Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-2-45 (Menfi Tespit)
Karar Sayısı : 04-61/886-208
Karar Tarihi : 21.9.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R.Müfit SONBAY,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖR : Özge İÇÖZ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Sabancı Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. 20
Sabancı Center Kule 2 Kat 15 34330 4.Levent-İstanbul
D. TARAFLAR : - Sabancı Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
Sabancı Center Kule 2 Kat 15 34330 4.Levent-İstanbul
- Fidan İletişim Hizmetleri A.Ş.
Selanik Caddesi No:45 Kızılay-Ankara
E. DOSYA KONUSU: Sabancı Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. ile Fidan
İletişim Hizmetleri A.Ş.(Marketweb) arasındaki kurumsal hizmetlerin devri 30
konusunda yapılan anlaşmaya ilişkin menfi tespit belgesi verilmesi veya
muafiyet tanınması talebi
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 21.6.2004 tarih ve 3298 sayı ile
giren başvuruda; Sabancı Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (Sabancı
Telekom) ile Fidan İletişim Hizmetleri A.Ş. (Marketweb) arasındaki kurumsal
hizmetlerin devri konusunda yapılan anlaşmanın, ilgili ürün pazarında rekabeti
kısıtlayıcı veya engelleyici bir yönü bulunmadığının menfi tespit ile teyit
edilmesi ya da bunun olmadığı takdirde anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 5.
maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet tanınması talep edilmektedir. 40
İlgili başvuruya konu sözleşme incelendiğinde, Marketweb’in, kurumsal
internet erişim hizmeti vermek suretiyle ve bu hizmete bağlı olarak elde ettiği
mevcut müşteri portföyünün Sabancı Telekom’a devrini, Sabancı Telekom
tarafından verilecek kurumsal internet erişim hizmetinin pazarlanması
suretiyle, Marketweb tarafından sağlanacak müşterilerden elde edilecek
gelirin taraflar arasında paylaştırılmasına ilişkin olarak tarafların hak ve
yükümlülüklerini düzenlediği görülmüştür. Başvuruda ayrıca Marketweb’in ilgili
ürün pazarında diğer rakip teşebbüsler ile acentelik ya da benzeri herhangi bir
faaliyeti bulunmadığı da belirtilmiştir. 50
04-61/886-208
2
Başvuruda, söz konusu sözleşmeye ilişkin menfi tespit veya bireysel muafiyet
talebi bulunmasına rağmen, öncelikle Marketweb’in müşteri portföyünün
Sabancı Telekom’a devri işlemi, her ne kadar acentelik sıfatında olmakla
birlikte aynı zamanda kısmi mal varlığı devri olması nedeniyle 1997/1 sayılı
Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar
Hakkında Tebliğ’in 2 (b) maddesi uyarınca bir devralma niteliği taşıdığı tespit
edilmiştir. Bu nedenle, öncelikle devralma incelemesi yapılmış ve Devralma
işlemine ilişkin 16.7.2004 tarih ve 2004-2-45/Öİ-04-Öİ sayılı Ön İnceleme
Raporu, Rekabet Kurulu’nun 22.7.2004 tarihli toplantısında görüşülmüş ve
devralmanın 1997/1 sayılı Tebliğ çerçevesinde, tarafların ilgili ürün ve coğrafi 60
pazardaki toplam ciro ve pazar paylarının 1997/1 sayılı Tebliğ’in değişik 4.
maddesinde belirtilen toplam ciro ve pazar payı eşiklerini aşmaması
nedeniyle, bu aşamada herhangi bir karar alınmasına gerek olmadığına ve
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde devam eden inceleme
tamamlandıktan sonra menfi tespit değerlendirmesinin yapılacağına karar
verilmiştir.
Ayrıca konuya ilişkin olarak, 2813 sayılı Telsiz Kanununun 4502 sayılı
Kanunla değişik 7. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü uyarınca 16.7.2004 tarih
ve 2708 sayılı yazı ile Telekomünikasyon Kurumu'nun konuyla ilgili görüşü 70
talep edilmiştir. Telekomünikasyon Kurumu'nun görüşü 17.8.2004 tarihinde
Kurumumuza intikal etmiştir.
Bu çerçevede, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4, 6, 7
ve 8. maddeleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.8.2004
tarih, 2004-2-45/MM-04-Öİ sayılı Menfi Tespit Raporu, 3.9.2004 tarih ve
REK.0.06.00.00/132 sayılı Başkanlık önergesi ile, 04-61 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: Devralma işleminin değerlendirildiği 80
öninceleme raporunda, Sabancı Telekomünikasyon A.Ş.’nin Marketweb’in
müşteri portföyünü devralması işlemi sonucunda, tarafların ilgili ürün ve
coğrafi pazardaki toplam ciro ve pazar paylarının 1997/1 sayılı Rekabet
Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in değişik 4. maddesinde belirtilen toplam ciro ve pazar payı eşiklerini
aşmadığı ve bu sebeple bildirim konusu devralma işleminin izne tabi bir
devralma olmadığı, ardından menfi tespit talebinin değerlendirildiği ilgili
raporda ise; başvuru konusu olan ve Sabancı Telekomünikasyon Hizmetleri
A.Ş. ile Fidan İletişim Hizmetleri A.Ş.(Marketweb) arasında imzalanan
“Müşteri Devri ve İşbirliği Sözleşmesi”nin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini 90
ihlal etmediği, dolayısıyla sözleşmeye menfi tespit belgesi verilmesinde
sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
Sabancı Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş., telekomünikasyon hizmetleri,
yurtiçi,yurtdışı veri haberleşmesini sağlayacak şebekeleri kurma, işletme,
uydu kanalları kullanma, kiralama, kiraya verme, yurt içi ve yurt dışı
04-61/886-208
3
enformasyon sistemlerine erişim hizmeti sağlama, internet servisleri sağlamak
gibi konularda faaliyet gösteren bir şirkettir. 100
Fidan İletişim Hizmetleri A.Ş. ise, internet servisleri, dial up, bilişim, web
hizmetleri sağlamak alanlarında faaliyet göstermektedir.
H.2. İlgili Pazar
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya mevcudu bilgilerden, bildirimin tarafları olan teşebbüslerin internet
servis sağlayıcılığı hizmeti verdikleri anlaşılmıştır.
İnternet kullanıcılarının internet uygulamalarını kullanmaları ve internete
ulaşmaları ancak bir İnternet Servis Sağlayıcı (İSS) vasıtasıyla mümkün 110
olabilmektedir. Bir İSS’nin müşterilerine hizmet sağlayabilmesi için ISS’in
öncelikle yerel telefon şebekesine veya kablo altyapısı gibi, internet erişim
hizmetlerinin sunulmasına olanak tanıyan bir altyapıya erişmesi ve ardından
ise bu şebeke vasıtasıyla kurumsal ve yerel kullanıcılara hizmet götürmesi
gerekmektedir.
Uygulamada, ISS’lerce talep edilen hizmetlere şebeke erişim hizmetleri, bu
hizmetler vasıtasıyla ISS’lerin son kullanıcılara sundukları katma değerli
hizmetlere ise internet erişim hizmetleri adı verilmektedir.
Bu çerçevede, internet hizmetlerinde arz ve talebin buluştuğu iki tür pazar
bulunmaktadır: 120
Kullanıcıya sunulan dar ve geniş bant erişim hizmetleri pazarları.
Kullanıcıya bu hizmetin sunulması için gerekli unsurların alınıp
satıldığı pazarlar.
Bu pazarlar da kendi içlerinde, kurumsal ve yerel kullanıcıya sunulan dar ve
geniş bant erişim pazarları ile bu pazarlar için gerekli unsurların (altyapı)
sağlandığı pazarlar olarak ayrılırlar.
406 sayılı Kanun’un 4502 sayılı Kanun’la değişik 2. maddesinin (a) bendi, hiç
kimsenin Kurumla bir görev, imtiyaz sözleşmesi yapılmış veya Kurum
tarafından bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin verilmiş olmadıkça
telekomünikasyon hizmeti yürütemeyeceği ve/veya altyapısı kuramayacağı ve 130
işletemeyeceği hükmünü içermektedir. Bu çerçevede Genel İzin, “bir
telekomünikasyon hizmetinin yürütülmesi için, Kurum tarafından işletmecileri
belli genel şartlara ve Kurum nezdinde kayıt yaptırılmasına tabi olarak
yetkilendiren genel düzenleyici işlem” olarak tanımlanmıştır. Genel İzin ile
yetkilendirilecek telekomünikasyon hizmetleri, ilgili Kurul Kararlarına göre
sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesine gerek olmayan ve 406 sayılı
Kanun’un Ek 18. maddesinde sayılan hizmetlerin dışında kalan hizmetler
olarak belirtilmektedir. Genel olarak internet servis sağlayıcılığı hizmeti
verilebilmesi için Telekomünikasyon Kurumu’ndan Genel İzin yetkilendirmesi
almak gerekmektedir. Bunun dışında pazara giriş konusunda herhangi bir 140
engel bulunmamaktadır. Telekomünikasyon Kurumu’ndan alınan bilgiler
çerçevesinde, şu anda 99 adet ISS, sahip oldukları Genel İzin çerçevesinde
ilgili pazarlarda faaliyet göstermektedirler.
04-61/886-208
4
Anlaşmanın konusunu, sadece alt pazarlardan biri durumundaki kurumsal
internet erişim hizmetinin oluşturması nedeniyle, ilgili ürün pazarı “kurumsal
internet erişim hizmeti” olarak tespit edilmiştir.
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
150
Taraflar arasındaki sözleşmenin, ülkenin bütününü kapsadığının belirtilmesi
nedeniyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak
belirlenmiştir.
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 8. maddesinin birinci fıkrasında, “İlgili teşebbüs veya
teşebbüs birliklerinin başvurusu üzerine Kurul, elinde bulunan bilgiler
çerçevesinde bir anlaşmanın, kararın, eylemin veya birleşme ve devralmanın
bu Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine aykırı olmadığını gösteren bir menfi
tespit belgesi verebilir.” hükmü yer almaktadır. 160
Sabancı Telekom tarafından yapılan başvuruda, taraflar arasında imzalanan
“Müşteri Devri ve İşbirliği Sözleşmesi” çerçevesinde kurumsal hizmetlerin
devri konusunda varılan anlaşmaya menfi tespit belgesi verilmesi, bunun
olmadığı takdirde anlaşmaya 5. madde uyarınca bireysel muafiyet tanınması
talep edilmektedir. Bu amaçla, söz konusu anlaşma hükümleri 4054 sayılı
Kanun’un öncelikle 4. maddesi çerçevesinde incelenmiştir.
Başvuru konusu sözleşme ve sözleşmenin özellikle 5.7. maddesinde yer alan
“Sabancı Telekom’un güncel liste fiyatı haricinde yapılacak satışlarda Sabancı
Telekom’un yazılı onayı gerektiği” şeklindeki hüküm nedeniyle, tarafların
ilişkilerinin “acentelik” çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. 170
Acentelik sözleşmeleri 4054 sayılı Kanun kapsamında dikey anlaşmalar
çerçevesinde incelenmektedir. “2002/2 Sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup
Muafiyeti Tebliğinin Açıklanmasına Dair Kılavuz”da acentelik sözleşmelerinin
nasıl ele alınacağına dair açıklamalar yapılmıştır.
Kılavuzda, müvekkil teşebbüs hesabına aracılık ettiği ya da akdettiği
sözleşmelere ilişkin olarak acenteye getirilen sınırlamaların genellikle
Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadıkları için, prensip olarak muafiyet
rejiminin de konusu olmadığı, ancak akdedilen anlaşmanın adının acentelik
anlaşması olmasının da bu anlaşmanın kendiliğinden Kanun’un 4. maddesi
kapsamı dışında kaldığı anlamına gelmediği ifade edilmektedir. 180
Buna göre, teşebbüsler arasındaki ilişkinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında
olup olmadığını belirleyen faktör, acentenin, müvekkili tarafından atandığı
faaliyetlerle ilgili olarak ticari veya mali bir risk alıp almadığıdır. Acentenin
müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık ettiği sözleşmeden dolayı
herhangi bir mali veya ticari risk almadığı durumlarda, acente ile müvekkil
arasındaki ilişki Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kalmaktadır. Böyle bir
durumda, acentenin alış veya satış faaliyeti müvekkilin faaliyetlerinin bir
parçası olarak değerlendirilir. Müvekkil teşebbüs, kendisine ilişkin acentelik
hizmeti nedeniyle, mali ve ticari riskleri taşımasının karşılığında, acentenin bu
alandaki ekonomik faaliyetlerini belirleyebilme hakkını elde edecektir. 190
04-61/886-208
5
Aksi durumda ise, acente tüm bu risklere kendisi katlanmaktadır ve
dolayısıyla yapmış olduğu yatırımların geri dönüşünü sağlayabilmesi için
kendi pazarlama stratejisini özgürce belirleyebilmesi gerekmektedir. Böyle bir
durumda, söz konusu sözleşme Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilecek
ve Tebliğ kapsamında bir değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.
