazarın işleyişine ilişkin açıklamalar
çerçevesinde yanıtlanmaktadır. Buna göre söz konusu görüntülerin, reklam
yeri satmak için izlenme oranlarına dayanarak rekabet eden açık yayıncılar
açısından değerli olmakla birlikte, diğer spor olayları, film, dizi ve benzeri
içerik ile ikame edilemeyeceğine dair bir değerlendirme yapılmasının doğru
olmayacağı, ancak bu görüntüler içinde haber amaçlı görüntülerin yayıncılar
açısından kritik bir öneme sahip olduğu söylenebilmektedir. Haber amaçlı 3
dakikalık görüntülerin yayıncılar açısından önemini havuz sisteminin
başlangıcından bugüne kadar yaşanan süreç doğrulamaktadır.
Bu görüntüler TFF tarafından, diğer görüntülerden farklı olarak şartname ve
sözleşmelerde azami fiyat düzenlemesine tabi tutulmuş, bu şekilde yayıncının
bu kritik nitelikteki görüntüleri makul kabul edilen düzeyin üzerinde bir fiyatla
satmasının önüne geçilmiştir. Haber amaçlı görüntülerin satışının TFF
tarafından özel olarak düzenlenmesinin temel nedenini esasen bu
görüntülerin “haber niteliği”ni haiz görüntüler olarak kabul edilmesi ve buna
dayanarak yayıncıların bu nitelikte görüntülere erişmesinin engellenmemesi
gerektiği yolundaki kanılar oluşturmaktadır. Bu görüntüler spor programı
yapmak isteyen yayıncılar açısından temel girdi olarak benimsenmiş, fiyat
konusundaki düzenlemenin de etkisiyle, bu görüntülere olan talep devamlı
niteliğe bürünmüştür. Dolayısıyla, haber amaçlı görüntülerin diğer görüntü
türlerinden ayrılarak, yayıncılar açısından vazgeçilmez nitelikte bir ürün
olduğunu söylemek mümkündür.
04-52/699-180
11
Anlaşma’nın 2.6. maddesinde düzenlendiği üzere Digitürk, Süper Lig
maçlarına ilişkin haber amaçlı görüntüleri diğer yayıncılara sağlamaya devam
edecektir. Bu nedenle Digitürk ile TRT arasında yapılan Anlaşma’nın
yayıncılar açısından kritik önemi haiz haber amaçlı görüntülerinin teminini
etkilememesi nedeniyle bu görüntülere ilişkin 6. madde kapsamında bir ihlalin
varlığından/oluşma ihtimalinden söz edilemeyecektir.
Bununla beraber,
1. Özet ve banttan görüntülerle her hafta 1 maça ilişkin canlı yayın hakkının
TRT dışındaki yayıncılara verilmemesinin Digitürk’ün dijital platform
hizmetleri pazarında sahip olduğu tekel konumunu pekiştirmesinde
herhangi bir katkısının olmayacağı; aksine TRT tarafından canlı olarak
yayınlanacak 1 maç ve Digitürk’ce canlı olarak yayınlanacak üç maça
ilişkin özet ve bant görüntülerin TRT’de yayınlanmasının Digitürk’ün
abonelik fiyatları üzerinde bir baskı oluşturabileceği, TRT’nin açık yayıncı
olması sonucu bütün izleyiciler tarafından erişilebilir nitelikte olması
nedeniyle görüntülerin bir ya da daha fazla kanalda yayınlanmasının bu
durumu değiştirmeyeceği,
2. Bir önceki bölümde pazardaki rekabet sürecinin işleyişine ilişkin yapılan
değerlendirmeler ışığında, Digitürk’ün yayın hakları pazarında sahip
olduğu tekel konumunu Anlaşma ile getirilen münhasırlık düzenlemeleriyle
açık yayıncılık pazarında rekabet koşullarını bozacak şekilde
kullanmasının,
- bu pazarda faaliyet gösteren yayıncıların yayın faaliyetini sürdürmek
için gereksinim duyacakları alternatif içeriğe erişmeleri önünde bir
engel olmaması,
- dolayısıyla bu yayıncıların faaliyetlerinin zorlaştığından
bahsedilemeyeceği
gerekçeleriyle söz konusu olmadığı; kaldı ki açık yayıncılık pazarında
rekabet koşullarının TRT lehine bozulmasının Digitürk’ün tekel konumunu
bahse konu piyasaya aktarmasına da hiçbir şekilde hizmet etmeyeceği,
3. Getirilen münhasırlık düzenlemelerinin tüketicinin zararına üretim,
pazarlama ya da teknik gelişmenin kısıtlanması sonucunu da
doğurmayacağı, bilakis tüketici Anlaşma öncesi durumdan daha avantajlı
bir durumun yaratıldığı, açık kanaldan her hafta bir maçın canlı
yayınlanmasının ve Digitürk tarafından canlı yayınlanacak geri kalan 3
maça ilişkin olarak da geniş özet ve bant görüntülerinin açık kanalda
yayınlanmasının tüketici tercihleri açısından olumlu bir gelişme olduğu,
tespitleri çerçevesinde Anlaşma vasıtasıyla Digitürk’ün 4054 sayılı Kanun’un
6. maddesi kapsamında bir ihlale yol açmadığı anlaşılmaktadır.
I- SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 16.6.2004 tarihinde
imzalanan ve Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin
- her hafta canlı yayınlanacak 4 maçtan birinin canlı yayınlanması
hakkını,
- Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından canlı yayınlanacak
karşılaşmaların bitimini takiben 48 saat geçtikten sonra banttan yayın
hakkını,
04-52/699-180
12
- Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu’nda Cuma, Cumartesi ve Pazar
akşamları yayınlanmak üzere Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.
tarafından canlı yayınlanacak karşılaşmalara ilişkin maç öncesi ve
sonrası canlı bağlantı ve röportaj yayın hakkını ve
- yine bu karşılaşmalara ilişkin maksimum 20 dakika süreli geniş özet
gösterim yayın hakkını
Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu’na, kendisinin bu haklara sahip olduğu
2004-2008 dönemlerine ilişkin olarak devretmesini düzenleyen Anlaşma’nın
gerek Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin faaliyet gösterdiği dijital
platform hizmetleri pazarında, gerekse Türkiye Radyo ve Televizyon
Kurumu’nun faaliyet gösterdiği açık televizyon yayıncılığı pazarında, rakiplerin
faaliyetlerinin zorlaştırılması ve tüketici tercihlerinin sınırlanmasına yol açacak
şekilde rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı bir etki
doğurmayacağı/doğurabilecek nitelikte olmadığına, bu nedenle 4054 sayılı
Kanun’un 4. maddesi kapsamında yasaklanması gereken bir anlaşma
olmadığına; bununla birlikte, Anlaşma ile Digitürk’ün yayın hakları pazarında
sahip olduğu hakim durumunu 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında
ihlale yol açacak şekilde kötüye kullanmasının da söz konusu olmadığı, bu
nedenlerle başvuru konusu Anlaşma’ya menfi tespit belgesi verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy