Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2002-2-52/ÖA-02-H.B. (Soruşturma)
Karar Sayısı : 04-68/976-236
Karar Tarihi : 25.10.2004
Dosya Konusu : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile Telsim Mobil
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin mobil telekomünikasyon hizmetleri
ve ilgili diğer telekomünikasyon pazarlarında 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip 10
etmedikleri.
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit
SONBAY, Murat GENCER, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M.
Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B. SORUŞTURMA HEYETİ
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI 20
Raportörler : A.Ogün SARI, Hakan BİLİR, Ekrem KALKAN, Adnan
AKGÜN
C. ŞİKAYET EDEN : Re’sen
D. HAKLARINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR:
- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
Meşrutiyet Cad. No.153 Tepebaşı / İstanbul
- Temsilcisi: Av. Nurkut İNAN
Çobanyıldızı sok. 8/12 Çankaya / Ankara 06680 30
- Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
Mehmet Akif Mahallesi Star Sok. No: 2 İkitelli/ İstanbul
- Temsilcisi: Av. Yılmaz ASLAN
Polaris Plaza 16. kat Aslan Camlıca Toksoy
Danışmanlık Limited Şirketi Maslak İstanbul
E. İDDİALARIN ÖZETİ: GSM operatörleri Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve
Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin, mobil telekomünikasyon
hizmetleri ve ilgili diğer telekomünikasyon pazarlarında uyguladıkları tarifeler ve 40
çağrı sonlandırma ücretleri ile 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiği iddiası.
F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu’nun 1.5.2003 tarihli toplantısında; mobil
telekomünikasyon hizmetleri ve ilgili diğer telekomünikasyon pazarlarında
uyguladıkları tarifeler ve çağrı sonlandırma ücretleri ile 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’u ihlal edip etmediklerinin tespit edilmesi amacıyla
04 –68/976 -236
2
Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş (Turkcell) ile Telsim Mobil Telekomünikasyon
Hizmetleri A.Ş. (Telsim) hakkında aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca resen
soruşturma açılmasına karar verilmiştir.
50
Rekabet Kurumu’nun (Kurum) 9.5.2003 tarih ve 1145, 1144 sayılı yazıları ile
Turkcell ve Telsim’e haklarında soruşturma açıldığı bildirilmiştir. Teşebbüsler söz
konusu yazıları sırasıyla 12.5.2003 ve 13.5.2003 tarihlerinde tebellüğ etmişlerdir.
Soruşturma açılmasına dair Rekabet Kurulu kararı 29.5.2003 tarih ve 1331 sayı
ile Telekomünikasyon Kurumu’na bildirilmiştir.
Telsim’in birinci yazılı savunması 10.6.2003 tarih ve 2652 sayı ile, Turkcell’in
birinci yazılı savunması ise 11.6.2003 tarih ve 2682 sayı ile Kurum kayıtlarına
girmiştir. 60
Rekabet Kurulu’nun 9.10.2003 tarih ve 03-66/807-M sayılı kararı ile
soruşturmanın süresinin 1.11.2003 tarihinden itibaren 6 ay uzatılmasına karar
verilmiştir. Kurul’un soruşturmanın uzatıldığına ilişkin kararı 14.10.2003 tarih ve
2848, 2846 sayılı yazılar ile Turkcell ve Telsim’e bildirilmiştir. Teşebbüsler söz
konusu yazıları sırasıyla 15.10.2003 ve 16.10.2003 tarihlerinde tebellüğ
etmişlerdir.
Soruşturma Heyeti’nce tamamlanan 21.4.2004 tarih ve SR/04-6 sayılı
Soruşturma Raporu, Kanun’un 45/1. maddesi uyarınca Başkanlıkça tüm Kurul 70
üyeleriyle ilgili taraflara tebliğ olunmuş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince
taraflardan 30 gün içinde yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiştir.
27.4.2004 tarih ve 1477 sayılı yazı ile Telekomünikasyon Kurumu’nun
Soruşturma Raporu hakkındaki görüşü sorulmuştur.
Soruşturma Raporu’nun tebliğini takiben, haklarında soruşturma yürütülen
teşebbüsler savunma sürelerinin Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca
30 gün uzatılmasını talep etmişlerdir. Tarafların bu talepleri Kurul’un 20.5.2004
ve 3.6.2004 tarihli kararlarıyla kabul edilmiş ve ilgili teşebbüslerin savunma 80
süreleri 30 gün uzatılmıştır. Süre uzatımı talep eden teşebbüslerin ikinci yazılı
savunmaları yasal süreleri içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
10.6.2004 tarihinde Telekomünikasyon Kurumu’nun görüşü 3099 sayı ile Kurum
kayıtlarına intikal etmiştir.
Soruşturma Heyeti’nin hazırladığı ek yazılı görüş, Kanun’un 45/2. maddesi
uyarınca 13.7.2004 ve 14.7.2004 tarihinde tüm Kurul üyeleri ve taraflara tebliğ
edilmiştir.
90
Ek yazılı görüşün tebliğini takiben, Turkcell, savunma süresinin Kanun’un 45.
maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 30 gün uzatılmasını talep etmiştir. Bu talep
04 –68/976 -236
3
Kurulca uygun görülerek 29.7.2004 tarihinde 30 gün ek süre tanınmıştır. İlgili
teşebbüslerin ek yazılı görüşe karşı cevapları yasal süreleri içinde Rekabet
Kurulu’na intikal etmiştir.
Rekabet Kurulu’nun 2.9.2004 tarih ve 04-57/802-M sayılı toplantısında, yürütülen
soruşturma ile ilgili olarak, 20.10.2004 tarihinde Sözlü Savunma Toplantısı
yapılmasına karar verilmiş ve Sözlü Savunma Toplantısı davetiyeleri Kanun’un
46/2. maddesi uyarınca ilgililere gönderilmiştir. Sözlü savunma toplantısı 100
20.10.2004 tarihinde gerçekleştirilmiştir.
Rekabet Kurulu, 25.10.2004 tarihinde konuyla ilgili nihai kararını vermiştir.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ:
Soruşturma Raporu’nda raportörler;
A. Çağrı sonlandırma ücretlerini yükseltmek yoluyla şebekeler arası görüşme
ücretlerini artırmak ve eş zamanlı olarak şebeke içi ücretleri düşürmek 110
suretiyle Turkcell ve Telsim’in, mevcut aboneler bazında aralarındaki fiyat
rekabetini ortadan kaldırma ve diğer operatörlerin faaliyetlerini zorlaştırmak
amacı ve etkisi taşıyan anlaşmalar yaparak 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesini ihlal ettikleri, bu nedenle Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası
gereğince cezalandırılmaları gerektiği,
B. Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve İŞ-TİM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.
(Aria) arasında 9.3.2001 tarihinde imzalanan Şebekelerarası Arabağlantı
Sözleşmesi’ne Rekabet Kurulu’nun 21.6.2001 tarihli toplantısında verilen
Menfi Tespit kararının, Kanun’un 13. maddesi uyarınca geri alınması 120
gerektiği,
C. Başlangıçta Ulaştırma Bakanlığı ve GSM operatörleri arasında imzalanan
ancak daha sonra Telekomünikasyon Kurumu ve GSM operatörleri arasında
yeniden akdedilen imtiyaz sözleşmelerinde yer alan “Azami fiyatın artışlarında
Türk Lirası için TÜFE (-) TÜFE’nin %3 uygulanır. ABD Doları için ise; ABD
tüketici fiyatları genel endeks sayıları esas alınarak yukarıdaki yöntem
uygulanır” şeklindeki hüküm ile ilgili olarak, söz konusu hükmün etkin bir
düzenleme açısından sözleşmelerde yer almaması gerektiği yönünde bir
Rekabet Kurulu görüşünün Ulaştırma Bakanlığı ve Telekomünikasyon 130
Kurumu gibi ilgili mercilere aktarılmasının faydalı olacağı
sonuç ve kanaatine ulaşmışlardır.
04 –68/976 -236
4
140
H. SAVUNMALARIN DEĞERLENDİRİLMESİ
H.1. Telekomünikasyon Sektöründe Rekabet Kurumunun İnceleme Yapma
Yetkisi
Taraflar savunmalarında özetle, 406 Sayılı Kanun’un 4, 10, 29 ve 30. maddeleri
ve diğer düzenlemelere atıfta bulunarak, Rekabet Kurulu’nun konu hakkında
soruşturma yürütmeye yetkisi bulunmadığını ifade etmişlerdir.
150
Söz konusu savunma Karar’ın I.1. numaralı bölümünde çok detaylı bir biçimde
ele alındığından, burada yer verilmemiştir.
H.2. Rekabete Aykırı Anlaşmanın İspatı
Taraflar savunmalarında rekabet hukuku açısından anlaşmaların temel
unsurunun irade uyuşması olduğu konusunda bir şüphe bulunmadığını ancak
Soruşturma Raporu’nda söz konusu irade uyuşmasınının, Rekabet Kurulu’nun
şimdiye kadar çok sayıda kararında ispat vasıtası olarak kullandığı yazışmalar,
fakslar, e-mailler, toplantı zabıtları, iç yazışmalar, raporlar gibi deliller ile 160
ispatlanamadığını ifade etmişlerdir.
Bilindiği gibi rekabet hukuku açısından bir anlaşmanın yazılı veya sözlü
olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle anlaşma bir şekle bağlı
değildir. Bir anlaşmanın varolabilmesi için söz konusu teşebbüslerin piyasada
belli bir şekilde davranmaları hususunda ortak (birlikte) niyetlerini ifade etmeleri
yeterlidir.
Bu anlamda, anlaşma bir şekle bağlı olmadığı gibi benzer şekilde anlaşmanın
ispat vasıtası da şekle bağlı değildir. Herhangi bir anlaşmayı ispat bakımından 170
kullanılan fakslar, elektronik postalar, vb. önemli ispat vasıtaları olmakla birlikte
olmazsa olmaz deliller olarak kabul edilemez.
Özellikle halihazırdaki dosya konusuna benzer biçimde, yazılı olmayan bir
anlaşmanın ispatı bakımından başkaca ispat vasıtalarının kullanılabileceği çok
açıktır. Söz konusu ispat vasıtalarının neler olabileceğini belirtmek sınırlayıcı
olabileceği gibi her olay kendi özellikleri bakımından farklılıklar gösterebilecektir.
Kaldı ki Rapor’da çok sayıdaki tespitle konu ispatlanmaya çalışılmıştır. Bu
anlamda savunmalarda yer alanın aksine, tarafların ortak niyetlerini gösteren her
türlü (herhangi bir) araç ispat vasıtası olarak kullanılabilir. 180
I. GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK
04 –68/976 -236
5
Turkcell ve Telsim hakkında yürütülen soruşturma ile ilgili olarak Rekabet
Kurulu’nun 25.10.2004 tarihli toplantısında;
1- Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde tüm mal ve hizmet piyasalarındaki
rekabetin tesisi ve korunması amacını hedefleyen 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı çerçevesinde, rekabeti
engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı eylemlere karşı her piyasada olduğu 190
gibi telekomünikasyon pazarında da Rekabet Kurulu’nun görevli ve yetkili
bulunduğuna,
2- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon
Hizmetleri A.Ş.’nin aralarında bir anlaşma yaparak arabağlantı ücretlerini
yükseltmek yoluyla şebekeler arası görüşme ücretlerini artırmak ve eş
zamanlı olarak şebeke içi ücretleri düşürmek sonucu mevcut abone
sayılarını korumak ve piyasaya girmeye hazırlanan operatörlerin girişini
engellemek eyleminde bulunduğu savının elde edilebilen bilgi ve yapılan
çözümlemelerle tam olarak ispat edilemediği; dolayısıyla herhangi bir 200
cezaya yer olmadığına
karar verilmiştir.
I.1. Telekomünikasyon Sektöründe Rekabet Kurumunun İnceleme Yapma
Yetkisi
Kararın bu bölümünde -hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin
savunmalarında ağırlıklı olarak soruşturma konusunun Rekabet Kurumu’nun 210
görev ve yetki sahası içerisinde yer almadığını ifade etmeleri de göz önüne
alınarak- Rekabet Kurulunun hem genel olarak telekomünikasyon sektörü hem
de dosya konusu olay açısından yetkileri 4054, 406, 2813 sayılı Kanunlar
çerçevesinde değerlendirilecektir.
Bu kapsamda, yukarıda belirtilen kanunların uygulanmasıyla ilgili olarak
yapılacak değerlendirmelerde aşağıda yer alan sorulara cevap olmak üzere bazı
açıklamalar yer alacaktır:
1. Rekabet Kurulu, telekomünikasyon sektöründe 4054 sayılı Kanun’a 220
aykırılık nedeniyle inceleme/araştırma/soruşturma yapma, tedbir vb.
kararlar alma yetkisini haiz midir?
2. Telekomünikasyon Kurumu tarafından düzenleme yapılmış/yapılabilecek
olan bir alanda (tarife, erişim vb.) veya Telekomünikasyon Kurumu’nun
halihazırda inceleme yaptığı durumlarda, Rekabet Kurulu aynı konu
hakkında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir inceleme yapabilir
mi? Bu tür bir durumda Rekabet Kurulu’nun yetkilerinin sınırlanması söz
konusu olabilir mi?
04 –68/976 -236
6
230
Bilindiği üzere, yetki sorunu ya da çatışmasından bahsedilebilmesi için aynı
alanda görevli iki merciinin bulunması gerekmektedir.
Keza, aynı alanda görevlendirilmiş farklı mercilerin bulunmaması durumunda
ortada tartışmaya açılabilecek bir yetki sorununun olmadığı muhakkaktır.
Bu bölümde, “rekabetin korunması bakımından” telekomünikasyon sektöründe
aynı göreve sahip dolayısıyla da yetkileri çatışan iki kurum bulunup bulunmadığı
incelenecektir.
240
Görüşümüz, tüm dünyada olduğu gibi ülkemizde de rekabetin korunması
bakımından telekomünikasyon sektöründe “yetki”leri birbiriyle çatışan değil
“görev” alanları birbirini tamamlayan iki kurum bulunduğu yönündedir.
Bu hususun anlaşılabilmesi, yasa metinlerinin “lafzı” ve “amacı” ile birlikte
“rekabetin korunmasının anlamı” bakımından da bir inceleme yapılmasını gerekli
kılmaktadır. Keza, biri tekelin ortadan kaldırılması diğeri tekel hakkının kötüye
kullanılması ile görevli iki kurumun bulunduğu bir ortamda görev sorununun
karıştırılmaması son derece önem taşımaktadır.
250
I.1.1. Kurumlar Arası İlişkiye Genel Bir Bakış
“Serbest rekabet ortamının sağlanması ve korunması”1 gibi Anayasa’nın 5, 48,
167 ve 172. maddeleri ile benimsenmiş bir ilkeye ve yoğun bir biçimde
düzenlemelere tabi kılınmış telekomünikasyon sektöründe sektör spesifik
düzenlemeler gibi, rekabet kurallarından farklı araçlara da açıkça yer verilmiş
olması, bu sektörde düzenleyici kurallar ile rekabet kurallarının uygulanmasında
şüphesiz büyük bir hassasiyeti gerektirmektedir.
Bu durum,
- rekabet kuralları kapsamında ele alınması gereken bir durum varken ilgili
otoritenin müdahaleden kaçınması (hatalı negatif) veya 260
- rekabet kuralları kapsamında ele alınabilecek bir durum bulunmazken ilgili
otoritenin müdahalede bulunması (hatalı pozitif)
gibi hatalı davranışlardan kaçınılması, başka bir ifade ile rekabet kurallarının
uygulanma alanının sınırlarının doğru çizilmesi bakımından önem taşımaktadır.
Rekabet kuralları çerçevesinde gerçekleştirilebilecek müdahalelerde dikkatli
olunmaması, 406 sayılı Kanun ile beraber 2813 sayılı Kanun’un2 getirdiği
kapsamlı mekanizmaların uygulanmasından tatmin olmayan her ilgilinin rekabet
kurallarının uygulanmasını talep etmesi yolunu açabilecek, bu durum ise rekabet
1 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Md. 4/ı
2 Toplu olarak telekomünikasyon düzenlemeleri
04 –68/976 -236
7
kurallarının uygulanma sınırlarının olması gerekenden daha geniş çizilmesi
sonucunu doğurabilecektir. 270
Rekabet kurallarının uygulanması bakımından gösterilmesi zorunlu olan “zarar”ın
doğması riski, çoğu durumda ilgili düzenlemeler ile engellenebilmekte, dolayısıyla
sektöre yönelik yapılacak incelemelerde düzenlemelerin bu niteliğinin mutlaka
dikkate alınması gerekmekte; ancak düzenlemelerin bu zararın doğması riskini
ne derece engelleyici bir nitelik arz ettiği, dosya bazında değerlendirilmesi
gereken bir konuyu oluşturmaktadır.
Bu şekilde son derece hassas bir dizi kriterin uygulanmasını gerektiren olaylara
yönelik kamunun müdahalelerinin hangi hallerde rekabet kuralları, hangi hallerde
ise, müdahale araçlarının açıkça çok daha geniş çizildiği, sektör spesifik
kuralların çatısı altında gerçekleşmesi gerektiği doğal olarak önceden bilinmesi 280
zor bir ayırımı oluşturmaktadır.
I.1.2. Telekomünikasyon Kurumu ve Rekabet Kurumu’nun Görevleri
Arasındaki Farklılık
Sektörün serbest ve sağlıklı bir rekabet ortamı içinde teşekkülü ve gelişmesinin
temini bakımından telekomünikasyon düzenlemelerinin rekabet kurallarından çok
daha sektöre özel olduğu hususu açıktır.
Telekomünikasyon düzenlemeleri, belirgin bir biçimde “sektörde tekellerin
ortadan kaldırılması” ve “telekomünikasyon sektörünün yeniden yapılandırılması”
çabası içindedir.3 290
3 4502 sayılı Kanun Genel Gerekçesinde de ifade edildiği üzere “Tüm dünyada olduğu gibi,
ülkemizde de telekomünikasyon sektörünün yeniden yapılandırılması çabasında iki farklı hedefin
birbiri ile bağdaştırılması gereği mevcuttur. ...
Yukarıdaki temel veriler ışığında, bu Kanunun ana amacı, ... telekomünikasyon sektöründe, posta
ve telefon hizmetlerinin ayrışması ve Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin (“Türk Telekom”) bir
anonim şirket olarak kurulması ile başlayan ve Türk Telekom’un hisselerinin %49’unun devri ile
devam edecek olan yeniden yapılanma sürecinin, zaman içinde teknolojik gelişmelere uygun
olarak sektörün rekabete açılması ile devam edecek olması da dikkate alınarak,
telekomünikasyon hizmetlerinin bir yandan etkin, ileri, güvenilir ve verimli olarak en son teknolojik
gelişmelere de yanıt verebilecek şekilde düzenlenmesi, diğer yandan da temel telekomünikasyon
hizmetlerinin, kamu hizmeti niteliğine, stratejik önemine ve Devletin temel niteliklerine uygun
olarak yürütülmesidir. ... “
Nitekim ilgili mevzuatın 6. maddesi gerekçesi de bahsi geçen niyetin varlığını açıkça ortaya
koymaktadır: “Madde 6:... Ara bağlantı telekomünikasyon sektörünün serbest rekabete açılması
bakımından büyük önem arz etmektedir. Ara bağlantı, liberal bir telekomünikasyon sektörünün
can damarlarından biridir, zira ara bağlantı yükümlülüğü net, açık ve güvenceli bir şekilde
oluşturulamamış bir sektöre, yeni bir işletmecinin girme ve telekomünikasyon hizmeti
sunabilmesi, tüm ana telekomünikasyon şebekesini kendisi kurmadığı müddetçe fiziken ve teknik
olarak imkansızdır. Hakim konumdaki mevcut şebekelerin işletmecilerinin ara bağlantı taleplerini
makul şartlar dairesinde karşılamamaları halinde, hukuki tekellerin yerini fiili tekellerin alması söz
konusudur. Bu nedenle, başta Türk Telekom olmak üzere, belli nitelikleri haiz işletmecilere ara
bağlantı sağlama yükümlülüğü getirilmekte ve bu işletmecilere topluca “ara bağlantı yükümlüsü”
denmektedir. “
04 –68/976 -236
8
Nitekim bu hususa yasa metinlerinin gerekçesinde de açıkça yer verilmektedir:
Tüm dünyada olduğu gibi, ülkemizde de telekomünikasyon sektörünün
yeniden yapılandırılması için ilk girişim 27.1.2000 tarihi ve 4502 sayılı
Kanun ile olmuştur. Bu Kanunla, telekomünikasyon sektöründe çok önemli
yapısal değişikliklere gidilmiştir (4673 sayılı Yasa, Genel Gerekçe,
paragraf 3)4.
4054 sayılı Rekabet Kanunu ise bunun aksine “tekellerin ortadan kaldırılmasını
değil ancak piyasa dışı yollarla gerçekleşen tekelleşme5 ve buna dayalı gücün
kötüye kullanılmasını önleme” çabası içinde bulunmaktadır.
Buna göre, tek başına bu düzenlemelere aykırılığın “4054 sayılı Rekabet 300
Kanunu’na aykırılıktan” ziyade “rekabetin gelişmesi için gerekli zeminin
oluşturulması amacıyla getirilmiş kurallara aykırılık olarak” ele alınması
gerekmekte, sonuç olarak bu kurallara aykırılık durumunun 4054 sayılı Rekabet
Kanunu’na aykırılık durumu ile eş tutulmaması gerekmektedir.
Rekabet kuralları, ekonomik etkinliğe en fazla “rekabet sürecinin işlemesi” ile
ulaşılabilecek olduğunun kabulü gerekçesiyle “teşebbüsler yerine geçilmek
suretiyle karar alınmasını öngören kamu müdahalesini” mümkün olduğu ölçüde
istisna olarak görmektedir.
Bu kurallar, “teşebbüs davranışlarının ne olması gerektiğini belirleme” değil
ancak “bazı teşebbüs davranışlarını yasaklama” hedefi gütmekte, başka bir ifade 310
ile teşebbüslere yönelik “önceden yazılı reçeteler” vermemektedir.
Rekabet kurallarının bu karakterine, dolayısı ile bu iki husus arası hassas çizginin
kaybolmamasına, karşılaşılan her olayda azami ölçüde dikkat edilmesi gerektiği
açıktır.
Söz konusu ayrım, telekomünikasyon sektörü gibi yoğun bir biçimde
düzenlemelerin (hazır reçetelerin) söz konusu olduğu bir alanda fazlasıyla
ağırlığını hissettirmelidir. Bu anlamda bu sektörde “belirleyici” özelliğin
Telekomünikasyon Kurumu’na ait olduğu çok açıktır. Bu karakter,
Telekomünikasyon Kurumu’nun bir sektör-düzenleyici otorite olarak da varlık
sebebini oluşturmaktadır. 320
“Sektörde tekellerin ortadan kaldırılması” ve “telekomünikasyon sektörünün
yeniden yapılandırılması” çabası içinde getirilen, özellikle “pazara girişleri teşvik
etme” amacıyla hazırlanan reçetelere işletmecilerce uygun davranılıp
davranılmadığının takibi de doğal olarak ilgili mevzuat altında açık bir biçimde
düzenlenmektedir.
Nitekim 2813 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin,
4 Nitekim aynı gerekçede geçen ifadelerden bkz. paragraf 4. “yeniden yapılandırılan
telekomünikasyon sektöründe”
5 hakim teşebbüslerin bu konumlarını sürdürmelerine, geleceğe taşımalarına olanak tanıyan veya
hakim durumdaki teşebbüslerin sahip oldukları güç ile başkaca alanlarda tekel yaratmaya
çalışılması şeklinde gerçekleşen dışlayıcı davranışlarda bulunmaları
04 –68/976 -236
9
“ı)(Ek:27/1/2000-4502/16 md.) telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısı ile
ilgili olarak işletmecilerin ve bu alanda kanuna uygun olarak ticari faaliyet
içinde bulunanların, hizmetlerin yürütülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli
telekomünikasyon teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet 330
ve faaliyetlerini Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde
gerçekleştirmelerini sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak,...
m)(Ek:27/1/2000-4502/16 md.) Kanunlarda verilen diğer görevleri yerine
getirmek.
(Ek:27/1/2000-4502/16 md.) Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin
yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu
hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete
aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikayet üzerine
incelemeye ve görev alanına giren konularda bilgi ve dokümanların
sağlanmasını talep etmeye yetkilidir. Kurum, telekomünikasyon hizmetleri 340
ve altyapısı ile ilgili yönetmeliklerin ve diğer genel idari işlemlerin
yayınlanmasından önce ilgili tarafların kamuya açıklanacak olan ve
üzerinde ilgili tarafların yorum yapabileceği görüşlerini bildirmesine imkan
verebilmek için gerekli tedbirleri alabilir. Kurum tüketici menfaatlerinin
korunması için de gerekli tedbirleri alır.”
şeklindeki bentleri de bu amaca hizmet etmektedir.
Bu noktada dikkat edilmesi gereken konu, bu bentler altında yer verilen “rekabete
aykırı davranış, plan ve uygulamalar” ifadesiyle esasen 4054 sayılı Rekabet
Kanunu ile korunan “rekabet”ten farklı olarak “sektörde tekellerin ortadan
kaldırılması” ve “telekomünikasyon sektörünün yeniden yapılandırılması” 350
hedefleri gözetilerek getirilen tedbirlerin kastedilmiş olmasıdır.
“Belirleyici” kamu müdahalesinin “yasaklayıcı” kamu müdahalesinden çok daha
ağır yükümlülükler getirmesi, dolayısıyla “düzenlemeler ile getirilen
yükümlülüklere aykırı her davranışın” da rekabet kurallarının daha dar olan
“yasaklayıcı şemsiyesi” altında ele alınmaması gerekmektedir. Keza “belirleyici
(sektör spesifik) düzenlemelere” aykırı olabilecek her davranışın rekabet
kurallarına da aykırılık oluşturmayacağı altı çizilmesi gereken en önemli ve
öncelikli konuyu oluşturmaktadır.
Aksi durum yukarıda da yer verildiği üzere, “yasaklayıcı” kurallar ile “belirleyici”
kurallar arası ayırımın kaybolmasına neden olacak ve rekabet kurallarının 360
uygulanma alanını haklı kılacak bir gerekçe olmaksızın genişletecektir.
Bu hususa dikkat edilmesi, rekabet kurallarını uygulamaktan sorumlu merciin
“hatalı pozitif” (rekabet kuralları kapsamında ele alınabilecek bir durum
bulunmazken otoritenin müdahalede bulunması) davranışlardan kaçınması
bakımından da bir zorunluluk oluşturmaktadır.
Ancak bu tespit, düzenlemelere aykırı gerçekleştirilen veya düzenlemeler
kapsamında ele alınabilecek bir davranışın rekabet kuralları uygulamasından
muaf tutulması gerektiği sonucunu da doğurmamaktadır.
04 –68/976 -236
10
Kapsamlı düzenlemelerin varolduğu bu sektörde rekabet kurallarının
uygulanmayacağından bahsedilmesi, rekabet kurallarını uygulamakla sorumlu 370
otoriteyi bir diğer yanlış olan “hatalı negatif” (rekabet kuralları kapsamında ele
alınması gereken bir durum varken müdahaleden kaçınılması)” bir davranışta
bulunmaya itecektir.
Keza telekomünikasyon düzenlemeleri rekabet kurallarının kapsamını ne
genişletmekte, ne daraltmakta; ne de Rekabet Kanunu ile korunan menfaatlere
ilişkin kurumlar arası bir görev değişikliğine sebep olmaktadır.
Telekomünikasyon mevzuatı, daha rekabetçi bir yapı sağlanması için yeni
yükümlülükler getirmekte, ancak rekabet kuralları kapsamında yeni yükümlülükler
getirmemektedir. Bu mevzuat, 4054 sayılı Rekabet Kanun’u çerçevesinde
Rekabet Kurumu’nca teşebbüslere rekabet kurallarının uygulanmasına yönelik 380
açık veya zımni bir bağışıklık da tanımamaktadır.
4502 ve 4673 sayılı yasalar ile 406 sayılı yasada değişiklik yapılmadan önce
rekabet kurallarınca yasaklanmış bir davranış bu değişiklikler sonrasında da
yasak kapsamında kalmaya devam etmektedir.
Benzer bir biçimde bu değişikliklerden önce 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nca
yasaklanmayan, dolayısıyla da rekabet ihlali kabul edilmeyen bir davranış bu
değişikliklerden sonra da yasak (rekabeti ihlal edici olarak) olarak kabul
edilmemektedir.
I.1.3. İlgili Mevzuat ve Kanun Koyucunun Amacı 390
Kanun Koyucunun amacının araştırılmasının başlangıç noktası olan lafız,
tereddüte mahal bulunmayan durumlarda, artık incelemenin sona erdiği noktayı
da oluşturmalıdır.
Bu kapsamda Telekomünikasyon düzenlemeleri içerisinde, yasa metinlerinde yer
alan ,
“Bu Kanunda aksi belirtilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmetlerine
ve/veya altyapısına ilişkin imtiyaz sözleşmesi veya telekominikasyon ruhsatı
yoluyla yapılacak yetkilendirmelerde ve genel olarak tüm telekomünikasyon
alanlarında, 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun hükümleri ve Türk Telekom'un Kanunda belirlenen tekel hakları saklı 400
kalmak kaydıyla, serbest rekabet ortamı sağlanması ve korunması” (406
sayılı Kanun md. 4)
“Kurum; ... standart referans tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile
ilgili anlaşmaların telekominikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve
altyapının işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak
tedbirleri alır, gerektiğinde 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun hükümleri
çerçevesinde Rekabet Kurumuna başvurabilir.” (406 sayılı Kanun md. 10)
Rekabet Kurulu, telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak yapacağı
inceleme ve tetkiklerde ve birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği 410
04 –68/976 -236
11
kararlar da dahil olmak üzere telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak
vereceği tüm kararlarda, öncelikle Kurum’un görüşünü ve Kurum’un yapmış
olduğu genel düzenleyici işlemleri dikkate alır. (2813 sayılı Kanun md. 7/m)
hükümleri dikkate alındığında veya halihazırda tüm işletmecilerin yetkilendirme
esaslarını düzenleyen ilgili yönetmelikte
İşletmeciler, diğer işletmecilerin veya herhangi bir şekilde yetkisiz olarak
telekomünikasyon hizmeti yürüten veya telekomünikasyon altyapısı
işletenlerin rekabet hukukuna aykırı işlemlerini Rekabet Kurumuna bildirir.
Ayrıca Kuruma da, Rekabet Kurumuna yaptığı bildirimin bir kopyasını sunar.
(Yetkilendirme Yönetmeliği md. 48) 420
biçiminde yer verilen hükümler karşısında da sektörde rekabet kurallarının
uygulanmasının, açık veya örtülü bir biçimde, ilga edildiğinden bahsedilmesi
mümkün görünmemektedir.
I.1.4. Gözardı Edilen Diğer Hususlar: Mahkemeler ve Üç Katına Kadar
Tazminat
4054 sayılı Kanun’un sektörde uygulanma kabiliyetine ilişkin tartışmalar,
yürürlükte olan telekomünikasyon mevzuatının 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun
yerine geçtiği ekseninde cereyan etmekte; bu çerçevede sektöre yönelik
rekabete aykırı eylem ve davranışlarda uygulanacak kuralın 4054 sayılı Rekabet 430
Kanunu’ndan ziyade telekomünikasyon mevzuatı olduğu ifade edilmektedir.
Ancak yapılan bu tartışmalarda, 4054 sayılı Rekabet Kanunu’nun “Rekabetin
Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları” başlıklı Beşinci Kısmı göz ardı
edilmekte, rekabetin sınırlanmasına yol açan eylem ve işlemlere yönelik hukuk
mahkemelerinin de görevli olduğu gözden kaçmaktadır.
Bu kapsamda “Kanun Koyucunun teşebbüsleri, ilgili kişi ve kuruluşları (tüketicileri
ve tüketici derneklerini) Kanun’un 56 vd. maddeleri ile olanak tanınan “zararın
tazmini” hakkından yoksun bırakmak” niyetinin varlığına dair herhangi bir gerekçe
bulunmadığı dikkate alındığında, yalnızca telekomünikasyon düzenlemelerinin
lafzından değil, ancak Kanun Koyucunun amacına ilişkin yapılacak gai (amaçsal) 440
yorumlardan hareketle de sektörde 4054 sayılı Kanun’un uygulanma kabiliyetine
ilişkin tartışmaların son bulması gerektiğinin altı çizilmesi gerekmektedir.
I.1.5. Kurumlar Arası İlişki
İlgili otoritenin (Telekomünikasyon Kurumu’nun) telekomünikasyon
düzenlemelerini uygulamak suretiyle elde edeceği “ihtisaslaşma ve deneyimin”
önemi çok açıktır. Ancak ne telekomünikasyon mevzuatı altında teşebbüslere
geniş yükümlülükler getirilmiş olması sektörde rekabet kurallarının uygulanmasını
gereksiz kılmakta, ne de böyle bir gereksinim doğurmaktadır.
Sektörün yoğun bir biçimde düzenlemelere tabi kılınmış olması veya sektörün arz 450
ettiği teknik özelliklerin dikkate alınması gerekliliği, bu iki farklı düzenleme
04 –68/976 -236
12
arasında bir tercih yapılmasından ziyade bu düzenlemelerin uygulanmasında
azami bir işbirliği ihtiyacının varlığını ortaya koymaktadır.
Diğer ülke örneklerine paralel olarak, telekomünikasyon alanında sektör spesifik
düzenlemeler ile rekabet kurallarının birlikte uygulanmasını öngören mevzuat, bu
işbirliği ihtiyacını, “rekabet kurallarının ilgili sektörde uygulanması esnasında
yukarıda önemine değinilen deneyim ve ihtisaslaşmadan faydalanılması”
şeklinde formüle etmektedir.
Nitekim 2813 sayılı Kanun’un,
“Rekabet Kurulu, telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak yapacağı 460
inceleme ve tetkiklerde ve birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği
kararlar da dahil olmak üzere telekominikasyon sektörüne ilişkin olarak
vereceği tüm kararlarda, öncelikle Kurum'un görüşünü ve Kurum'un
yapmış olduğu genel düzenleyici işlemleri dikkate alır.”
şeklindeki 7/m maddesi hükmü ve bu maddenin,
“bu sayede, telekomünikasyon sektörüne özel bazı hususların rekabet
hukukunda da göz önüne alınması sağlanmaktadır.”
şeklindeki gerekçesi de muadilleri gibi bunu öngörmektedir.
Bu kapsamda “Rekabet Kurumu yapacağı incelemelerde Kurumun görüşünü ve
Kurumun yapmış olduğu genel düzenleyici işlemleri dikkate alır” ifadesinin de 470
yukarıda “yetki” konusunda yapılan açıklamalar çerçevesinde ele alınması
gerekmektedir.
Rekabet Kurulu’nun Telekomünikasyon Kurumu’ndan isteyeceği görüş “dosya
konusu olayın rekabet ihlali olup olmadığı” hakkında değil, tıpkı 2813 sayılı
Kanun’da da ifade edildiği üzere, dosya konusu olayda “telekomünikasyon
sektörüne özel ne gibi hususların” bulunduğu yönündedir.
Bu kapsamda, dikkate alınması gereken görüşün konusunu “ortada bir rekabet
ihlali bulunup bulunmadığı değil, dosya konusu olayda telekomünikasyon
sektörüne özel ne gibi hususların bulunduğunun” oluşturduğu hatırlanacak
olduğunda, uygulamada Protokol’e de bağlandığı üzere, Telekomünikasyon 480
Kurumu görüşü dikkate alındıktan, dolayısı ile sektörde telekomünikasyon
düzenlemelerinin uygulanması ile elde edilen ve önemine yukarıda değinilen
tecrübe ve ihtisaslaşmadan faydalanıldıktan sonra, 4054 sayılı Kanun’un gerek
Rekabet Kurulu’nca, gerek hukuk mahkemelerince uygulanmasının (ve
dolayısıyla telekomünikasyon düzenlemelerinin öngörmediği zararın tazmininin
istenmesinin) önünde ne ilgili yasaların lafzı ne de ruhu bakımından bir engel
bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar neticesinde uygulamada göz önünde bulundurulması
gereken temel noktayı, inceleme konusu uyuşmazlığın aynı zamanda sektör
spesifik düzenlemelere de aykırılık teşkil edip etmediğinin değil, 490
“rekabet kurallarının süregelen uygulamaları ile benimsediği standartlar /
prensipler çerçevesinde ortada bir ihlalin bulunup bulunmadığının”
04 –68/976 -236
13
oluşturması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
I.1.6. Yetki Çatışması Yanılgısı
Yukarıda yer verilen 7. madde ve bu maddenin (m) bendinde yer alan,
“Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının
işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel
olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve
uygulamaları re'sen veya şikayet üzerine incelemeye ve görev alanına 500
giren konularda bilgi ve dokümanların sağlanmasını talep etmeye
yetkilidir.”
hükmü çerçevesinde, gerek uygulamada dosya bazında gerekse teorik düzeyde
ortaya atılan ve en önemlisi çoğunlukla 406 sayılı Kanun hükümlerinden
bağımsız olarak ele alınan soruyu,
“2813 sayılı kanunda yer alan böyle bir yetki maddesinin
telekomünikasyon sektöründe rekabet inceleme, araştırma ve
soruşturmaları konusunda Telekomünikasyon Kurumu’nu yetkili kılıp
kılmadığı”
oluşturmaktadır. Bahsi geçen soru ile beraber bu yetkinin, Rekabet Kurumu’nun 510
sektördeki yetkisini dışlayıcı olup olmadığı da ayrıca tartışma konusu
yapılmaktadır.
Bu görüşü savunanlar tarafından, 4054 sayılı Kanunun tüm sektörleri ve doğal
olarak, telekomünikasyon sektörünü de kapsaması karşısında 2813 sayılı
Kanunda yer alan “rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya
şikayet üzerine inceleme” hükmü nedeniyle telekomünikasyon sektöründe
inceleme ve araştırma yapmakla yetkili iki kurumun bulunduğu, ancak bu
sektörde inceleme yapmakla yetkili tek bir kurumun olabileceği, bu kurumun da
sektör düzenleyici olması ve sektöre özel bir Kanun ile kurulmuş olması
nedeniyle Telekomünikasyon Kurumu olduğu ifade edilmektedir. 520
Ne var ki bu görüşe katılmak, aşağıda açıklanan gerekçelerden dolayı mümkün
değildir.
Görüşümüz bu konudaki sorunun, görevli kurum tespit edilmeden yetki tartışması
yapılmasından kaynaklandığı yönündedir. Keza, hukuk usulü muhakemesi ile bir
paralellik kurulacak olduğunda, yetki sorunu ancak aynı konuda görevli iki
mahkeme arasında çıkabilecek bir husus olup, aynı konuda görevli olmayan
merciiler arasında yetki sorunundan bahsedilmesi mümkün görünmemektedir.
Bu çerçevede, aynı alanda yetkili iki merciinin bulunduğu varsayımının, farklı
konularda inceleme yapan ve dolayısıyla da farklı görevlere sahip iki merciinin
bulunması nedeniyle yanlış olduğu açıktır. 530
İki kurumun aynı konuda görevli olmadığı tespit edildiğinde, yetki tartışması da
kendiliğinden ortadan kalkacaktır.
04 –68/976 -236
14
Bu doğrultuda, Telekomünikasyon Kurumu ile Rekabet Kurumu’nun aynı konuda
görevli olmadığından, ortada bir bir yetki sorunu da bulunmamaktadır.
Daha önce de ifade edildiği üzere, Telekomünikasyon Kurumu’nun 2813 sayılı
Kanun’un 7. maddesinde tanımlanan yetkilerinin kullanılmasına olanak veren
madde hükümleri esasen 406 sayılı Kanun’dan kaynaklanmakta ve 2813 sayılı
Kanun’un 7. maddesinde sayılan yetkilerin kapsamını ve uygulama sınırlarını 406
sayılı Kanun’un 2, 4 ve 10. maddeleri çizmektedir.
Söz konusu durum, esasen 4054 sayılı Kanun hükümlerinin kaleme alınışında da 540
paralellik göstermekte, Rekabet Kurulu yetkileri 27. maddede tanımlanmışken, bu
yetkilerinin somut olay bazında sınırlarını çizen maddi hükümlere 4, 5, 6 ve 7.
maddelerde ve bu maddeler çerçevesinde tespit edilen ihlallere uygulanacak
yaptırıma 16. maddede yer verildiği görülmektedir. Benzer bir durum, 2813 sayılı
Kanun hükümleri ile 406 sayılı Kanun hükümleri arasında da söz konusudur.
Aynı konuda görevli iki kurumun bulunup bulunmadığının tespitinin 2813 sayılı
Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde değil, bu maddenin uygulama sınırlarını çizen
madde hükümleri (406 sayılı Kanun 2, 4 ve 10. maddeler) çerçevesinde
yapılması gerekmektedir.
550
Bu nedenle, bugüne kadar yetki sorunu (daha doğru ve olması gereken ifadesiyle
görev konusu) özelinde yapılan tartışmalardan farklı olarak meselenin halli, 2813
sayılı Kanun’un 7. maddesinden hareketle değil, ancak 406 sayılı Kanun’un ilgili
hükümlerinin dikkatli incelenmesi suretiyle gerçekleştirilebilecektir.
Bu anlamda, telekomünikasyon düzenlemeleri sektörde tekellerin ortadan
kaldırılması ve sektörün yeniden yapılandırılması amacına hizmet ederken,
rekabet kuralları ise tekelleşme ve buna dayalı gücün kötüye kullanılmasını
önleme çabası içindedir. Bu durum dikkate alındığında 406 sayılı Kanun
hükümleri ile Rekabet Kanunu hükümleri arasında açık bir farklılık bulunduğu 560
görülmektedir. Ne var ki kurumların görevleri arası farklılık bu iki mevzuat
üzerinde başkaca bir inceleme yapılmaksızın açık bir şekilde ortaya
konulabilecek ise de esasen, mevzuat metinlerinin daha detaylı incelenmesi
akabinde de aynı sonuca ulaşılabilecektir.
Bu kapsamda, görev sorununun çözümüne yardımcı olacağı düşünülen 406
sayılı Kanun’un maddi hükümlerine ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer
verilmektedir:
406 sayılı Kanun’un hükümlerine ilişkin değerlendirmelere, “yetkilendirmelere 570
ilişkin imzalanacak görev ve imtiyaz sözleşmeleri ile verilecek ruhsat ve izinlerde
hangi şartların yer alacağını” düzenleyen 2(e) maddesinden başlanması
gerekmektedir.
04 –68/976 -236
15
Söz konusu hükme göre, diğer şartlarla beraber 4. maddede6 yer alan ilkelerin
yetkilendirme belgelerine derc edilmesi gerekmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken noktayı ise aynı maddenin uygulanacak
yaptırımlara ilişkin (f) bendi oluşturmaktadır7.
580
Buna göre, işletmeciler ile imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve
ruhsatların “şartlarına” uyulması için gerekli tedbirleri almaya, yetkilendirilmiş
işletmecinin faaliyetlerini mevzuat ile görev ve imtiyaz sözleşmesi ya da
telekomünikasyon ruhsatı/genel izin koşullarına uygun yürütülmesini izleme ve
denetlemeye yetkili kılınan Kuruma; yetkilendirme şartlarına aykırı davranan
6 406 sayılı Kanun, Madde 4 - (Mülga: 9/6/1937 -3222/49 md.) (Değişik: 27/1/2000 – 4502/4 md.)
Telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve/veya telekomünikasyon altyapısı işletiminde
ve bu hususlarda yapılacak düzenlemelerde aşağıdaki ilkeler nitelik ve nicelik itibarı ile gözönüne
alınır:
a) Herkesin, makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından
yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi.
b) Aksini gerektiren objektif nedenler bulunmadıkça, eşit şartlardaki aboneler, kullanıcılar ve
işletmeciler arasında ayırım gözetilmemesi ve hizmetlerin benzer konumdaki her kişi tarafından
eşit şartlarla ulaşılabilir olması.
c) Bu Kanunda aksi belirtilmedikçe ya da objektif nedenler aksini gerektirmedikçe, niteliksel ve
niceliksel devamlılık, düzenlilik, güvenilirlik, verimlilik, açıklık, şeffaflık ve kaynakların verimli
kullanılması ilkelerinin gözetilmesi.
d) Asgarî hizmetlerin belli teknik ve ekonomik koşullar çerçevesinde makul surette
karşılanabilecek bir bedelle sağlanması.
e) Telekomünikasyon sistemlerinin uluslararası normlara uygun olarak birbiri ile uyumlu olması.
f) Kalkınma plan ve programlarındaki hedeflerin gözetilmesi.
g) Teknolojik yeniliklerin uygulanması ve araştırma/geliştirme yatırımlarının desteklenmesi.
h) Açık olarak belirlenecek hizmet kalitesi standartlarına uygunluğun sağlanması.
ı) Bu Kanunda aksi belirtilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmetlerine ve/veya altyapısına
ilişkin imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatı yoluyla yapılacak yetkilendirmelerde ve
genel olarak tüm telekomünikasyon alanlarında, 7.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun hükümleri ve Türk Telekom’un bu Kanunda belirlenen tekel hakları
saklı kalmak kaydıyla, serbest rekabet ortamı sağlanması ve korunması.
i) Millî güvenlik ve kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına öncelik verilmesi.
j) Özürlü, yaşlı ve sosyal açıdan korunmaya muhtaç diğer kesimlerin özel ihtiyaçlarının dikkate
alınması ve Kurum tarafından belirlenen ilkeler, kurallar ve şartlar uyarınca kullanıcılara ekonomik
avantajlar ihtiva eden özel programlar sunulması.
k) İlgili mevzuat, imtiyaz sözleşmesi veya telekomünikasyon ruhsatında açıkça belirlenen
durumlar haricinde, ara bağlantı ücretleri ile hat ve devre kiraları da dahil telekomünikasyon
hizmetleri karşılığı alınacak ücretlerin, yatırım ve işletme maliyetlerini ve genel masraflardan ilgili
payını, amortismanı ve makul ölçüde kârı mümkün olduğu ölçüde yansıtması
7 406 sayılı Kanun md. 2/f (Değişik: 12/5/2001 – 4673/2 md.) Kurum; Türk Telekom dahil
işletmecilerle imzaladığı sözleşmelerin ve verdiği genel izin ve telekomünikasyon ruhsatlarının
şartlarına uyulmasının sağlanması için gereken tedbirleri almaya, faaliyetlerin mevzuat ile görev
ve imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin şartlarına uygun yürütülmesini
izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde ilgili işletmecinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %
3'üne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin
gereği gibi yürütülmesi amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat
karşılığında devralmaya ya da ağır kusur halinde imtiyaz sözleşmesini, telekomünikasyon
ruhsatını ya da genel izni iptal etmeye yetkilidir.
04 –68/976 -236
16
işletmecilere bir önceki takvim yılı cirosunun %3’üne kadar idari para cezası
uygulama yetkisi tanınmaktadır.
Dolayısıyla Kurum tarafından uygulanacak yaptırımın konusunu “yetkilendirme
belgelerinde yer verilen şartlara uymama”nın oluşturduğu hususunun altının 590
hassasiyetle çizilmesi gerekmektedir.
Buna göre; yapılacak yetkilendirmelerde bir yandan idarece serbest rekabet
ortamı sağlanması ve korunmasına dikkat edilmesi gerekirken, diğer yandan
işletmecilere de buna aykırı davranmama yükümlülüğü getirilmekte, başka bir
ifade ile “yetki belgesi alınması karşılığında işletmeciler de idareye karşı buna
aykırı davranmama taahhüdü altına” girmektedir. Nitekim Türk
Telekomünikasyon A.Ş. ile Telekomünikasyon Kurumu arasında imzalanmış olan
Görev Sözleşmesi incelendiğinde, söz konusu sözleşmenin son fıkrası ile de
işletmeci tarafından “hakim durumunu kötüye kullanmama taahhüdü altına 600
girildiği” görülmektedir8.
Bu noktada, “serbest rekabet ortamının sağlanması ve korunması” hususunun
yetkilendirme belgelerinde yer verilmesi gereken bir şart olduğu dikkate
alındığında ve bu şartın yerine getirilmemesinden, rekabete aykırı
davranılmasından dolayı yaptırımın uygulanması da, 406 sayılı Kanun’un 2(f)
maddesinde yer alan “mevzuat, yetkilendirme şartlarına aykırılık” ayrımı
çerçevesinde, ancak “yetkilendirme şartlarına aykırılık” başlığı altında
değerlendirmek mümkün olabilecektir.
610
Dolayısıyla, Kurumun 2813 sayılı Kanunun 7. maddesinden kaynaklanan
“telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının işletilmesi ile ilgili
hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel olarak telekomünikasyon
sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve uygulamaları re'sen veya şikayet
üzerine inceleme” yetkisinin yetkilendirme şartlarına uyulup uyulmadığı
incelemesi olarak değerlendirmek gerekmektedir.
Bu çerçevede, Telekomünikasyon Kurumu’nun rekabete aykırı davranış ve
eylemleri inceleme yetkisinin, özellikle yaptırıma ilişkin olan 406 sayılı Kanunun 2
(f) maddesi dikkate alındığında, telekomünikasyon sektörüne yönelik genel 620
nitelikli bir rekabet incelemesi görev / yetkisini değil “yetkilendirme belgelerinde
yer alan ya da kanun hükmü gereği yer aldığı varsayılan rekabete aykırı
davranmama şartına uyulup uyulmadığı” görev ve yetkisini işaret ettiği
görülmektedir. Keza 406 sayılı Kanunun 4 (ı) maddesinde yer alan “4054 sayılı
Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla” ifadesi de bu yorum çerçevesinde
anlamlı olmaktadır.
8 GSM imtiyaz sözleşmelerinin 10 maddesi altında “Haksız rekabet” başlığı altında bir hüküm
getirilmiş olsa da, bu hükmün benzeri bir amaçla sözleşmelere dercedilmiş olduğu düşünülmekte,
ne var ki farklı bir amaç için getirildiği düşünülse bile, serbest rekabete aykırı davranmama
şartının 406 sayılı Kanun’un amir hükümleri gereği imtiyaz sözleşmelerinde getirilmesi zorunlu bir
şart teşkil etmesi nedeniyle varsayılabilecek bu boşluğun kanun yoluyla doldurulabileceği
sonucuna ulaşılmaktadır..
04 –68/976 -236
17
İncelemeye devam etmeden önce 406 sayılı Kanun’un 2(f) maddesinde yer alan
“mevzuat”a aykırılık ifadesinin de üzerinde durulmalıdır.
630
Keza “mevzuata aykırılık” ifadesine dayanılarak, yapılacak incelemenin
konusunun Kanun ile yetki belgelerine konulması öngörülen şartlara uygun
davranılıp davranılmadığı değil [mevzuatın ardında rekabetin korunması amacı
yattığından hareketle] bundan bağımsız olarak rekabeti sınırlayıcı bir eylemde
bulunulup bulunulmadığını işaret ettiği iddia edilebilecektir.
Ne var ki, telekomünikasyon düzenlemelerinin esasen sektörü yeniden
yapılandırma ve sektörde tekelleri ortadan kaldırma amacıyla getirildiği
hatırlanacak olduğunda, madde metninde yer alan “mevzuat” ifadesinin de
“sektörde rekabetin tesis edilebilmesi ve esasen teşebbüs davranışlarını 640
belirleme amacıyla getirilmiş yükümlülükler içeren” düzenlemeler olarak ele
alınması gerekmektedir. Keza işletmeci davranışları yalnızca yetki belgeleri ile
“belirlenmemekte” ve yapılan düzenlemeler ile işletmecilere yönelik ek
yükümlülükler de getirilebilmektedir.
7. maddenin özellikle (m) bendi hükmünde geçen “genel olarak
telekomünikasyon sektöründe” ifadesi nedeniyle de rekabet incelemesi yapma
yetkisinin ve bu yetkinin varlığına dayanak teşkil eden görevin yetkilendirme
şartlarına uyulup uyulmadığı ile sınırlı değil fakat yetkilendirme şartlarının
ihlalinden bağımsız “genel bir görev” olduğu iddia edilebilecek olsa da; 406 sayılı 650
Kanunun yukarıda yer verilen “hiç kimse Bakanlıkla bir görev, imtiyaz sözleşmesi
yapılmış veya Bakanlık tarafından bir telekomünikasyon ruhsatı veya genel izin
verilmiş olmadıkça, telekomünikasyon hizmeti yürütemez ve/veya altyapısı
kuramaz ve işletemez” hükmü çerçevesinde her işletmecinin bir yetki belgesi
alma zorunluluğu bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu ifade serbest
rekabeti sağlama ve koruma şartının yerine getirilmemesinin 2(f) maddesi
çerçevesinde ancak yetkilendirmede yer verilen şartın yerine getirilmemesi
halinde uygulanacağı sonucunu değiştirmeyecektir.
Tüm bu anlatılanlar sonucunda, bugüne kadar yapılan uygulamalar çerçevesinde 660
karşılaşılan, aynı alanda yetkili iki merciinin bulunduğu varsayımının, farklı
konularda inceleme yapan ve dolayısıyla da farklı görevlere sahip (biri
yetkilendirme şartlarına uyulup uyulmadığı inceleme ve denetimini yapan ve buna
aykırılığı yaptırıma bağlayan, diğeri ise hareket noktası hiçbir surette
yetkilendirme şartlarına aykırılık olmayan ve yetkilendirme şartlarına uyulup
uyulmadığını değil, kendi kanunu çerçevesinde maddi kurallarını uygulamaktan
sorumlu olan ve yetkilendirme şartlarına aykırılıktan değil 4054 sayılı Kanuna
aykırılık durumunda yaptırım uygulayan) iki merciinin bulunması nedeniyle yanlış
olduğu kanaatine varılmaktadır.
670
I.1.7. Görev Alanı Tespitinde Esas Alınması Gerekli Standart
04 –68/976 -236
18
Hatırlanacağı9 üzere 406 ve 2813 sayılı Kanun hükümleri ve genel olarak
telekomünikasyon düzenlemeleri, açık bir biçimde “sektörde tekellerin ortadan
kaldırılması” ve “telekomünikasyon sektörünün yeniden yapılandırılması” çabası
içindedir.
4054 sayılı Kanun ise bunun aksine tekellerin ortadan kaldırılmasını değil ancak
tekelleşme ve buna dayalı gücün kötüye kullanılmasını önleme çabası içinde
bulunmaktadır.
Dolayısıyla mevzuatları altında görev alanları bu derece farklı çizilen iki kurum
arasında bu kurumların kendi mevzuatlarını uygulamaları esnasında yetki 680
sorununun ortaya çıkacağından bahsedilmesinin son derece yanlış olduğunun
kabulü gerekmektedir.
- “Belirleyici” kamu müdahalesinin “yasaklayıcı” kamu müdahalesinden çok
daha geniş bir çerçeve çizmesi dolayısıyla düzenlemelere aykırı olarak
gerçekleştirilen her davranışın rekabet kurallarının “yasaklayıcı şemsiyesi”
altında ele alınamayacağı,
- aksi durumun “yasaklayıcı” kurallar ile “belirleyici” kurallar arası ayrımın
kaybolmasına neden olacağı;
- ancak bu durumun, düzenlemelere aykırı olarak gerçekleştirilen bir davranışın
rekabet kuralları uygulamasından muaf tutulacağı sonucunu da doğurmaması 690
gerektiği
akılda tutulduğunda görüşümüz; farklı mevzuatları uygulayan kurumlar arası yetki
tartışmasının yersiz olduğu ve bunun mevzuatın yanlış yorumlanmasından
kaynaklandığı yönünde olup, konunun, bu gereksiz tartışmadan ziyade
karşılaşılan olaylar bazında “inceleme konusu olayın hangi mevzuatın kriterlerini
yerine getiren bir uyuşmazlık olduğu” sorusu cevaplanarak oturtulması
gerekmektedir.
Bu kapsamda, Rekabet Kurumu bünyesinde yapılan bir incelemede
cevaplanması gereken temel soruyu “ortada rekabet kurallarının kabul ettiği
standartlar / süregelen uygulaması ile benimsediği prensipler çerçevesinde bir 700
ihlal bulunup bulunmadığı” oluşturmalıdır.
İşte düzenlemeler ile rekabet kuralları ilişki de tam olarak bu noktadan hareketle
ortaya çıkmaktadır.
Buna göre, Rekabet Kurumu’nca bugüne kadar kabul edilen standartlar ve
süregelen uygulama ile benimsediği prensipler çerçevesinde bir ihlal bulunup
bulunmadığı sorusu da,
- eylemin niteliği ve
- düzenlemelerin rekabetçi zararın oluşmasını engelleyip engellemediği
çerçevesinde cevaplanmalıdır.
9 406 sayılı kanunda değişiklik yapan 4502 sayılı Kanun’un gerekçesinde yer verildiği üzere
04 –68/976 -236
19
Sonuç olarak telekomünikasyon düzenlemeleri rekabet kurallarının kapsamını ne 710
genişletmekte, ne daraltmakta, ne de Rekabet Kanunu ile korunan menfaatlere
ilişkin kurumlar arası bir görev değişikliğine sebep olmaktadır.
Telekomünikasyon mevzuatı, daha rekabetçi bir yapı sağlanması için yeni
yükümlülükler getirmekte ancak rekabet kuralları kapsamında yeni yükümlülükler
getirmemektedir.
Keza bu mevzuat, 4054 sayılı Kanun çerçevesinde Rekabet Kurumu’nca bazı
teşebbüslere rekabet kurallarının uygulanmasına yönelik açık veya zımni bir
muafiyet de tanımamaktadır.
4502 ve 4673 sayılı Yasalar ile 406 sayılı yasada değişiklik yapılmadan önce
rekabet kurallarınca yasaklanmış bir davranış bu değişiklikler sonrasında da 720
yasak kapsamında kalmaya devam etmektedir.
Benzer bir biçimde bu değişikliklerden önce Rekabet Kanunu’nca
yasaklanmayan, dolayısıyla da rekabet ihlali kabul edilmeyen bir davranış bu
değişikliklerden sonra da yasak (rekabeti ihlal edici olarak) olarak kabul
edilmemektedir.
I.1.8. Dosya Konusu Olay Bakımından Yapılan Değerlendirme
Bu bölümde, bir önceki bölümde açıklığa kavuşturulan telekomünikasyon
sektöründeki Rekabet Kurulu’nun genel yetkileri ışığında dosya konusu olay 730
açısından konunun bir değerlendirmesi yapılacaktır.
Daha önce detaylı olarak açıklandığı üzere, belirleyici kamu iradesi ve
yasaklayıcı kamu iradesi arasındaki temel fark; belirleyici kamu iradesi ile
teşebbüslerin iradelerinin ortadan kaldırılmasıdır. Bu anlamda soruşturulan
eylemlerin tarafların iradeleri ile mi yoksa bir düzenlemenin sonucu mu
gerçekleştirildiğinin tespiti önem kazanmaktadır.
Soruşturma Raporu’nda Turkcell ve Telsim’in aralarında bir anlaşma yaparak
arabağlantı ücretlerini yükseltmek yoluyla şebekeler arası görüşme ücretlerini 740
artırmak ve eş zamanlı olarak şebeke içi ücretleri düşürmek sonucu mevcut
abone sayılarını korumak ve piyasaya girmeye hazırlanan operatörlerin girişini
engellemek eyleminde bulundukları iddia edilmektedir.
Dolayısı ile soruşturma sürecinde tarafların hem arabağlantı ücretleri hem de
tarifeleri incelemeye konu olmuştur. Ancak soruşurma konusunun temel olarak
söz konusu fiyatlamaların bir anlaşmanın sonucu belirlenip belirlenmediği olduğu
unutulmamalıdır.
Mer’i mevzuat çerçevesinde Telekomünikasyon Kurumu tarafından tarifeler; 750
i. bildirim,
ii. onay,
iii. “işletmeci yerine geçerek” belirleme
04 –68/976 -236
20
olarak üç şekilde denetleme ve düzenlemeye tabi tutulmaktadır.
Buna göre, işletmecinin iradesini ortadan kaldıran, işletmeci yerine geçilmek
suretiyle alınan bir karar ve/veya düzenlemenin bulunup bulunmadığı şeklindeki
kriterin uygulanması sonucunda, yukarıda sayılan hallerden ilk ikisinde mer’i 760
mevzuat gereği Rekabet Kurumu’nca inceleme yapılmasına engel bulunmadığı
anlaşılmaktadır. Bunun gerekçesi ise, tarifelerin bildirildiği ve onaylandığı hallerde
işletmecilerin iradesinin ortadan kalkmamasıdır.
Bu çerçevede, özellikle uygulamada sıkça karşılaşılan “tarifelerin
Telekomünikasyon Kurumu tarafından onaylandığı savunmasının” ise, onaylanan
tarifelerin içeriğinin ticari olarak işletmeciler tarafından belirlenmesi nedeniyle
kabul edilmemesi gerekmektedir. Bir başka deyişle, tarifelerin onaylanması fiyat
regülasyonu açısından önemli iken, örneğin fiyatların anlaşma, uyumlu eylem ya
da başkaca konuların varlığı altında belirlenmesi konularına koruma 770
sağlamamaktadır10.
10 Konunun mer’i mevzuat çerçevesinde ele alınması ve bu aşamaya kadar yapılan yorumun
haklılığını göstermesi bakımından, Telekomünikasyon Kurumunca yayımlanan Tarife Yönetmeliği
önem taşımaktadır. Tarife Yönetmeliğinin 14. maddesi çerçevesinde, aynı Yönetmeliğin 6.
maddesine göre,
i. Hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı olacak surette olması,
ii. Haklı gerekçe olmadıkça,
a. İşletmecilerin etkin piyasa gücünün bir sonucu olarak ortaya çıkabilecek aşırı
fiyatları yansıtmaması
b. Rekabetin kısıtlanmasını hedefleyen fiyat indirimlerini ihtiva etmemesi
iii. Aynı veya benzer telekomünikasyon hizmetlerin sunulmasında kullanıcılar arasında
ayrım yapılmasına yol açmaması
ilkeleri gözetilerek onaylanmış olması gereken tarifelerin, belirtilen ilkelerden herhangi birini ihlal
ettiğinin belirlenmesi halinde, Telekomünikasyon Kurumu tarafından sonradan incelemeye konu
edilebilecek olduğu ortaya konulmaktadır. Bu düzenlemenin yukarıda varılan sonucu, yani
tarifelerin onaylanmış olmasının hiçbir surette bu tarifelerin hukukiliği karinesini
doğurmadığı, bununla beraber söz konusu tarifelerin başkaca veya aynı mevzuata aykırılık
teşkil edebileceği ve bunun onay işleminin gerçekleşmesine karşın sonradan tespit
edilebileceği yönündeki yaklaşımımızı desteklediği düşünülmektedir.
Nitekim, Türk Telekomünikasyon A.Ş. (Türk Telekom) uluslararası karasal kiralık devre
tarifelerinin Telekomünikasyon Kurumunca 2002 yılında onaylanmış olmasına karşın, aynı Kurum
tarafından 2003 yılında bu kez aşırı fiyatları yansıttığı gerekçesiyle incelemeye konu edilmiş
olması ve “AB tarifeleri ile karşılaştırıldığında oldukça yüksek olduğu sonucuna” ulaşılması, ve bu
çerçevede yeniden onaya sunulmak üzere belirlenmesinin istenmesinin de aynı yönde
olduğu düşünülmektedir.
Konunun Topluluk mevzuatı çerçevesinde ele alınmasına ilişkin benimsenen ilkelerin de
tarafımızdan kabul edilen bu yaklaşıma paralel olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, 1984
yılında “ilgili Bakanlıkça onaylanan tarifelerin ‘içeriğinin ticari olarak British Telecom tarafından
belirlendiği gerekçesi’ ile hakim durumun kötüye kullanılmasına örnek teşkil eden bir uygulama
olduğu” yönündeki ATAD ve Komisyon kararları da yol göstericidir.
04 –68/976 -236
21
Bu anlamda, yapılan soruşturma hiçbir biçimde düzenlenen (regüle edilen)
fiyatlar ile ilgili olmayıp, taraflar arasında rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın var
olup olmadığı ile ilgilidir. Bir başka deyişle, soruşturma, telekomünikasyon
sektörü ile ilgili tüm düzenlemeler dikkate alınarak ve söz konusu düzenlemelerin
getirdiği sınırlar çerçevesinde, teşebbüslerin yapmış oldukları eylemlerin 4054
sayılı Kanun’u ihlal edici olup olmadığının araştırılması üzerinedir. Teşebbüslerin
düzenlemeler nedeni ile gerçekleştirdikleri eylemler hiçbir şekilde rekabet
incelemesine konu olmayıp, tam tersi teşebbüslerin düzenlemelerin sınırları 780
içerisinde kendi özgür iradeleri ile gerçekleştirmiş oldukları eylemler
incelenmektedir.
I.2. Turkcell ve Telsim Arasında Varlığı İddia Edilen Anlaşmanın İspatı
Soruşturma Raporu’nun bulgu ve tespitleri, ilk bakışta 4054 sayılı Kanun’un ihlal
edildiği gibi bir sonuca götürmekteyse de aşağıda açıklanacak nedenlerden ötürü
yapılan eylemleri ihlal olarak değerlendirmek mümkün olmamıştır.
Soruşturma Heyeti, yeni operatörlerin piyasaya girmelerinden kısa bir süre önce 790
Turkcell ve Telsim’in önce kendi aralarındaki arabağlantı ücretini 1,4 sentten 20
sente çıkardıklarını ve daha sonra yeni operatörlerle de bu ücret üzerinden
arabağlantı sözleşmesi imzaladıklarını tespit etmiştir. Ayrıca, arabağlantı
ücretlerindeki bu gelişmeye paralel olarak Turkcell ve Telsim’in, şebeke içi
görüşme ücretlerinde indirime giderek şebeke içi ve şebekelerarası görüşme
ücretlerinin arasındaki farkın açılmasını sağladıkları belirlenmiştir.
Heyet, rapordaki tespit ve değerlendirmeleri neticesinde, bu gelişmelerin, Turkcell
ile Telsim arasındaki rekabeti engelleyici bir anlaşmanın sonucu ortaya çıktığı ve
iki açıdan rekabet ihlali yarattığı düşüncesindedir. 800
Bunlardan ilki, Turkcell ve Telsim’in mevcut abonelerinin karşılıklı olarak şebeke
değiştirmelerini önleyecek şekilde anlaşmalarıdır. Heyete göre, arabağlantı ücreti
ve konuşma tarifelerindeki yeni oluşan fiyatlama koşulları bu amaca hizmet
etmiştir. Bir başka deyişle Soruşturma Heyeti, Turkcell ve Telsim’in, aralarındaki
fiyat rekabetini zorlaştırdıklarını ve mevcut aboneleri bazında fiyat rekabetinden
vazgeçtiklerini ileri sürmektedir.
Raporda arabağlantı ücreti ve tarifelerdeki gelişmeler aracılığıyla ortaya çıktığı
ileri sürülen diğer rekabet ihlali ise, Turkcell ve Telsim’in piyasaya yeni giren 810
rakiplerin faaliyetlerinin zorlaştırılması konusunda anlaşma yapmış olmalarıdır.
Rapora göre, yeni arabağlantı ücreti ve konuşma tarifeleri Turkcell ve Telsim
arasındaki bir anlaşma sonucu yeni operatörlerin faaliyetlerini zorlaştıracak
seviyelerde belirlenmiştir.
Heyet, yukarıda anılan ihlallerin yazılı olmayan bir anlaşma çerçevesinde vuku
bulduğunu ifade etmektedir. Yazılı olmayan bu anlaşmanın varlığı, aşağıdaki
04 –68/976 -236
22
fikirler çerçevesinde ispat edilmeye çalışmaktadır. Dosya konusu olayda, Turkcell
ile Telsim arasındaki arabağlantı sözleşmeleri piyasaya giren yeni firmalarla
yapılan diğer sözleşmelerden kısa bir süre önce imzalanmıştır. Heyete göre, 820
arabağlantı ücretlerinin yüksek olması şebeke dışsallığı kavramı çerçevesinde
küçük operatörlerin aleyhine bir durum yaratmaktadır. Ayrıca raporda GSM
hizmetleri piyasasında genel olarak, yüksek arabağlantı ücreti sonucu
şebekelerarası görüşme fiyatlarının yükselmesi ve şebeke içi görüşme
ücretlerinin düşmesi küçük operatörlerin abonelerinin büyük operatöre kaymasına
neden olan bir gelişme olarak kabul edilmektedir. Bu durumda, Turkcell ile Telsim
arasındaki arabağlantı ücretinin yükseltilmesinin yukarıdaki tespit çerçevesinde
Turkcell’e göre pazar payı görece daha küçük olan Telsim’in aleyhine bir gelişme
yaratması beklenirken, Telsim’in hangi saiklerle yeni arabağlantı ücretini kabul
etmiş olabileceğini Heyet şu şekilde açıklamaktadır: Turkcell ve Telsim 830
arasındaki yüksek ücret özellikle Turkcell karşısında küçük operatör olan Telsim
açısından ancak yeni girenlerle de aynı seviyede anlaşılırsa ekonomik olarak
anlamlı olabilmektedir. Soruşturma Raporu’nda Turkcell ile Telsim arasındaki
rekabet ihlali yaratan “anlaşma” iddiası bu fikre dayanmaktadır.
Uygulamada tüm operatörlerin 20 sentlik arabağlantı ücretini ödemeyi kabul
ettiğinin tespit edilmesine rağmen, bu durum ve Heyetin iddiaları aşağıdaki
gerekçeyle ihlali ispat edecek seviyede yeterli görülmemiştir. Turkcell ile Telsim’in
iddia edilen strateji dahilinde, kendi aralarında 20 sent üzerine anlaşmaları, Aria
ve Aycell’in de bu firmalar ile aynı ücret üzerinden anlaşmasını gerekli ve zorunlu 840
kılacak bir husus oluşturmamaktadır. Ayrıca, Telsim’in Turkcell’e 20 sent
ödemeyi kabul ettiği gün itibarıyla Aria ve Aycell’in 20 sent ödemeyi kabul
edeceklerini garanti altına alan bir durum da söz konusu değildir. Aria ve Aycell’in
20 sent ödemeyi kabul etmemeleri durumunda Turkcell ve Telsim’in
uygulayabilecekleri “inandırıcı bir tehdit”in varlığı da Soruşturma Raporu’ndaki
bazı iddialara rağmen tam olarak ortaya konulamamıştır. Bilindiği gibi yürürlükteki
mevzuat açısından arabağlantı ücretinde bir anlaşmazlık olduğunda taraflar
Telekomünikasyon Kurumu’nun aracılığına başvurabilirler. Telsim, Turkcell’e 20
sent ödemesi halinde Aria ile Aycell’in de kendilerine 20 sent ödemeyi kabul edip
etmeyeceği ve Telekomünikasyon Kurumu’ndan uzlaşma talep etmeyeceği 850
bilgisine sahip değildir. Turkcell ve Telsim’in arabağlantı ücreti ve tarifeler yoluyla
rekabeti kısıtlamayı amaçlayan bir anlaşma yapmış oldukları iddiası
değerlendirilirken, bu teşebbüslerin rekabeti kısıtlama amacına ulaşmak için, Aria
ve Aycell’in 20 senti kabul etmeme riskine karşı önceden bu riski bertaraf edecek
imkan ve koşullara sahip olup olmadıkları değerlendirilmelidir. Eldeki bilgi ve
belgeler çerçevesinde, Turkcell ve Telsim’in bu imkan ve koşullara sahip
olmadıkları kanaati oluşmaktadır. Söz konusu belirsizliklerin mevcudiyeti, Turkcell
ve Telsim’in davranışlarında amaç açısından rekabeti kısıtlamanın dışında başka
saikler olabileceği şüphesini doğurmaktadır.
860
Ara bağlantı ücretinin, raporda ortaya konan gerekçe ve değerlendirmeler
doğrultusunda belirlenmiş olması Kurul’ca imkan dahilinde değerlendirilmektedir.
Ancak ara bağlantı anlaşmasının ücretinin raporda iddia edildiği gibi sadece
04 –68/976 -236
23
tarafların karşılıklı irade beyanının uyuşması sonucunda bu seviyede
oluşabileceği, bunun dışında bir ihtimalin bulunmadığı yönündeki görüşe iştirak
etmek için eldeki delillerin yeterli olmadığı değerlendirilmektedir. Diğer bir deyişle,
Turkcell’in ya da Telsim’in, başka gerekçelerle ya da raporda sayılan gerekçelerle
ara bağlantı ücretini 20 sent olarak belirlemek istediği kabul edildiği durumda da,
bu ücret seviyesinin her ikisinin de karşılıklı olarak irade beyanları ve mutabakatı
sonucunda oluştuğu ve bu mutabakat olmadan ücretlerin bu biçimde oluşmasının 870
mümkün olamayacağı iddiasının raporda tam olarak ispat edilemediği
anlaşılmıştır.
Yukarıda sayılan nedenlerle, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin aralarında bir anlaşma yaparak
arabağlantı ücretlerini yükseltmek yoluyla şebekeler arası görüşme ücretlerini
artırmak ve eş zamanlı olarak şebeke içi ücretleri düşürmek sonucu mevcut
abone sayılarını korumak ve piyasaya girmeye hazırlanan operatörlerin girişini
engellemek amacıyla taraflar arasında bir anlaşma olduğu savının; söz konusu
anlaşmanın rekabeti kısıtlama amacıyla yapılmış olduğunun ispatlanamamış 880
olması, bir başka deyişle bu anlaşmanın iddia edilen rekabeti kısıtlayıcı
davranışları amaçlamasının dışında da bazı sebeplerinin varolamayacağının
gösterilememesi gerekçesiyle, Soruşturma Raporu’nda sunulan bilgi ve yapılan
çözümlemelerle tam olarak ispat edilemediğine ve dolayısıyla herhangi bir
cezaya yer olmadığı sonucuna varılmıştır.
J. SONUÇ
1.5.2003 tarih, 03-28/350-M sayılı Kurul Kararı uyarınca Turkcell İletişim
Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. hakkında 890
yürütülen soruşturma ile ilgili olarak toplanan delillere, sözlü savunma
toplantısındaki açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre;
1- Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde tüm mal ve hizmet piyasalarındaki
rekabetin tesisi ve korunması amacını hedefleyen 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı çerçevesinde, rekabeti engelleyici,
bozucu veya kısıtlayıcı eylemlere karşı her piyasada olduğu gibi
telekomünikasyon pazarında da Rekabet Kurulu’nun görevli ve yetkili
bulunduğuna OYÇOKLUĞU ile
900
2- Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri
A.Ş.’nin aralarında bir anlaşma yaparak arabağlantı ücretlerini yükseltmek
yoluyla şebekeler arası görüşme ücretlerini artırmak ve eş zamanlı olarak şebeke
içi ücretleri düşürmek sonucu mevcut abone sayılarını korumak ve piyasaya
girmeye hazırlanan operatörlerin girişini engellemek eyleminde bulunduğu
savının elde edilebilen bilgi ve yapılan çözümlemelerle tam olarak ispat
edilemediği; dolayısıyla herhangi bir cezaya yer olmadığına OYÇOKLUĞU ile
karar verilmiştir.
04 –68/976 -236
24
910
(Rekabet Kurulu’nun 25.10.2004 Tarih 04-68/976-236 Sayılı Kararı)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Hakkında soruşturma açılan Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Turkcell) ile Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin
davranışlarının, dosya kapsamına ve toplanan delillere göre aralarındaki
fiyat rekabetini ortadan kaldırma amacını taşımadığı, diğer operatörlerin
faaliyetlerini zorlaştırma amacı ve etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla
Turkcell ve Telsim’in faaliyetlerinin arabağlantı ücretlerinin belirlenmesi ile 920
sınırlı olduğuna dair tarafımda kanaat oluşmuştur.
Hakkında soruşturma açılan her iki operatörün faaliyetleri arabağlantı
ücretleri ile sınırlı olduğuna göre konunun öncelikle yetki yönünden ele
alınması gerekmektedir.
Yetki meselesi re’sen ve her zaman gözönüne alınabilir. Çünkü yetki
kamu düzenini ilgilendirir. Bir olay hakkında önaraştırma veya soruşturma
açılmasına karar verildikten sonra, 4054 sayılı Yasaya göre gerçekleştirilen
önaraştırma veya soruşturma süreci sonunda yetki konusunda kesin 930
kanaata varıldığını söylemek mümkün değildir. Önaraştırma ya da
soruşturma sürecinde toplanan deliller karşısında yetki konusu tekrar
değerlendirilmeli, bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilebilmelidir.
Yukarıda da belirttiğim gibi yetki kamu düzenini ilgilendirir.
Bu durumda her iki operatörün faaliyetleri arabağlantı ücretleri ile
sınırlı olduğuna göre;
Yetki, Rekabet Kurumu ve Kurulu’na (RK) mı aittir yoksa
Telekomünikasyon Kurumu’na mı (TK) aittir. 940
Burada öncelikle yasal düzenlemelere bakmak gerekmektedir.
4502 sayılı Yasanın 6. maddesi ile değişik 406 sayılı Telgraf ve
Telefon Kanunu’nun 10. maddesi;
“Bütün işletmecilerin ve kişisel telekomünikasyon tesislerini
kullananların ara bağlantı talepleri, ilgili mevzuatta belirlenen haller
saklı kalmak üzere, ara bağlantı sağlama yükümlülüğü olan
işletmeciler tarafından karşılanır. Ara bağlantı sağlama yükümlülüğü 950
olan işletmeciler, bu maddeye dayanarak çıkarılacak yönetmelik
çerçevesinde Kurum tarafından belirlenir. Ancak, Türk Telekom her
halde ara bağlantı sağlama görev ve yükümlülüğüne tabidir. Kurum
tarafından ara bağlantı sağlama yükümlülüğü getirilen işletmeciler ve
Türk Telekom “ara bağlantı yükümlüsü” olarak anılır.
04 –68/976 -236
25
Ara bağlantı yükümlüleri, ara bağlantıya ilişkin talepleri bu madde
hükümleri çerçevesinde ve eşitlik, ayırım gözetmeme, şeffaflık,
açıklık, maliyet ve makul kara dayalı olma ilkeleri temelinde ve ara
bağlantı yükümlülerinin veya bunların ortaklarının, iştiraklerinin veya 960
ortaklıklarının, kendi hizmetleri için sağladıkları ile aynı koşul ve
kalitede karşılamakla yükümlüdürler. Ara bağlantı sağlanmasına
ilişkin teknik olarak imkan dahilinde olan ve ekonomik olarak
orantısız maliyetler ihtiva etmeyen talepler, makul ve haklı sebepler
saklı kalmak üzere kabul edilir.
Şebekeler arasında ara bağlantı sağlanmasına yönelik olarak
işletmeciler arasında yapılacak anlaşmalar, bu Kanuna ve ilgili diğer
mevzuata uygun olarak taraflar arasında imzalanır ve gerekli teknik
hükümleri, koşulları ve ücretleri de ihtiva eder. Bu tür tüm anlaşmalar 970
ile bunların ekleri ve değişikliklerinin bir tasdikli sureti Kurum’a
sunulur.
İmzalanan ve Kurum’da muhafaza edilen tüm ara bağlantı anlaşmaları
alenidir. Şu kadar ki, Kurum tarafların ticari sırlarını korumak için
gerekli önlemleri alır.
Ara bağlantı anlaşması ilk talepten itibaren azami üç ay içerisinde
sonuçlandırılamadığı takdirde, Kurum, ara bağlantı talep eden tarafın
başvurusu halinde, kamu menfaati gözetilerek belirleyeceği esaslar 980
çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletir ve kamu
menfaati açısından makul ve gerekli gördüğü diğer tedbirleri alabilir.
Kurum’un bu prosedürü başlatmasından itibaren Kurum tarafından
bir dört hafta daha uzatılabilecek olan altı haftalık bir süre içinde
tarafların bir anlaşmaya varamamaları halinde, Kurum bu ara bağlantı
anlaşması için uygun gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye
yetkilidir. Bu hüküm, koşul ve ücretler, taraflar aksini
kararlaştırmadıkça veya kararlaştırılıncaya kadar geçerli olur.
990
Bu madde hükümleri dahilinde, mobil telekomünikasyon, data veya
Kurum’un belirleyeceği diğer hizmet veya altyapı işletmecileri, aynı
alandaki diğer işletmecilerin müşterilerine ait ekipmanların kendi
telekomünikasyon sistemleri üzerinden de çalışabilmesine izin
verilmesine yönelik yapacakları makul, ekonomik açıdan oranlı ve
teknik açıdan imkan dahilindeki roaming taleplerini karşılamakla
yükümlüdürler.
Kurum; ilgili işletmecilerin, uygun olduğu ölçüde kendi standart
hüküm ve şartları içine dahil edebilecekleri, standart ara bağlantı 1000
referans ücret tarifeleri yayınlar ve gerektiğinde bunları değiştirir.
04 –68/976 -236
26
Kurum; bu maddenin uygulanma esaslarını ve standart referans
tarifeleri, ara bağlantı ve roaming anlaşmalarının tabi olduğu
ayrıntıları gösteren yönetmelikler çıkarır ve standart referans
tarifeleri, şebeke ara bağlantıları ve roaming ile ilgili anlaşmaların
telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesinde ve altyapının
işletiminde serbest rekabeti engelleyici sonuçlara yol açmayacak
tedbirleri alır, gerektiğinde 07.12.1994 tarihli ve 4054 sayılı Kanun
hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumuna başvurabilir.
1010
29.maddesi; (4502 sayılı Yasanın 9. md. ile değ.)
“İşletmeciler, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya
altyapı işletilmesi karşılığında alacakları ücretleri ilgili mevzuat, tabi
oldukları görev veya imtiyaz sözleşmesi, telekomünikasyon ruhsatı
veya genel izin ile Kurum düzenlemelerine aykırı olmayacak şekilde
serbestçe belirleyebilirler. Aşağıdaki hallerde Kurum, hat ve devre
kiraları da dahil olmak üzere ücretlerin hesaplanma yöntemlerini ve
üst sınırlarını, makul ve ayırım gözetmeyen şartlarla, 30 uncu 1020
maddede belirlenen genel ilkeler çerçevesinde çıkarılacak
yönetmelikler, tebliğler ve sair idari düzenlemeler, imtiyaz
sözleşmeleri ve telekomünikasyon ruhsatlarının hüküm ve şartları da
gözetilerek tayin ve tespit etmeye yetkilidir.
………………………………………………………………………………………
……………………………
b) İlgili telekomünikasyon hizmetlerinde, bir işletmecinin hukuki veya
fiili bir tekel olduğunun veya ilgili hizmet veya coğrafi piyasada hakim
konumda bulunduğunun Kurum tarafından belirlendiği haller.” 1030
………………………………………………………………………………………
………………………….
30. maddesi; (4502 sayılı Yasanın 10. md. ile değ.)
“Kurum, telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve/veya altyapı
işletilmesi karşılığında alınacak ücretlere ilişkin düzenlemeleri,
aşağıdaki genel ilkelerin gerçekleştirilmesi hususunu gözönünde
tutarak yapar:”
1040
a)………………………………………..
b)………………………………………..
c)…….………………………………….
d)………………………………………..
e)……………………………………….
f)………………………………………..
g)……………………………………….
04 –68/976 -236
27
Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere; arabağlantı talepleri,
arabağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler tarafından 1050
karşılanacaktır. TK tarafından çıkarılacak yönetmelik çerçevesinde
arabağlantı sağlama yükümlülüğü olan işletmeciler TK tarafından
belirlenecektir.
Arabağlantı ücretleri işletmeciler arasında yapılacak anlaşmalar ile
belirlenir. Bu anlaşma koşulları içerisinde ücretlerde bulunabilir. Taraflar
arasında anlaşma olmadığı takdirde TK arabağlantı anlaşması için uygun
gördüğü hüküm, koşul ve ücretleri kendisi belirler. TK bu ücretleri
belirlerken yine 406 sayılı Yasanın kendisine verdiği yetki ve esaslar
çerçevesinde denetim görevide dahil olmak üzere hareket eder. 1060
28 Ağustos 2001 gün ve 24507 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Tarife
Yönetmeliği” nin;
1. maddesi;
“Bu Yönetmeliğin amacı, telekomünikasyon sektöründe rekabet
ortamının oluşturulması, teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik
edilmesi, ülke genelinde telekomünikasyon hizmetlerinin 1070
yaygınlaştırılması ile tüketicilerin korunması hususlarını gözeterek
tarifelerin onaylanmasına ve denetlenmesine yönelik usul ve esasları
tespit etmektir.”
2. maddesi;
“Bu Yönetmelik, Kurum tarafından, ilgili telekomünikasyon
hizmetlerinde, bir işletmecinin hukuki veya fiili bir tekel olduğunun veya
ilgili hizmet veya coğrafi piyasada hakim konumda bulunduğunun veya
etkin piyasa gücüne sahip olduğunun belirlendiği hallerde, işletmecinin 1080
kullanıcılara sunduğu telekomünikasyon hizmetlerinde uygulanacak
tarifelerin onaylanmasına ve denetlenmesine yönelik usul ve esasları
kapsar.”
6. maddesi;
“Tarifelerin onaylanmasında uygulanacak esaslar şunlardır:
a) Tarifeler, hizmetin etkin olarak sağlanması maliyetine dayalı
olacaktır. 1090
b) Tarifeler, haklı bir gerekçe olmadıkça;
04 –68/976 -236
28
1) İşletmecinin etkin piyasa gücünün bir sonucu olarak ortaya
çıkabilecek aşırı fiyatları içermeyecek,
2) Rekabetin kısıtlanmasını hedefleyen fiyat indirimlerini ihtiva
etmeyecek,
3) Aynı veya benzer telekomünikasyon hizmetlerinin sunulmasında
kullanıcılar arasında ayrım yapılmasına yol açmayacaktır.
1100
c) Bu maddenin (b) bendi, farklı kullanıcı gruplarının özel durumlarını
ve talep yapısını dikkate alan özel tarife seçeneklerinin
geliştirilmesine engel teşkil etmeyecektir.”
16. maddesi;
“İşletmecinin herhangi bir telekomünikasyon hizmetini, onaylanmamış
bir tarife ile sunması , geçersiz ticari hüküm ve koşullara dayandırması
ve hizmet kalite gereklerini karşılamaması durumunda, Kurum
tarafından 406 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (f) bendi hükümleri 1110
uygulanır.”
ifadelerini taşımaktadır.
Telekomünikasyon sektöründe rekabet ortamının oluşturulması, teknolojik
gelişmenin sağlanması, tüketicilerin korunması ve ülke genelinde
telekomünikasyon hizmetlerinin yaygınlaştırılması gözetilerek tarifelerin
onaylanması ve denetlenmesi yetkisi de “Tarife Yönetmeliği” ile TK’na verilmiştir.
Tarifelerin onaylanması, bu yönetmeliğin belirlediği esaslar kapsamında 1120
yapılacak ve yönetmelik gereklerini yerine getirmeyen işletmeciye yönetmeliğin
16. maddesi delaletiyle 406 sayılı Kanun’un 2. maddesinin (f ) bendi
uygulanacaktır.
23 Mayıs 2003 gün ve 25116 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Erişim
ve Arabağlantı Yönetmeliği” nin;
1. maddesi;
“Bu Yönetmeliğin amacı; kullanıcıların makul bir ücret karşılığında 1130
telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından azami ölçüde
yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi,
telekomünikasyon sektöründe verimliliğin, sürdürülebilir rekabet
ortamının sağlanması ve uzun vadede kullanıcıların yararına olacak
rekabet ortamının oluşturulmasına yönelik altyapı yatırımlarının
desteklenmesi için telekomünikasyon şebekelerine, erişim ve
arabağlantıya ilişkin usul ve esasları belirlemektir.”.
7. maddesi;
04 –68/976 -236
29
1140
“Kurum, ilgili telekomünikasyon hizmetleri pazarında etkin piyasa
gücüne sahip işletmecileri belirler. Etkin piyasa gücüne sahip
işletmecilerin belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar tebliğle düzenlenir.”
10. maddesinin 2. fıkrası;
“Türk Telekom ve etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler arabağlantı
yükümlüsüdür. Bunun yanı sıra Kurum, bir işletmecinin, arabağlantıya
izin vermemesinin veya aynı sonucu doğuracak şekilde makul olmayan
süre ve şartlar ileri sürmesinin, rekabet ortamının oluşumunu 1150
engellediğine veya ortaya çıkacak durumun kullanıcıların aleyhine
olduğuna karar vermesi halinde, söz konusu işletmeciyi arabağlantı
yükümlüsü olarak belirler.”
16. maddesi;
“İşletmeciler tarifelerini bu Yönetmelikte yer alan ilkeleri göz önüne 1160
alarak serbetçe belirlerler.
Etkin piyasa gücüne sahip işletmeciler ve Türk Telekom erişim ve
arabağlantı tarifelerini maliyet esaslı olarak belirlemekle yükümlüdürler.
Kurum tarafından arabağlantı sağlama yükümlülüğü getirilen diğer
işletmeciler de arabağlantı tarifelerini maliyet esalı belirlerler. Kurum,
söz konusu işletmecilerden erişim ve/veya arabağlantı tarfifelerinin
maliyet esalı belirlendiğinin ispatlanmasını talep edebilir.
Kurum, tarifelerin maliyet esaslı belirlenmediğine karar vermesi halinde
tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına
göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu 1170
ölçüde dikkate alarak tarifelere üst sınır koyabilir. Kurumun belirlediği
tarifeler bağlayıcıdır.”
20. maddesi;
“İşletmeciler, arabağlantı da dahil olmak üzere erişimin hüküm ve
koşullarını ilgili mevzuata, görev ve imtiyaz sözleşmelerine,
telekomünikasyon ruhsatı, genel izin ve Kurum düzenlemelerine aykırı
olmamak kaydıyla kendi aralarında müzakere ederek serbestçe
belirlerler.” 1180
21. maddesi;
“İlgili işletmecilerin, arabağlantı da dahil olmak üzere erişim talebinden
itibaren azami üç ay içerisinde anlaşma sağlayamamaları halinde,
04 –68/976 -236
30
taraflardan herhangi biri Kurumdan uzlaştırma prosedürü işletmesini
talep edebilir.
…………………………………………………………………………………
……………………………….
1190
d) Erişim veya arabağlantı talebi karşılığında teklif edilen ücret ve
gerekçeleri,
…………………………………………………………………………………
……………………………………..
Uzlaştırma prosedürünün başlatılmasını müteakip bu maddenin
dördüncü fıkrasında belirtilen süreler zarfında taraflar arasında
anlaşma sağlanamaması halinde Kurum, anlaşma için uygun gördüğü
ve işletmeciler için bağlayıcı olan hüküm, koşul ve ücretleri belirlemeye
yetkilidir. 1200
Kurum, bu maddenin beşinci fıkrasına göre, taraflarca sunulan bilgi ve
belgeleri bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde belirtilen ilkeler
doğrultusunda nitelik ve nicelik itibarı ile değerlendirerek dört ay
içerisinde arabağlantı dahil erişim anlaşmaları için uygun gördüğü
hüküm, koşul ve ücretleri belirler ve taraflara tebliğ eder. Kurum, bu
süreyi gerekli gördüğü hallerde, iki ay uzatabilir.
…………………………………………………………………………………
………………………………………
1210
Kurum tarafından belirlenen hüküm, koşul ve ücretler aksi
belirtilmedikçe taraflara tebliğ edildiği tarihten itibaren yürürlüğe girer.”
25. maddesinin f bendi;
“Uzlaştırma prosedürü sonucunda hüküm, koşul ve ücretleri Kurum
tarafından belirlenen erişim veya arabağlantı anlaşmasına yükümlü
işletmeci tarafından uyulmaması ya da erişim veya arabağlantı
yükümlülüğü çerçevesinde sunulmakta olan hizmetlerin söz konusu
işletmeciye bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3 (yüzdeüç)’üne 1220
kadar,”
j bendi;
“İşletmecilerin erişim ve/veya arabağlantı tarifelerini bu Yönetmelik
hükümlerine aykırı olarak uygulamaları halinde bir önceki takvim
yılındaki cirolarının %1 (yüzde bir)’ ine kadar”
hükümlerini ihtiva eder.
1230
04 –68/976 -236
31
Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğinin amacı sektördeki verimliliğin artması,
rekabet ortamının sağlanması ve buna yönelik altyapı yatırımlarının
desteklenmesi için telekomünikasyon şebekelerine, erişim ve arabağlantıya ilişkin
usul ve esaslarının belirlenmesidir.
Yine bu yönetmelikle Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeciler ile
Arabağlantı Yükümlülüğü getirilen işletmecilerin belirlenmesi hüküm altına
alınmış ve TK tarafından çıkarılarak yayımlanan iki ayrı tebliğ ile “Etkin Piyasa
Gücüne Sahip İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar” ile “Hakim
Konumda Bulunan İşletmecilerin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar” 1240
belirlenmiştir.
TK.’nun 21.08.2003 gün 2003/332 sayılı kararı ile;
GSM Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri Piyasasında ve GSM Mobil
Çağrı Sonlandırma Hizmetleri Piyasasında Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin
Etkin Piyasa Gücüne sahip olduğu,
GSM Mobil Çağrı Sonlandırma Hizmetleri Piyasasında Telsim İletişim
Hizmetleri A.Ş.’nin Etkin Piyasa Gücüne sahip olduğu, 1250
tespit edilmiştir.
Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliğine göre Etkin Piyasa Gücüne sahip
işletmeciler ve arabağlantı sağlama yükümlülüğü getirilen diğer işletmeciler
arabağlantı tarifelerini maliyet esaslı belirlemelidirler. Bu esaslara uyulmadığı
takdirde tarifeleri maliyet esaslı TK belirler. Belirlenen esas ve koşullara
uyulmaması durumunda işletmecilere Yönetmeliğin 25. maddesindeki yaptırımlar
uygulanacaktır.
1260
2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun, 4502 sayılı Kanunun 16. maddesi ile
değişik;
7. maddesinin h bendi;
“Telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanacak
kullanıcılara ve telekomünikasyon şebekeleri arasındaki arabağlantılar
bakımından diğer işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ve sözleşme
hükümlerine ve teknik hususlara ilişkin genel kriterleri ve görev alanına
giren diğer konularda uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri 1270
incelemek, değerlendirmek, gerekenleri onaylamak ve bunların
uygulanmasını izlemek,”
ı) bendi;
04 –68/976 -236
32
“Telekomünikasyon hizmetleri ve altyapısıyla ilgili olarak işletmecilerin ve
bu alanda Kanuna uygun olarak ticari faaliyet içinde bulunanların,
hizmetlerin yürürtülmesi, altyapının işletilmesi ve çeşitli telekomünikasyon
teçhizat ve cihazları üreten veya satanların bu hizmet ve faaliyetlerini
Türkiye dahilinde tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini 1280
sağlamak, teşvik edici tedbirleri almak,”
j) bendi;
“Telsiz haberleşmesi ve teekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi
ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak veya
diğer idari işlemleri yapmak, işletmeciler, aboneler, kullanıcılar ve Türk
telekomünikasyon sektörünü etkileyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin ilgili
mevzuata uymasını denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete
geçirmek ve gereken hallerde kanunlarda öngörülen yaptırımları 1290
uygulamak,”
Ek madde;
“Kurum telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve alt yapısının
işletilmesi ile ilgili hususları ve ayrıca hem bu hizmetlerde hem de genel
olarak telekomünikasyon sektöründe rekabete aykırı davranış, plan ve
uygulamaları re’sen veya şikayet üzerine incelemeye ve görev alanına
giren konularda bilgi ve dökümanların sağlanmasını talep etmeye yetkilidir.
……………………………………………………………... 1300
……………………………………………
Rekabet Kurulu, telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak yapacağı
inceleme ve tetkiklerde ve birleşme ve devralmalara ilişkin olarak vereceği
kararlar da dahil olmak üzere telekomünikasyon sektörüne ilişkin olarak
vereceği tüm kararlarda, öncelikle Kurum’un görüşünü ve Kurum’un
yapmış olduğu genel düzenleyici işlemleri dikkate alır.”
hükümlerine sahiptir.
1310
7. maddenin başlığı “Telsiz İşleri Genel Müdürlüğünün Kuruluş ve
Görevleri" iken 4502 sayılı Kanunun 16. maddesiyle “Telekomünikasyon
Kurumunun Görevleri” olarak değiştirilmiştir. Kullanıcılar ile arabağlantı
bakımından işletmecilere uygulanacak ücret tarifelerine ilişkin usul ve esasları
belirlemek, tarifeleri incelemek, denetlemek, değerlendirmek, hizmetlerin
yürütülmesi, altyapının işletilmesi, bunların tam bir rekabet ortamı içinde
gerçekleştirilmesini sağlamak bu kanun ile TK’na verilen bir görevdir.
Yukarıda da belirttiğim gibi Turkcell ve Telsim’in faaliyetleri arabağlantı
ücretlerinin belirlenmesi ile sınırlıdır. Her iki teşebbüsün bu faaliyetlerinin diğer 1320
operatörlerin faaliyetlerini zorlaştırma amacı ve etkisi olmadığı gibi aralarındaki
04 –68/976 -236
33
fiyat rekebetini ortadan kaldıran bir anlaşmanın varlığından da bahsetmek söz
konusu olmamaktadır.
Arabağlantı ücretleri de dahil olmak üzere tarifelerin belirlenmesinde ilke
ve kuralların ortaya konulması, bu ilke ve kurallara uygunluğun denetimi,
kurallara uyulmaması halinde ceza verme yetkisi TK.’na verilmiş bulunduğundan,
dosya konusu olayın Telekomünikasyon Kurumu’nun yetkisine girdiği kanaatında
olduğumdan, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
1330
Tuncay SONGÖR
İkinci Başkan
1340
1350
1360
04 –68/976 -236
34
(Rekabet Kurulu’nun 25.10.2004 tarih ve 04-68/976-236 sayılı Kararı) 1370
KARŞI OY GEREKÇESİ
GSM operatörleri Türkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Telsim Mobil
Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin mobil telekomünikasyon hizmetleri ve ilgili
diğer telekomünikasyon pazarlarında uyguladıkları tarifeler ve ara bağlantı
ücretleri ile 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğine dair Karar’ın 1380
1.maddesine aşağıda belirttiğim gerekçelerle katılmamaktayım.
Söz konusu Karar’ın 2.maddesinde Kurul, “Türkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
ve Telsim Mobil Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş.’nin aralarında bir anlaşma
yaparak ara bağlantı ücretlerini yükseltmek yoluyla şebekeler arası görüşme
ücretlerini artırmak ve eş zamanlı olarak şebeke içi ücretlerini düşürmek sonucu
mevcut abone sayılarını korumak ve piyasaya girmeye hazırlanan operatörlerin
girişini engellemek eyleminde bulunduğu” iddiasının elde edilen bilgi ve belgeler
çerçevesinde tespit edilemediğine ve dolayısıyla herhangi bir cezai müeyyide
uygulamasına gerek bulunmadığına karar vermiştir. 1390
Bu sebeple ve soruşturma konusu ve kapsamı çerçevesinde Rekabet
Kurulu’nun karar vermesine gerek olup olmadığı diğer bir deyişle, ilgili
teşebbüslerin telekomünikasyon pazarlarında uyguladıkları tarifeler ve ara
bağlantı ücretlerinin tespiti bakımından karar verici kamu otoritesinin; Rekabet
Kurumu ve Kurulu veya Telekomünikasyon Kurumu ve Kurulu mu olduğu Karar’ın
1.maddesinde tartışılmıştır. Hangi kurul’un yetkili olduğu ve yasaları gereği
konunun, hangi kurulun görev alanında bulunduğu tartışılmış ve oylanmıştır.
Bu çerçevede, yetki tartışmaları yapılırken kanaatimizce, kurumların 1400
yasaları esas tutularak konu ve ilgili dosya içeriği bazında değerlendirme
yapılması önemli olmaktadır. Yasa koyucu’nun konu başlığı itibariyle yasalarda
yaptığı tasnifler ve görev olarak belirlediği alanlar gözden kaçırılmamalıdır.
Halbuki, görüldüğü üzere Kurul’umuz Kararı’nın 1.maddesinde yetki
değerlendirmesini konu bazında yapmamış; genelleyici bir anlayışla, karara esas
hususun özelliği ve sektörel bir düzenleme bahsi olduğunu hatta,
Telekomünikasyon Kurumu’nun münhasıran, üzerinde teknik çalışmalar yapması
gereken tarife ve ücret belirlemesi olduğunu gözden uzak tutmuştur.
Görüldüğü üzere, genelleyici bir uslup ile ifade edilenden anlaşılan; 1410
kapsamı ne olursa olsun telekomünikasyon sektöründeki, her tür düzenleme ve
faaliyetlerde Rekabet Kurulu’nun karar istihsal edilebileceğidir. Halbuki,
bugüne kadar benzer dosyalarda görülen; düzenleyici iki kamu otoritesi arasında
04 –68/976 -236
35
ihtilaf haline gelmiş, telekomünikasyon sektöründe ihlal niteliğine erişmiş
konuların çözülmesi sürecinde izlenecek yöntem, yasalarındaki hükümlerinden
dolayı birden fazla kurum ve kuruluşun görev alanında olabileceği, bu görev
örtüşmesinden dolayı ara kesitte bulunan konuların hallinin idarenin bütünlüğü
ilkesine uygun olarak bir koordinasyon içinde, beraber mütalaa edilerek beraber
çözümünü veya diğer kurumun tasarruf ve görüşleri göz önüne alınarak
mukayeseli olarak daha fazla ilintili ve konuda yetkinliği daha belirgin olan 1420
idarece çözümünün akılcı bir yol olduğunun benimsenmesidir.
Bu akılcı yolun bulunamadığı, kurumların sadece kendi cephesinden
olaylara baktığı, kendi yasalarındaki hükümlere bakarak, aslında konularla olan
tali ilişkiye rağmen asli kararı oluşturma yoluna gittiği hallerde, Rekabet Kurumu
ve Telekomünikasyon Kurumu arasında Telekomünikasyon sektörüyle ilgili
dosyalarda kısmen yaşanılan yetki kargaşası gibi durumlar ortaya çıkmaktadır.
Yetki kargaşasının giderilmediği hallerde, aynı konudaki dosyalarda çifte/çelişkili
düzenleme yapılması tehlikesi ortadadır ve sonuçta, birbiri ile aynı mahiyette
olmayan, farklı önermelere sahip kararlar hatta, parasal ceza ile ilgili konularda 1430
aynı ve tek suç/eylem için mükerrer veya birbiriyle oransız cezalar oluşturulma
riski var olabilmektedir.
Belirtilen sakıncaların giderilmesi için önemli ve öncelikle yapılması
gereken, olay/dosya bazında görevli ve yetkili kurumun belirlenmesidir. Bu
belirlemenin yapılması ve gerektiği hallerde konuların koordinasyon içinde
beraberce çözülmesi için, 16.09.2002 tarihinde imzalanan fakat bugüne kadar
çalıştırılamayan “Rekabet Kurumu ile Telekomünikasyon Kurumu Arasındaki
İşbirliği Hakkında Protokol” itina ile işletilmelidir.
1440
Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında, Kurul Kararı’na konu,
telekomünikasyon sektöründe teknik bir değerlendirme sonucu belirlenebilecek
tarifeler ve arabağlantı ücretlerinin tespitinin;
- 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 4502 sayılı Kanun’la değişik
10. ve 16.maddesi,
- 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun 7.maddesi ve
- Telekomünikasyon Kurumu’nca yayımlanan, “Tarife ve Erişim”
“Arabağlantı” yönetmelikleri,
1450
çerçevesinde Telekomünikasyon Kurulu’nun görev ve yetki alanı içinde olduğu
kanaatiyle, soruşturma konusu ile ilgili olarak Rekabet Kurulu’nca karar
verilmesine mahal olmadığı düşüncesindeyim.
Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi
04 –68/976 -236
36
1460
25.10.2004 tarih ve 04-68/976-236 Sayılı Kurul Kararı'na
KARŞI OY GEREKÇESİ
Soruşturma sürecinde elde edilen belge ve bilgiler, yapılan analiz ve
değerlendirmeler çerçevesinde, haklarında soruşturma yapılan Turkcell ve
Telsimin, aralarında anlaşma yaparak rekabeti ihlal ettiklerinin açık biçimde
ortaya konulmuş olduğu düşüncesiyle ilgili Kurul Kararı'na katılma imkanı
bulamadık. Katılmama gerekçelerimiz aşağıda yer almaktadır:
Öncelikle ara bağlantı ücretinin yüksekliği konusu ele alınmalıdır. Her şeyden
önce, ara bağlantı ücretinin olması gereken seviyenin üstünde olduğuna ilişkin 1470
olarak raporda yer verilen delil, analiz ve değerlendirmelerin yeterli ve tatminkar
olduğunu belirtmek isteriz. Soruşturma Raporunda, bir şebekeden çağrı
başlatmak ile o şebekede çağrı sonlandırmak arasında ihmal edilebilir derecede
az maliyet farkı bulunduğu açık biçimde ortaya konulmaktadır. Normal şartlarda,
operatörlerin şebeke içi görüşme ve şebekeler arası görüşme ücretleri arasında
çok az fark olması gerekmektedir. Bu anlamda bir operatörün şebekeler arası
görüşme ücretini rakibin şebeke içi ücretleri seviyesine düşürerek rakibiyle bu
türde bir fiyat rekabetine girişmesi bile mümkündür. Turkcell ve Telsim arasında,
Aria’nın piyasaya girişi öncesinde, bu tarz bir fiyat rekabetinin yaşandığı, yeni ara
bağlantı tarifeleri sonrasında ise bu rekabetin ortadan kalktığı, Raporda, ayrıntılı 1480
analizlerle açıklanmıştır.
Bağlantı ücretlerinin yüksekliğine ilişkin tespitler bununla da sınırlı değildir: Elde
edilen bilgiler, Turkcell’in yurtdışından gelen çağrıları sonlandırmak için
M adlı bir şirketle dakikası 10 sent üzerinden anlaştığını göstermektedir.
Yine Soruşturma Raporu, yurtdışından gelen bir çağrının maliyetinin, yurtiçinden
gelen bir çağrının sonlandırılması maliyetleri ile aynı olduğunu ortaya koymuş, bu
durum, yazılı ve sözlü savunmalarda, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsler
tarafından da çürütülmemiştir. Dolayısıyla, sadece bu bilgiye dahi itibar edilerek,
04 –68/976 -236
37
Türkiye’de operatörler arasında uygulanan 20 sentlik çağrı sonlandırma ücretinin
yüksekliği konusunda karara varılması mümkündür. Dahası, hakkında 1490
soruşturma yürütülen taraflardan Turkcell, ikinci yazılı savunmasında, çağrı
sonlandırma maliyetlerinin şebeke içi görüşmelerin %70’i düzeyinde olduğunu
iddia ederek kendi 20 sentlik ücretlerinin yüksek olduğunu zımnen kabul etmiştir.
Telekomünikasyon Kurumu’nun haklarında soruşturma yürütülen teşebbüsler için
belirlediği ücretler de, her iki operatörün uyguladığı ara bağlantı ücretlerinin
belirgin biçimde altındadır.
Arabağlantı ücretlerinin olması gerekenden yüksek belirlenmiş olması, bu
ücretlerin belirleniş biçimi ve zamanı da dikkate alındığında, rekabetçi açıdan
ihlal teşkil edecek bir görünüm kazanmaktadır.Turkcell ve Telsim’in, aralarındaki
karşılıklı trafiğin Türk Telekom aracılığıyla taşınmadığı, çağrıların birbirlerine 1500
direkt olarak gönderildiği 17 ay boyunca arabağlantı ücreti olarak birbirlerine
dakika başına 1.4 sent ödedikleri Rapor ve ekinde yer alan belgelerde açıkça
gösterilmektedir. Söz konusu ücretin, arabağlantı ücretlerinin olması gereken
düzeylerinin altında bulunduğu iddia ve görüşü doğru ise de, ücret artışının,
Aria’nın piyasaya girdiği tarih olan 2001 yılının Mart ayında 20 sent olarak revize
edilmiş olması, rekabet ihlali olarak yorumlanabilecek bir işbirliğini gündeme
getirmektedir.
Soruşturma Raporu’nun maliyet analizi bölümünde açıklandığı üzere, bir
şebekeden çağrı başlatmak ile o şebekede çağrı sonlandırmak arasında ihmal
edilebilir derecede bir maliyet farkı bulunmaktadır. Bir başka deyişle normal 1510
şartlarda operatörlerin şebeke içi görüşme ve şebekeler arası görüşme ücretleri
arasında çok az fark olması gerekmektedir. Bu anlamda bir operatörün şebekeler
arası görüşme ücretini rakibin şebeke içi ücretleri seviyesine düşürerek rakibiyle
bu türde bir fiyat rekabetine girişmesi mümkün olabilecektir. Turkcell ve Telsim
arasında da Aria’nın piyasaya giriş öncesinde bu tarz fiyat rekabetinin yaşandığı
Raporda da gösterilmiştir. Ancak Aria’nın piyasaya girdiği tarih olan 2001 Mart
ayında, Turkcell ve Telsim aralarındaki arabağlantı ücretini 20 sente çıkarmışlar
04 –68/976 -236
38
ve Aria ile de aynı ücret üzerinden arabağlantı sözleşmeleri imzalamışlardır. Bir
başka deyişle Aria, hiç bir zaman 1.4 sent seviyesinden çağrı sonlandırma
hizmeti satın almamıştır. 1520
Öncelikle, bütün operatörlerin şebekeler arası görüşme maliyetleri ve genel
olarak şebekeler arası görüşme ücretleri yükselmiştir. Bu durum şebeke içi
görüşmeler ile şebekeler arası görüşmelerin arasındaki farkı artırmıştır. Turkcell
ve Telsim’in neredeyse arabağlantı ücretlerinin revize edilmesi ile eş zamanlı
olarak şebeke içi görüşmelerde de büyük oranlı indirimlere gitmesi, şebeke içi
ücretler ve şebekeler arası ücretler arasındaki farkın tamamen açılmasına neden
olmuştur. Soruşturma Raporunda yer verilen fiyat hareketleri, bu durumu açık ve
belirgin biçimde göstermektedir.
Raporda, şebeke içi görüşme ücretleri ve şebekeler arası görüşme ücretleri
arasındaki farkın artmasının sonuçları ayrıntılı olarak açıklanmıştır: 1530
-Aria’nın piyasaya girişi öncesinde piyasada yaklaşık 10 milyonu Turkcell’e
ve 5 milyonu Telsim’e ait olmak üzere 15 milyon abone bulunmaktadır. Söz
konusu abonelerin artan şebekeler arası görüşme ücretleri nedeniyle operatör
değiştirmesi daha da zorlaştırılmıştır.
-Yeni abone olacak kişiler, eğer Aycell ve Aria’nın abonesi olur iseler yaklaşık
15 milyon kişiyi, yüksek şebekeler arası ücretlerden aramak zorunda olduklarını
ve Aycell ve Aria’nın şebekesi küçük kaldığı sürece çok az şebeke içi görüşme
yapacaklarını bildiklerinden tercihlerini büyük operatör lehine kullanmak
eğiliminde olmuşlardır. Şebeke içi ve şebekeler arası görüşme ücretleri
arasındaki farkın varlığı ve abonelerin Aycell ve Aria’da olmaları halinde çok 1540
sayıda şebekeler arası görüşme yapacak olmaları, mobil telefon kullanıcılarının
daha çok şebeke içi görüşme yapabilecekleri büyük operatörleri tercih etmelerine
yol açmıştır.
Bu anlamda Turkcell ve Telsim tarafından uygulanan stratejinin, hem arabağlantı
ücretlerinin yükseltilmesi ve hem de şebeke içi ücretlerin düşürülmesi ile bir bütün
04 –68/976 -236
39
olarak algılanması gerektiği yönündeki tespitler yerindedir: Bu ara bağlantı
politikası sonucunda şebeke içi görüşme ücretleri ve şebekeler arası görüşme
ücretleri arasındaki farkın artırılması sağlanmış ve bunun sonucunda pazarın
genişleme eğilimine rağmen, hem mevcut abonelerin yerleşik şebekeden
çıkmamaları hem de yeni abone olacakların yerleşik şebekeleri tercih etmesi 1550
sağlanmaya çalışılmıştır.
Yaşanan tüm gelişmeler, Turkcell ve Telsim’in pazar güçlerinin de kendilerine
sağlamış olduğu avantaj ile bilinçli bir biçimde piyasanın şebeke dışşallığı
özelliğini kullanabilmek için rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırıcı eylemleri
gerçekleştirdiklerine işaret etmektedir: Her iki teşebbüs de, her ne kadar
arabağlantı ücretlerini yükselterek diğer şebekelerden gelen şebekeler arası
görüşme ücretlerinin yükselmesine sebep olsalar da, şebeke içi ücretleri bu
şebekeler arası ücretler seviyesine yükseltmemişlerdir. Bir başka deyişle, eğer
şebeke içi ücretler şebekeler arası ücretler seviyesine yükseltilmiş olsaydı,
fiyatların benzer olması nedeniyle Turkcell ve Telsim’in şebeke etkisini 1560
kullanmaları zorlaşacak, yeni katılacak aboneler için büyük şebekenin çekim
gücü etkisizleşecek ve büyük şebekeler ile diğer operatörler arasında tüketici
tercihlerini etkileyecek ücret farkları kalmayacaktı.
Dolayısıyla maliyetlerin yükseltilerek şebekeler arası görüşme ücretlerinin
yükseltilmesine yol açmak, Turkcell ve Telsim’in hem şebeke içi ücretleri
düşürerek şebeke dışsallığı etkisinden faydalanmalarına hem de geniş bir marj
içerisinde şebeke içi ücretleri belirleyebilme olanağına kavuşmalarını sağlamıştır.
Bu bilgiler ışığında Soruşturma Raporunda yer alan
- Turkcell ve Telsim’in mevcut aboneler için aralarında olması gereken
rekabeti ortadan kaldırıcı amaç/etkiler taşıyan (anlaşma) işbirliği 1570
sonucu fiyat rekabetini zorlaştırdıkları;
- Turkcell ve Telsim’in diğer operatörlerin faaliyetlerini zorlaştırma
amaç/etkiler taşıyan anlaşma (işbirliği) sonucu rekabeti kısıtladıkları,
04 –68/976 -236
40
- Tüm sayılan nedenlerle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri,
hususlarının açık ve sabit olduğu kanaatini taşımakta olduğumuzdan çoğunluğun
kararına katılamadık.
Prof.Dr.Nurettin Kaldırımcı Müfit Sonbay A.Ersan Gökmen
1580
1590
Full & Egal Universal Law Academy