Kılavuzda acentelik sözleşmelerine Kanun’un 4. maddesinin uygulanıp
uygulanmayacağında belirleyici faktör olan riskin kimde olduğunun tespitinde,
teşebbüsler arasındaki hukuki ilişkinin yanı sıra pazarın ekonomik durumunun
da dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu çerçevede örneğin,
Taşıma masrafları da dahil olmak üzere mal veya hizmetlerin alım 200
veya satımına ilişkin masraflara acentenin katkıda bulunması,
Acentenin satış arttırma faaliyetlerine doğrudan veya dolaylı olarak
katkıda bulunmaya zorunlu tutulması,
Stokta tutulan sözleşme konusu malların finansmanı ya da kayıp
malların maliyeti gibi riskleri acentenin taşıması ve satılmayan
ürünleri acentenin müvekkile iade edememesi,
Acentenin satış sonrası hizmet, tamir veya garanti hizmeti vermekle
yükümlü tutulması,
Acentenin, söz konusu pazarda faaliyet gösterebilmek bakımından
gerekli olabilecek ve sadece bu pazarda kullanılabilecek yatırımlar 210
yapmak zorunda bırakılması,
Satılan ürünün sebep olduğu zararlardan dolayı üçüncü kişilere karşı
acentenin sorumlu olması,
Müşterilerin sözleşmenin şartlarını yerine getirmemesinden dolayı,
acentenin, komisyonunu alamamasının dışında başka bir sorumluluk
taşıması
şeklinde sayılan hallerden bir ya da daha fazlası söz konusu olduğunda,
taraflar arasındaki ilişkinin Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele alınacağı da
ifade edilmiştir.
Ancak, yukarıda sayılanlar ve benzeri mali veya ticari risklere müvekkilin 220
katlanması durumunda dahi, acentelik anlaşmasının rekabeti sınırlayıcı
işbirliği yapılmasına yardımcı olduğu haller bulunabilmektedir. Bu durum,
özellikle, birkaç müvekkilin aynı acenteyi kullandığı ve acente aracılığı ile
önemli bilgileri birbirlerine aktardıkları zaman ortaya çıkabilmektedir. Bu
şekilde bir bilgi aktarımı veya rekabeti engelleyici herhangi bir eylem söz
konusu olduğunda, acentelik anlaşmaları da Kanun’un 4. maddesi kapsamına
girebilmektedir.
Başvuruda, Marketweb’in ilgili ürün pazarındaki mevcut müşteri portföyünü
Sabancı Telekom’a devredeceği ve kurumsal internet erişim hizmeti
pazarından tamamen çekileceği, ancak diğer alt sınıflardaki faaliyetlerine 230
devam edeceği belirtilmektedir. Bu şekilde Marketweb’in, bundan böyle
acente olarak davranarak Sabancı Telekom tarafından verilecek kurumsal
internet erişim hizmetini pazarlayacağı, bundan sonra gelecek olan
müşterilere yapmış olduğu kurumsal paket pazarlaması sonucunda bir
komisyon almaya hak kazanacağı ifade edilmiştir. Bu doğrultuda, yapılacak
işteki ticari riskin tamamen Sabancı Telekom üzerinde kalacak olduğu, ürünün
faturasının da Sabancı Telekom tarafından düzenleneceği, dolayısıyla
04-61/886-208
6
Marketweb’in herhangi bir ticari yük taşımayacağı belirtilmiştir. Ayrıca
Marketweb’in ilgili ürün pazarında diğer rakip teşebbüsler ile acentelik ya da
benzeri herhangi bir faaliyeti bulunmadığı da verilen bilgiler arasındadır. 240
Bu çerçevede, tarafların verdiği bilgilerden, Sabancı Telekom’la imzaladığı
sözleşme sonucunda Marketweb’in bundan böyle acente olarak Sabancı
Telekom tarafından verilecek kurumsal internet hizmetini pazarlayacağı,
dolayısıyla herhangi bir ticari risk üstlenmeyeceği anlaşılmıştır. Ayrıca,
Telekomünikasyon Kurumu’nun konuya ilişkin olarak bildirmiş olduğu olumlu
görüş de dikkate alındığında, söz konusu sözleşmenin 4054 sayılı Kanun’un
4. maddesi kapsamında bulunmadığı, bu nedenle de sözleşmeye menfi tespit
belgesi verilmesine gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ 250
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Sabancı Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. ile Fidan İletişim Hizmetleri
A.Ş.(Marketweb) arasında imzalanan “Müşteri Devri ve İşbirliği Sözleşmesi”
ile kurulan ilişkinin rekabet hukuku bağlamında acentelik ilişkisi olduğuna,
dolayısıyla Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğine, bu
nedenle talep edilen menfi tespit belgesinin verilmesine gerek bulunmadığına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
260
Full & Egal Universal Law Academy