Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-3-133 (Devralma)
Karar Sayısı : 04-81/1156-289
Karar Tarihi : 23.12.2004
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler :Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Sıraç ASLAN.
B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Ali İhsan ÇAĞLAYAN
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : SEB Internationale SAS
Temsilcisi Av. Seçil ABALI ve Av. Melis BİŞKİN 20
Barbaros Bulvarı Murbasan Sokak Cerrahoğlu Binası
Balmumcu - Beşiktaş 34349 İstanbul
D. TARAFLAR: SEB Internationale SAS
Chemin du Petit Bois Les 4 M, BP 172-69134 Ecully
Cedex FRANSA
- Yapı ve Kredi Bankası A.Ş.
Yapı Kredi Plaza D Blok Levent 80620 İstanbul
30
Demir Toprak Anonim Şirketi
Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza A Blok Kat 15 1. Levent
80620 İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. ve Demir Toprak
A.Ş.'nin Groupe SEB İstanbul Ev Aletleri Ticaret A.Ş.'nde sahip oldukları
%40 oranındaki hisselerin SEB Internationale SAS tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.11.2004 tarih ve 6450 sayı ile 40
giren ve en son 30.11.2004 tarih ve 6719 sayı ile eksiklikleri tamamlanan
bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan
inceleme sonucunda düzenlenen 3.12.2004 tarih, 2004-3-138/Öİ-04-MBA
sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 22.12.2004 tarih ve
REK.0.07.00.00/254 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-81 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
04-81/1156-289
2
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; inceleme konusu işlemin 50
1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devir işlemi olduğu; ancak bu işlem
sonucunda ilgili pazarlarda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen
hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi
ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması
nedeniyle, bildirim konusu devralma işlemine izin verilmesinin uygun olacağı
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar 60
H.1. 1. Yapı ve Kredi Bankası Anonim Şirketi (Yapı Kredi)
Yapı Kredi, ticari bir bankadır. Türkiye'de 410'un üzerinde şubesi mevcuttur.
Ayrıca "leasing", "factoring", yatırım bankacılığı, sigorta, "broker"lik ve yeni
iktisadi faaliyetlerle ilgili bağlı ve yan kuruluşları vardır. Türkiye'deki geniş
ağının yanı sıra Almanya (Frankfurt'ta) ve Rusya (Moskova'da) şubesi,
Bahreyn'de "off-shore" bankacılık ünitesi ve Moskova, Münih, Köln ve
Stutgart'ta dört yurtdışı temsilciliği mevcuttur. Yapı Kredi’nin hissedarlık
yapısı Tablo 1’de sunulmaktadır: 70
Tablo 1: Yapı Kredi Hissedarlık Yapısı
Hissedarlar Hisse Oranı (%)
IMKB Takas ve Saklama Bankası A.Ş. 41.63
Sınai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş. 15.32
TMSF 12.90
Baytur İnşaat Taahhüt A.Ş. 11.02
Çukurova Holding A.Ş. 8.86
T. Genel Sigorta A.Ş. 5.51
Diğer (%5 altında) 4.77
Toplam 100.00
Söz konusu teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri ise; Rona Yırcalı (Başkan),
Halit Soydan (Başkan Vekili), İbrahim Toptepe, Rüştü Çelebioğlu, Nurdan
Yıldırım, Tanbey Veziroğlu, Levent Ersalman, Selçuk Altun, Hasan Ersel, Naci
Sığın ve Rahmi Sayder’den oluşmaktadır.
Yapı Kredi’nin finansal bağlı kuruluşları Yapı Kredi Finansal Kiralama A.O.,
Yapı Kredi Faktoring A.Ş., Yapı Kredi Sigorta A.Ş., Yapı Kredi Emeklilik A.Ş., 80
Yapı Kredi Yatırım Menkul Değerler A.Ş., Yapı Kredi-Koray Gayrimenkul
Yatırım Ortaklığı A.Ş., Yapı Kredi Deutschland A.G., Yapı Kredi Moscow, Yapı
Kredi Bank Nederland, Banque de Commerce et de Placementsdır. Yapı
Kredi’nin finansal olmayan bağlı kuruluşları ise Turkcell ve Fintur
Technologies B.V.’dir.
H.1. 2. Demir Toprak Anonim Şirketi (Demir Toprak)
Demir Toprak’ın faaliyet alanı mali, iktisadi, sanayi, madencilik, ziraat, enerji,
bayındırlık, ulaştırma, turizm alanlarında yerli ve yabancı şahıslarla ortaklık 90
04-81/1156-289
3
kurmak ve kuruluşlara iştirak etmektir. Demir Toprak’ın hissedarlık yapısı
Tablo 2’de sunulmuştur.
Tablo 2: Demir Toprak’ın Hissedarlık Yapısı
Hissedarlar Hisse Oranı (%)
Sinai ve Mali Yatırımlar Holding A.Ş. 24.69
Bülent Ergin 24.69
Endüstri Holding A.Ş. 24.69
Çukurova Holding A.Ş. 24.69
Diğer 1.25
TOPLAM 100.00
Demir Toprak'ın yönetim kurulu üyeleri ise şu şekildedir: H. Bülent Ergin
(Başkan), H. Yasemin Çetinalp (Başkan Vekili), İbrahim Alpay Demirtaş.
H.1.3. Groupe SEB İstanbul Ev Aletleri Ticaret Anonim Şirketi (SEB
İstanbul) 100
Groupe SEB, Türkiye’de SEB Istanbul aracılığıyla faaliyet göstermektedir.
Şirket’in faaliyet alanı, Groupe SEB tarafından üretilen elektrikli, elektriksiz
makine ve ekipmanın, ithali, ihracı, dahili ticareti ve ilgili satış sonrası
hizmetlerinin sunulmasıdır.Şirket’in hisse devri öncesi hissedarlık yapısına
Tablo 3’de yer verilmiştir:
Tablo 3: SEB İstanbul Hissedarlık Yapısı
Hissedarlar Hisse Oranı (%)
SEB International S.A.S 60.00
Patrick Bernot 0.00
Thierry De La Tour
D'artaise 0.00
François Duley 0.00
Bertrand de Jerphanion 0.00
Yapı ve Kredi Bankası
A.Ş. 32.00
Demir Toprak A.Ş 8.00
TOPLAM 100.00
Şirket’in yönetim kurulu üyeleri François Duley (Başkan), Lokman Gündüz 110
(Başkan Yardımcısı), Jean-Pierre Lac, Berrin Avcılar, M. Fadlullah Cerrahoğlu
ve Bertrand de Jerphanion’dan oluşmaktadır. SEB İstanbul’un son üç yıla ait
ciro bilgileri aşağıda sunulmaktadır:
-2001: (……………………..)-TL
-2002: (……………………..)-TL
-2003: (……………………..)-TL
-2004: (……………………..)-TL (9 aylık, 30.9.2004 tarihine kadar)
H.1.4. SEB Internationale SAS (SEB) 120
SEB, dünya çapında küçük ev aletleri imalatçısı olan Groupe SEB'in tüm
yabancı (Fransız olmayan) şirketlerinin holding şirketidir. Groupe SEB'in
dünya çapında 2003 yılı konsolide cirosu (……………………..) Euro'dur. SEB
Group’un holding şirketi olan ve hisseleri borsada işlem gören SEB SA,
04-81/1156-289
4
SEB’in tek hissedarı olup oy hakkına sahip hisselerinin %100’ünü elinde
bulundurmaktadır.
H.2. İlgili Pazar
130
H.2.1. İlgili Ürün Pazarı
SEB İstanbul’un faaliyet alanı aşağıdaki ürünleri kapsamaktadır:
Ütü, ısıtıcı, saç bakımı, vantilatör, epilasyon aleti, kızartıcı, tost makinesi, gıda
hazırlama aletleri, kahve makinesi, barbekü, sandviç yapma makinesi, fırın, su
ısıtıcısı (kettle), elektrik süpürgesi, yemek pişiriciler (tava, tencere gibi) ve
basınçlı pişirici (düdüklü tencere).
Dosya konusu devralma işleminin değerlendirilmesinde kullanılacak ilgili ürün 140
pazarının birden çok olmasından dolayı, küçük ev aletleri ve kişisel bakım
ürünleri ana pazarı altında her biri ayrı bir ürün pazarı olarak tanımlanmıştır.
SEB İstanbul’un alt pazar ciroları ve bunların toplam ciroya oranları aşağıda
yer almaktadır:
Tablo 4: SEB İstanbul'un Alt Pazarlardaki Ciroları
Alt Pazar Ciro (Euro) Oranı (%)
Ütü (…………..) (……)
Saç bakımı aletleri (…………..) (……)
Epilasyon aleti (…………..) (……)
Kızartıcı (…………..) (……)
Tost makinası (…………..) (……)
Gıda hazırlama aletleri (…………..) (……)
Kahve makinaları (…………..) (……)
Barbekü (…………..) (……)
Sandviç yapma makinaları (…………..) (……)
Fırın (…………..) (……)
Su ısıtıcısı (kettle) (…………..) (……)
Elektrikli süpürge (…………..) (……)
Tava/tencere (…………..) (……)
Düdüklü tencere (…………..) (……)
Diğer (…………..) (……)
Toplam (…………..) 100.00
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar
150
Dosya konusu bildirimin amaçları bakımından, ilgili ürün pazarı kapsamındaki
ürünler dağıtım kanalları aracılığı ile Türkiye’nin tüm bölgelerindeki pazarlara
sunulduğu ve tüm şehirlere ve kırsal bölgelere ulaştığı için ilgili coğrafi pazar,
Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahili olarak tespit edilmiştir.
160
04-81/1156-289
5
H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.3.1. Pazar Payları ve Cirolar
SEB İstanbul, Türkiye'de TEFAL, Moulinex, Krupps ve Rowenta markalarının
dağıtımını yapmaktadır. Aşağıdaki tablolarda şirketin alt pazarlardaki payları
yer almaktadır.
Tablo 5: Kettle pazarı
Pazar Payı (%) ARÇELİK ARZUM TEFAL KING PREMIER SINBO
Miktar (……) (……) (……) (……) (……) (……)
Değer (……) (……) (……) (……) (……) (……)
170
Tablo 6: Ütü pazarı
Pazar Payı (%) TEFAL PHILIPS BRAUN ARÇELİK ARZUM ROWENTA
Miktar (……) (……) (……) (……) (……) (……)
Değer (……) (……) (……) (……) (……) (……)
Tablo 7: Kızartıcı pazarı
Pazar Payı (%) TEFAL KING AKSU FANTOM ARÇELiK BEKO
Miktar (……) (……) (……) (……) (……) (……)
Değer (……) (……) (……) (……) (……) (……)
Tablo 8: Gıda hazırlama aletleri pazarı
Pazar Payı (%) ARZUM ARÇELİK TEFAL SINBO BRAUN KING
Miktar (……) (……) (……) (……) (……) (……)
Değer (……) (……) (……) (……) (……) (……)
Yukarıdaki tablolar incelendiğinde; SEB İstanbul’un ütü ve kızartıcı
pazarlarında (…………) olduğu, "kettle" ve ‘'gıda hazırlama aletleri’’
pazarlarında (…) sırada yer aldığı anlaşılmaktadır.
180
SEB İstanbul’un faaliyet gösterdiği diğer alt pazarlar ile ilgili elde mevcut
istatistiki bilgilerin kıt olması dolayısıyla ancak bazılarına ilişkin tahminler
ortaya konulabilmekte olup, bunlar da şöyledir:
Tablo 9: SEB İstanbul Tahmini Pazar Payları
Alt pazarlar Miktar (%) Değer (%)
Saç bakımı (…..) (…..)
Epilasyon (…..) (…..)
Tost makineleri (…..) (…..)
Barbekü (…..) (…..)
Sandviç Makineleri (…..) (…..)
Fırın (…..) (…..)
Tava/Tencere (Üst Segment) (…..) (…..)
Düdüklü tencere (Üst Segment) (…..) (…..)
Elektrikli süpürge (………), (……….) ve (………….) %80’ni oluşturmaktadır. (……)
İstanbul’un pazar payı çok azdır
Kahve makineleri Bilgi mevcut değildir
H.3.2. Devralma İşlemi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı 190
Tebliğ’in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre, bir işlemin devralma
04-81/1156-289
6
sayılabilmesi için, “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün
malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol
etmesi” gerekmektedir.
SEB Internationale SAS’ın mevcut durumda SEB İstanbul’un kontrolünü Yapı
Kredi ve Demir Toprak ile paylaştığı, Kurum kayıtlarına 30.11.2004 tarih,
6715 sayı ve 30.11.2004 tarih, 6719 sayı ile giren yazılardan anlaşılmaktadır.
SEB İstanbul’un yönetim kurulunda Yapı Kredi ve Demir Toprak’ı temsilen iki 200
üye mevcuttur. Dolayısıyla SEB İstanbul’daki sırasıyla %32 ve %8 hisselerini
aynı şirketteki büyük ortak olan SEB’e devredecek olan Yapı Kredi ve Demir
Toprak, hem hissedar hem de yönetim kurulu üyesi bulundurarak SEB
İstanbul’da mevcudiyet göstermektedir. SEB İstanbul’un ana sözleşmesinin
11. maddesine göre tüm önemli kararların alınabilmesi için beş yönetim kurulu
üyesinin hazır bulunmaları ve olumlu oy kullanmaları gerekmektedir. Bu
durumda önemli kararların alınabilmesi için Yapı Kredi veya Demir Toprak’ın
yönetim kurulundaki temsilcilerinin en az birinin olumlu oy kullanması
gerekmektedir. Ayrıca ana sözleşmenin 14. maddesinin (c) bendinde
belirtildiği üzere olağan ve olağanüstü genel kurullarda toplantı nisabı 210
hissedarların en az 2/3’üdür.
Dolayısıyla hisse devri sonucu SEB İstanbul üzerindeki ortak kontrolün mutlak
kontrole dönüşmesi, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir işlemdir.
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında birleşme veya devralma kabul
edilen bir işlemin, Rekabet Kurulu’ndan izin almak üzere bildirilmesi zorunlu
bir işlem olarak değerlendirilebilmesi için, aynı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile
değişik 4. maddesine göre, “...işlemi gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin
tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar 220
paylarının, piyasanın %25’ini aşması veya bu oranı aşmasa bile toplam
cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı aşması...” gerekmektedir.
Hisselerini devreden Yapı Kredi ve Demir Toprak’ın Türkiye’de küçük ev
aletleri ve kişisel bakım ürünleri aletleri pazarında SEB İstanbul şirketine
ortaklıkları dışında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgili
işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’ndan izin alınması
gereken bir işlem olup olmadığını belirlemek için, hisseleri devredilen SEB
İstanbul’un pazar payı ve cirolarına bakılması gerekmektedir.
230
Yukarıdaki pazar paylarına ilişkin yer verilen bilgilerden görüldüğü üzere,
1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen %25 pazar payı eşiği (……), (……….),
(……………) (…………) ve (………………) (……………) alt pazarlarında
aşılmıştır. Ayrıca SEB İstanbul‘un küçük ev aletleri ve kişisel bakım ürünleri
pazarındaki toplam cirosunun 2003 yılında (……………) TL olarak
gerçekleştiği ve bunun Tebliğ’de öngörülen 25 trilyon TL ciro eşiğinin üzerinde
olması nedeniyle, dosya konusu devralma işlemi pazar payı ve ciro eşikleri
açısından 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi kapsamında Rekabet
Kurulu’ndan izin alınması gereken bir işlemdir.
240
04-81/1156-289
7
Tablo 10'da SEB İstanbul’un devralma öncesi ve sonrası hisse yapısına yer
verilmektedir.
Tablo 10: SEB İstanbul Devralma Öncesi/Sonrası Hissedarlık Yapısı
Hissedarlar Devralma Öncesi %
Devralma Sonrası
%
SEB International S.A.S 60.00 100.00
Patrick Bernot 0.00 0.00
Thierry De La Tour D'artaise 0.00 0.00
François Duley 0.00 0.00
Bertrand de Jerphanion 0.00 0.00
Yapı ve Kredi Bankası A.Ş. 32.00 -
Demir Toprak A.Ş 8.00 -
TOPLAM 100.00 100.00
İşlem sonrasında SEB, SEB İstanbul üzerinde tek ve mutlak kontrole sahip
olacaktır. İnceleme konusu devralma işlemi ilgili pazarlarda yoğunlaşmaya yol
açmayacağı için, yukarıda verilen pazar paylarında herhangi bir değişiklik
olmayacaktır.
250
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinin birinci fıkrasında, bir veya birden fazla
teşebbüsün hakim durum yaratmaya ya da hakim durumlarını güçlendirmeye
yönelik olarak piyasadaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde birleşmeleri veya bu sonucu doğuracak şekilde bir
teşebbüsün başka bir teşebbüsü devralması hukuka aykırı bulunmuş ve
yasaklanmıştır. Hisse devri sonrası ilgili pazarlarda herhangi bir yoğunlaşma
gerçekleşmeyeceği için, ilgili pazarlardaki mevcut rekabet yapısında değişiklik
olmayacaktır. Dolayısıyla ilgili ürün pazarlarında bildirim konusu devir işlemi
sonucunda 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum
yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece 260
rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı kanaatine
varılmıştır.
H.3.3. Hisse Alım Anlaşmasında Yer Alan Yan Sınırlamalara İlişkin
Değerlendirme
Hisse Devir Sözleşmesi’nin “Rekabet Yasağı” başlıklı 7.2. maddesine aşağıda
yer verilmiştir:
“Yürütülmekte olan Ticari Faaliyetin içerdiği "know-how"ın göz önünde 270
bulundurularak, Satıcılar, Alıcı ve/veya Şirket ile Kapanıştan önce veya bu
tarihe kadar Satıcılar ve/veya Şirketin yürüttüğü tüm Ticari Faaliyet
konularında rekabet etmemeyi kabul eder ve bu nedenle Kapanış Tarihinden
sonra 3 (üç) yıl süre ile bu faaliyetlerle doğrudan veya dolaylı olarak iştigal
etmeyeceğini kabul eder.
Doğrudan veya dolaylı olarak hareket etmek, kendi adına veya bir acente,
danışman, eleman veya temsilci olarak veya doğrudan veya dolaylı olarak
diğer şekillerde menfaat sağlamak veya faaliyet düzenlemek, her ne şekilde
olursa olsun rekabet etmek anlamına gelecektir; ancak Satıcıların borsada 280
işlem gören halka açık bir rakip şirkette o şirket hisselerinin %5’ini aşmayacak
04-81/1156-289
8
ve kontrolü sağlamayacak oranda hisse sahibi olması bu maddenin ihlali
anlamına gelmeyecektir...”
Sözleşmenin “Gizlilik” başlıklı 7.3. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
“Taraflardan her biri diğer Taraf ile ilgili olan veya diğer Taraftan işbu
Sözleşmenin veya işbu Sözleşmede öngörülen bir sözleşmenin uygulanması
ile ilgili veya Şirketin idaresine iştirak edilerek edinilen bilgileri, Bankalar
kanununda tanımlandığı şekilde Yapı ve Kredi’nin bankacılık sırlarını 290
oluşturan ve kanun gereği gizli tutulması gerekenler hariç olmak üzere, işbu
Sözleşme’nin imzası tarihinden itibaren üç yıl süre ile gizli tutmayı kabul
eder...”
Birleşme/devralma işlemlerinde yan sınırlamalar ve bu çerçevede rekabet
yasakları, yoğunlaşmayı meydana getiren sözleşmenin ana amacının yanında
sözleşmenin hukuki getirilerinden yararlanılmasına yönelik düzenlemeler
olarak nitelendirilebilir. Alıcılar tarafından satıcılara getirilen rekabet yasakları,
uygulamada alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların
değerinden tam olarak yararlanmalarının, dolayısıyla alıcı tarafından yapılan 300
yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak
değerlendirilmektedir.
Genel olarak birleşme/devralma işlemine ilişkin bir rekabet yasağının yan
sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte
değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve
gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık”
kriterlerini sağlaması gerekmektedir.
Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgili olma unsuru 310
sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak
yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması
anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut
olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli
olması durumunu ifade eder. Bu iki unsur göz önünde bulundurulduğunda,
devralma işlemlerinde alıcıların satıcılara getirdikleri rekabet yasaklarının,
yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları kabul edilmektedir.
Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma: Bu kriter, işlemle birlikte getirilen
sınırlamanın sadece sözleşme taraflarının faaliyetlerini kısıtlaması, başka bir 320
deyişle sınırlamanın üçüncü kişilerin davranışlarını etkileyecek ya da bu
kişilerin zararına olacak herhangi bir unsur içermemesini ifade eder.
Sözleşmeyle hisseleri devreden satıcılara getirilen rekabet yasağı üçüncü
kişileri kapsamadığından bahsedilen kriteri sağlamaktadır.
Orantılılık: Devralma işlemine ilişkin rekabet yasağının yan sınırlama olarak
değerlendirilebilmesi için gerekli olan son şart orantılılıktır. Bu ilke bir
kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesi için yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının ve süresinin de işlemin
yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla olup olmadığının değerlendirilmesi 330
gerekliliğini ifade eder. Bu çerçevede sözleşmenin 7.2 maddesiyle getirilen
04-81/1156-289
9
rekabet yasağı SEB İstanbul’un faaliyet konularını kapsamaktadır. Söz
konusu şirketin faaliyet alanı, Groupe SEB tarafından üretilen elektrikli,
elektriksiz makine ve ekipmanın ithali, ihracı, dahili ticareti ve ilgili satış
sonrası hizmetlerinin sunulmasıdır. Söz konusu yasak kapsadığı ürünler
bakımından orantılılık kriterini sağlamaktadır.
İncelenen rekabet yasağının orantılılık ilkesi gereği süre yönünden de
değerlendirilmesi gerekmektedir. Devralma işlemlerinde rekabet yasakları ile
alıcılara getirilen koruma, alıcının müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve 340
özellikle "know-how" devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam
olarak yararlanabilmesi için satıcının rekabetçi davranışlarından korunması
ihtiyacından doğmaktadır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere AB uygulamalarında
olduğu gibi, Rekabet Kurulu kararlarında da genelde ticari itibarın devrinin söz
konusu olduğu işlemlerde iki yıl , ticari itibarla birlikte know-how devrinin
gerçekleştiği işlemlerde ise üç yıl rekabet etmeme süresinin makul bulunduğu
görülmektedir.
İnceleme konusu sözleşme ile, Yapı Kredi ve Demir Toprak’a üç yıl süreyle
rekabet etme yasağı getirildiği görülmektedir. Yukarıda değinilen kriter göz 350
önünde bulundurulduğunda, söz konusu üç yıllık rekabet etmeme
yükümlülüğünün yan sınırlama olarak işlemle birlikte değerlendirilebilmesi için
inceleme konusu sözleşme ile satıcıdan alıcıya ticari itibar devrinin
gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Bilindiği
üzere ticari itibar; ticari markalar, logolar, servis işaretleri, ticari isimler,
müşteri listeleri ve dosyaları, müşterilerle yapılmış sözleşmeler gibi gayri
maddi varlıklar olarak nitelendirilebilecek çeşitli unsurları içermektedir.
Korunması gereken know-how’la ilgili olarak SEB Internationale tarafından
gönderilen açıklamada: 360
Ana sözleşmenin 11. maddesine istinaden yönetim kurulu
tarafından alınacak önemli kararlar açısından beş yönetim kurulu
üyesinin hazır bulunması ve olumlu oy kullanmasının şart olduğu,
Önemli kararlardan bir tanesinin de Türkiye’de mamullerin münhasır
acentası veya dağıtıcısı olarak diğer bir şirketin tayin edilmesi
olduğu,
Dolayısıyla Yapı Kredi ve Demir Toprak’ın SEB İstanbul’da bayilerin
atanması gibi stratejik iş konuları ile ilgili olarak, yönetim kurulu
toplantılarında hazır bulunmak suretiyle, bu hususlardan haberdar
olma imkanına sahip oldukları, 370
Demir Toprak ve Yapı Kredi’nin işlerin ne şekilde geliştirileceği,
hangi ürünlerin satışına ağırlık verileceği, rakip ürünleri dikkate
alarak ne tip stratejilerin geliştirileceği, işlerin yönetilmesi gibi
hususların tartışılma ve karara bağlanma süreçlerinde yer alma
imkanı buldukları,
Oyuncu sayısının fazla olduğu ve rekabetin yoğun olarak yaşandığı
küçük elektrikli ev aletleri gibi bir pazarda ürünlerin
spesifikasyonlarının yanı sıra anılan hususların da büyük önem
taşıdığı,
Dolayısıyla işleme bu açıdan bakıldığında korunması hedeflenen bir 380
know-how’ın söz konusu olduğu,
04-81/1156-289
10
Rekabet etmeme hükmünün gerekçesinin de bu know-how’dan
istihbar olma imkanına sahip olmuş Yapı Kredi ve Demir Toprak’ın
bu işlemi takip eden makul bir süre içerisinde bu pazarda faaliyet
gösteren diğer şirketlere aynı SEB İstanbul’a ortak olunduğu şekilde
ortak olmak suretiyle veya başka bir şekilde sözleşmeden beklenen
yararları elde etmek amacına ters düşecek bir durum yaratmalarının
engellenmesi gerektiği,
ifade edilerek Kurul’un 24.4.2003 tarih, 03-27/323-139 sayılı Doğuş Holding 390
kararında dağıtım ve pazarlama süreçlerine ilişkin bilgilerin 1998/2 sayılı
Tebliğ’deki “know-how” tanımının unsurlarından olduğu belirtilmiş ve 3 yıllık
rekabet etme yasağının sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olması ve
kapsam ve süre açısından orantılı olması ve "know-how" içermesi sebebiyle
yan kısıtlama olarak değerlendirilmesi gerektiği beyan edilmiştir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında, bildirim konusu hisse devri işlemi
bakımından, hissedarlar sözleşmenin 7.2. ve 7.3 maddelerinde yer alan
kısıtlamaların taraflar, kapsam ve süre yönünden gerekli olandan daha fazla
bir kısıtlama içermediği, bu çerçevede söz konusu rekabet yasağına ve gizlilik 400
hükümlerine, devralma işleminin yan sınırlamaları olarak, devralma işlemiyle
birlikte izin verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
Dosya konusu işlemin, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak
çıkarılan 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme
ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" kapsamında izne tabi bir devir işlemi 410
olduğuna; ancak bu işlem sonucunda ilgili pazarlarda 4054 sayılı Kanun’un 7.
maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim
durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde
azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu hisse devir
işlemine izin verilmesine OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
04-81/1156-289
11
Rekabet Kurulu’nun 23.12.2004 gün ve 04-81/1156-289 sayılı Karar’ına
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, şirket devralma işlemlerinde yan sınırlamalar, satıcı
tarafın sahip olduğu müşteri portföyü, know-how gibi varlıkları satışın
ardından başka bir girişim bünyesinde kullanarak alıcının yaptığı yatırımın
karşılığını tam olarak almasını engellemesine karşı önlem olarak
anlaşmalarda yer verilmesine göz yumulan rekabet sınırlamalarıdır.
İncelenen işlemde satıcı/devreden konumunda bulunan Yapı ve Kredi
Bankası A.Ş. ve Demir Toprak A.Ş.’nin uğraş alanları bakımından, işlemden
önce edinmiş oldukları know how’ı kullanarak elektrikli ev eşyaları pazarında
yeniden bir girişimde bulunmalarının çok olası gözükmemesi, SEB
International SAS’nin sözkonusu ev aletlerinin üretim ve pazarlaması için
gereken know-how’ı Groupe SEB İstanbul Ev Aletleri Ticaret A.Ş.’ye sağlayan
ortak olması ve devredilen teşebbüsün esasen SEB adını taşıması gözönüne
alındığında SEB Internationale SAS’ın yatırımının karşılığını alması için
herhangi bir biçimde rekabete karşı korunmaya ihtiyacı olmadığı kolayca
anlaşılır. Dolayısıyla, incelenen devralma işleminde herhangi bir yan
sınırlamanın gerekli olmadığını düşünmekle birlikte gerek Türk rekabet
hukukuna kaynak oluşturan AB’de, gerekse Rekabet Kurumu’nun şimdiye
kadarki uygulamalarında alışkanlık haline geldiği üzere bir yan sınırlama kabul
edilecekse bunun da önceki uygulamaların ışığında 2 yılı aşmaması gerektiği
kanısındayım.
Bu düşüncelerle Kurul’un başlıkta anılan Karar’ına karşı oy kullandım.
Murat GENCER
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy