Rekabet Kurumu - Karar Sayı 05-01/4-4

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2004-1-126 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 05-01/4-4
Karar Tarihi : 6.1.2005

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10

Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Murat GENCER, Pof.Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof.Dr.
Nurettin KALDIRIMCI, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN

B. RAPORTÖRLER: F. Yeşim AKCOLLU, Harun ULU

C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Ergon Investment International Limited 20

- Organik Kimya San. ve Tic. A.Ş.

D. TARAFLAR : - Ergon Investment International Limited
20 Manchester Square,
W1U 3 AN Londra-İNGİLTERE

- Kimsa Kimya Ticaret A.Ş.
Cendere Yolu, No:16
Ayazağa-İstanbul 30

- Organik Kimya San. ve Tic. A.Ş.
Cendere Yolu, No:16
Ayazağa-İstanbul

- Organik Holding A.Ş.
Plaza Spring Giz, Büyükdere Cad. Meydan Sok. Kat:18
34398 Maslak-İstanbul

- Organik Luxembourg A.Ş. 40
59 Boulevard Royal
L-2449-LÜKSEMBURG

E. DOSYA KONUSU: Ergon Investment International Limited, Organik
Holding A.Ş., Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kimsa Kimya
Ticaret A.Ş. ve Organik Luxemburg S.A. arasında kurulacak olan
National Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. unvanlı ortak girişime izin
verilmesi talebi.

05-01/4-4

2
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 19.11.2004 tarih ve 6405 sayı ile 50
giren ve en son 13.12.2004 tarih ve 7017 sayılı yazı ile eksiklikleri
tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması
Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca
yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 27.12.2004 tarih, 2004-1-126/Öİ-04-
FYA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 3.1.2005 tarih, REK.0.05.00.00/3
sayılı Başkanlık önergesi ile 05-01 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; 60

- Ergon Investment International Limited, Organik Holding A.Ş., Organik
Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kimsa Kimya Ticaret A.Ş. ve Organik
Luxemburg S.A. arasında kurulacak olan National Organik Kimya Sanayi
ve Ticaret A.Ş. unvanlı ortak girişimin tarafların ilgili ürün pazarlarındaki
paylarının toplamı yönüyle, 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 4. maddesi
kapsamında bildirime tabi olduğu, ancak işlem sonucunda hakim durum
yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin
önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı, 70

- Ancak, taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşme’sinin 12.
maddesinde yer alan, ortaklıktan ayrılan ana şirkete 3 yıl rekabet yasağı
getiren hükmün; 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, aynı
Kanun’un 5. maddesindeki şartları taşımadığından bireysel muafiyet
verilemeyeceği, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli
olmadığından bu hükmün sözleşmeden çıkarılması gerektiği, ana
şirketlere getirilen rekabet yasaklarının süresinin ortak girişimde hissedar
oldukları süre ile sınırlandırılması halinde bildirilen işleme izin verilmesi
gerektiği ifade edilmektedir. 80

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Ergon Investment International Limited (Ergon Ltd.)

İngiltere’de kurulu Ergon Ltd.’nin tamamına Ergon Investments UK Limited
şirketi sahiptir. Imperial Chemical Industries (ICI) Grubu, Ergon Investments
UK Limited’in ve dolayısıyla Ergon Ltd.’nin tüm hisselerine sahiptir. ICI 90
Grubu’nun İngiltere dışındaki yatırımlarını gerçekleştirmekte kullandığı bir
yatırım şirketi olan Ergon Ltd.’nin ticari faaliyeti bulunmamaktadır. Ayrıca
Ergon Ltd., Türkiye’de ilgili ürün pazarında halihazırda faaliyet gösteren
herhangi bir şirkette doğrudan veya dolaylı olarak hisse veya kontrol sahibi
değildir.

ICI Grubu boya, işlenmiş tutkal, gıda, parfüm ve kişisel bakım ürünlerinden
oluşan 50.000 civarında üründen oluşan bir portföye sahip çokuluslu bir
şirketler topluluğudur. ICI Grubu’nun holding şirketi olan ICI Plc halka açık bir
05-01/4-4

3
şirket olup, hisseleri New York ve Londra borsalarında işlem görmektedir. 100
163.000 hissedarı bulunan ICI Plc’nin hisselerinin önemli kısmı, çeşitli fonlar,
sigorta şirketleri ve bankalardan oluşan kurumsal yatırımcıların elinde
bulunmaktadır.

ICI Grubu, dünya çapında beş temel operasyon bölümüne ayrılmıştır. Bu
bölümlerde National Starch and Chemical Company (NCS), Quest
International, Uniqema, ICI Paints, ve Regional & Industrial Group unvanlı
şirketler faaliyet göstermektedir.

NSC, ICI Grubu’nun ilgili ürün pazarında da faaliyet gösteren, yani ortak 110
girişimin ilintili olacağı bölümüdür. ICI Grubu'nun cirosunun yaklaşık %32’sini
sağlayan ve 37 ülkede faaliyet gösteren NSC’nin merkezi Amerika Birleşik
Devletleri’ndedir. NSC Grubu'nun ürettiği ürünler arasında tutkallar, bazı gıda
maddeleri, endüstriyel nişasta, sentetik polimerler ve bazı elektronik
materyaller bulunmaktadır. Bildirim tarihi itibariyle, NSC Grubu'nun Türkiye’de
yerleşik bir şirkette doğrudan veya dolaylı hissedarlığı veya kontrolü
bulunmamaktadır.

ICI Grubu’nun, yukarıda belirtilen Quest International adlı bölümünün ise
Türkiye’de yerleşik Quest Katkı Maddeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Quest 120
Türkiye) unvanlı bağlı şirketi bulunmaktadır. Quest International ve NSC
tamamen farklı iş kollarında faaliyette bulunduklarından, Quest Türkiye’nin
bildirimin konusunu teşkil eden pazarlarda herhangi bir faaliyeti yoktur. Quest
Türkiye’nin faaliyet alanı, esas olarak, kimyasal katkı maddeleri ve kimyasal
boyaların ithalat, ihracat ve dahili ticaretidir. Quest Türkiye’nin %99.72'sine ICI
Grubu, %0.27'sine ise bir Türk hissedar sahiptir.

H.1.2. Organik Grubu

H.1.2.1. Organik Holding A.Ş. (Organik Holding) 130

Temel olarak grup şirketlerinin stratejik planlama, mali kontrol, iş geliştirme,
yeni proje ve yatırımlarından sorumlu olan Organik Holding’in çoğunluk
hisselerine Aldo ve Guia Kaslowski isimli şahıslar sahiptir.

H.1.2.2. Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Organik Kimya)

Şirketin temel faaliyet alanı, özel kimyasalların üretimi ve satışıdır. Organik
Kimya halen Türkiye’deki polimer sektörünün en büyük firmalarından biridir.
Organik Kimya’nın ana faaliyeti çeşitli endüstri alanlarında kullanılan 140
performans kimyasallarının üretimidir. Şirket aynı zamanda yabancı kimya
şirketlerinin distribütörlüğünü de yapmaktadır. Organik Kimya’nın ürettiği
başlıca ürün grupları su bazlı polimer emülsiyonları, tekstil kimyasalları ve
boyaları, deri kimyasalları ve endüstriyel kimyasallardır.

H.1.2.3. Kimsa Kimya Ticaret A.Ş.

Organik Grubu şirketlerinden Kimsa Kimya A.Ş.’nin halihazırda kayda değer
bir faaliyeti bulunmamaktadır.
05-01/4-4

4
150
H.1.2.4. Organik Luxembourg S.A.

Organik Grubunun iştiraki olan Organik Lüksemburg 2003 yılında kurulmuş
olup, halihazırda kayda değer bir faaliyette bulunmamaktadır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Kurulacak olan ortak girişim şirketi, bazı işlenmiş endüstriyel tutkalların 160
(formulated industrial adhesives) üretimi, dağıtımı, pazarlaması, dahili ticareti,
ithalatı ve ihracatı ile iştigal edecektir. Ortak Girişim Grubu’nun faaliyet
göstereceği pazar en geniş anlamıyla “endüstriyel tutkallar” pazarıdır.

Endüstriyel tutkallar esas olarak işlenmiş (formulated) ve işlenmemiş (non-
formulated) olarak ikiye ayrılmaktadır.

Polimer olarak tanımlanan işlenmemiş tutkallar işlenmiş tutkal üretimi için bir
girdi oluşturmaktadır. Polimerin işlenmiş tutkal haline gelebilmesi için başka
önemli girdilere, ileri bir teknoloji ve know how’a, kalifiye personele, 170
dolayısıyla başta AR-GE alanında olmak üzere çok daha ciddi yatırımlara
ve/veya üçüncü kişilerden lisans ve know how temin edilmesine gerek
duyulmaktadır.

Pazar incelendiğinde işlenmiş tutkal üreten teşebbüslerin polimer üretimi ile
uğraşmadıkları ve bunun tersinin de doğru olduğu görülmektedir. Polimer
üreten teşebbüslerin alıcılarına bakıldığında, bunların sadece küçük bir
kısmının polimeri tutkal olarak kullanmak üzere satın aldığı ve polimerin esas
kullanım alanlarının tutkallarla ilgili olmadığı görülmektedir. Bu bakımdan
polimer ve işlenmiş tutkalların gerek arz gerekse talep bakımından ikamesi 180
mevcut değildir.

Tüketicilerin gereksinimlerinin karşılanması açısından ise işlenmiş tutkalların
kullanıldığı alanlarda (hijyenik çocuk bezleri ve pedler, sigara, bazı ambalaj
çeşitleri, otomotivde arabaların bazı parça ve aksamlarının yapıştırılması, vb.)
işlenmemiş tutkal kullanılmasının istenen sonucu vermeyeceği görülmektedir.
Ayrıca anılan iki ürün grubunun fiyat düzeyleri, etkinlik dereceleri ve
üretimlerinde kullanılan teknoloji de oldukça farklıdır. Ortak girişimin faaliyet
göstereceği pazarın işlenmiş endüstriyel tutkallar pazarı olduğu
anlaşılmaktadır. İşlenmiş endüstriyel tutkallar kendi aralarında, kullanılan 190
girdilere,1 teknolojiye ve kullanım alanlarına göre iki ana gruba ayrılmaktadır:

- Sıcak tutkallar (hot melt adhesives)
- Su bazlı tutkallar (water-borne adhesives).


1 Sıcak tutkallarda esas olarak katı (granüle) polimer kullanılmakta, su bazlı tutkallarda ise
sıvı polimer kullanılmaktadır. Türkiye’de halihazırda hiçbir teşebbüs katı polimer üretimi
yapmamaktadır; bunun nedeni, ilgili teknolojinin Türkiye’de bulunmamasıdır.
05-01/4-4

5
Ancak yukarıdaki ayrım ilgili ürün pazarının tanımlanabilmesi için yeterli
olmamaktadır. Bunun nedeni, hem sıcak tutkalların, hem de su bazlı
tutkalların kullanım alanları ve amaçları açısından alt gruplara ayrılmasıdır.
Bu alt gruplar arasında talep açısından ikame söz konusu değildir. Arz
yönünden ise verimli ve etkin olmamakla birlikte sınırlı bir ikameden söz 200
edilebilmektedir. Dolayısıyla ilgili ürün pazarları Ortak Girişim Grubu’nun
üreteceği ve/veya ithal ederek dahili ticaretini ve ihracatını yapacağı başlıca
ürün pazarlarından oluşmaktadır ve bu ürün pazarları aşağıdaki gibidir:

- Hijyenik ürünlere yönelik sıcak tutkallar,
- Sıcak ahşap tutkalları,
- Sıcak kitap ve ciltleme tutkalları.

Söz konusu alt pazarların her birinin ayrı birer ilgili ürün pazarı olarak
değerlendirilmesi gereklidir. Çünkü her bir alt pazarda yer alan işlenmiş 210
tutkallar farklı alanlarda ve/veya farklı amaçlarla kullanılmak üzere üretilmesi
ve tüketici açısından, yani talep yönünden bu ürünler arasında bir ikamenin
mümkün olmaması esastır. Örneğin, kitap veya ciltleme amacıyla kullanılmak
üzere üretilen işlenmiş tutkalların sigara veya hijyenik çocuk bezlerinde
kullanılması olanaksızdır. Örneğin, sigaranın kağıdını, tütününü ve filtresini bir
arada tutmak için kullanılan tutkalın ahşap yapıştırmada veya hijyenik çocuk
bezlerinde kullanılması mümkün değildir. Bu doğrultuda yukarıda yer verilen,
işlenmiş tutkalların alt pazarlarının her birinin ayrı bir ilgili ürün pazarı olarak
dikkate alınması gerekmektedir.
220
H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Ortak girişim, Türkiye ve çevre ülkelerde faaliyet gösterecektir. Bildirime konu
olan ürünlerin nakliyesindeki kolaylıklar dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar
Türkiye Cumhuriyeti Sınırları şeklinde belirlenmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Ortak Girişimin 4. Madde Açısından Değerlendirilmesi
230
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde yapılan tanımdan hareketle, bir ortak
girişimin yoğunlaşma doğurucu (concentrative) kabul edilmesi için aranan
özellikler şu şekilde sıralanabilir:

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması (ortak girişim),
- Bu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmaması.

Yukarıdaki bilgiler ışığında, Organik Grubu ve ICI Grubu şirketlerinin kuracağı 240
ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olup olmadığının
değerlendirilmesi yerinde olacaktır.



05-01/4-4

6
H.3.1.1. Ortak Kontrol

Gerek koordinasyon riski doğuran gerekse yoğunlaşma doğurucu ortak
girişimlerde aranan birinci koşul, söz konusu ortak girişimin kurucu firmalar
tarafından ortak kontrol altında tutuluyor olmalarıdır. 250

1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri arasında açıkça ifade edilmemekle birlikte,
ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması ve rekabet
koordinasyonuna yol açmaması şeklindeki unsurların altında, ortak girişimin
özerk bir yönetim anlayışına ve karar mekanizmasına sahip olması
yatmaktadır. Ortak girişimin, kendisini oluşturan taraflardan bağımsız karar
alabilmesi ve uygulayabilmesi için, verilecek önemli kararlarda söz konusu
taraflardan hiç birinin tek başına karar alma yetkisinin bulunmaması, bağımsız
yeni bir iradenin ortaya çıkması gerekmektedir. Uygulamada ise, bir ortak
girişimde azınlık hisselerine sahip tarafların önemli kararlarda veto yetkisinin 260
bulunması ortak kontrolün varlığına ilişkin en önemli ölçüt olarak kabul
edilmiştir.

ICI Grubu ile Organik Grubu ortak girişimin hisselerine (Organik Grubu A
Grubu hisselere, ICI Grubu B Grubu hisselere sahip olacaktır) ve kontrol
haklarına yarı yarıya sahip olacaktır. Ortak girişimin kuruluş sermayesi her iki
grup tarafından yarı yarıya karşılanacaktır. Hissedarlar Sözleşmesi’nin 4.2.
maddesine göre, Yönetim Kurulu başlangıçta her bir gruptan iki üye olmak
üzere toplam dört üyeden oluşacaktır. Yine Hissedarlar Sözleşmesi'nin 5.
maddesine göre, Yönetim Kurulu’nun, bazı önem arz eden konularda karar 270
alabilmesi için hem A grubu hissedarlar tarafından hem de B grubu
hissedarlar tarafından aday gösterilerek Yönetim Kurulu'na seçilmiş birer
üyenin olumlu oy kullanması şarttır. Ayrıca anılan 5. madde hükümleri
uyarınca, Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği genel kurul kararı alınması
gerekli olan hususlarda A ve B grubu hissedarların birlikte olumlu oy
kullanmaları şarttır. Bu çerçevede kurulacak olan ortak girişim şirketinin,
Organik Grubu ve ICI Grubu’nun ortak kontrolü ile yönetileceği
anlaşılmaktadır.

H.3.1.2. Bağımsız İktisadi Varlık Olması 280

Ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu olup olmadığını gösteren kriterlerden bir
diğeri, söz konusu ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlığın bütün
fonksiyonlarını yerine getiriyor olup olmadığıdır. Bağımsız bir iktisadi varlıktan
söz edebilmek için söz konusu ortak girişimin faaliyetlerini yürütmek üzere
yeterli işgücüne ve mal varlığına sahip olması, pazarda bağımsız bir sağlayıcı
ve alıcı olarak davranması, faaliyetlerinin belli bir süre ile sınırlı olmaması,
rekabet politikalarını kendi ekonomik menfaatlerine göre özerk bir şekilde
belirlemesi gerekmektedir.
290
Hissedarlar Sözleşmesi’ne istinaden ortak girişim (……) ABD Doları tutarında
bir kuruluş sermayesine ve yaklaşık (……) ABD Doları tutarında bir
envantere sahip olacaktır. Ayrıca ortak girişim başlangıçta Türkiye ve çevre
ülkeleri kapsayan ticari faaliyetleri yürütmeye, serbest bölgedeki arsasında
tamamen yeni üretim tesisleri kurmak suretiyle üretim faaliyetlerine de
05-01/4-4

7
başlayacak, dolayısıyla Türkiye ve çevre ülke pazarlarına yönelik olarak
üretim, dağıtım ve satış faaliyetlerini yürütebilecek yeterlikte bir yönetim,
personel, taşınır ve taşınmaz mallarla donatılacaktır. Ayrıca, taraflar ortak
girişimin kuruluşunu izleyen dokuz ay içinde ortak girişimin kuruluş
sermayesinin üzerine, artış taraflar arasında eşit oranda karşılanmak üzere, 300
(……) ABD Dolarına kadar bir tutarda sermaye eklenerek artırılması
hususunda mutabakata varmışlardır. Ayrıca taraflar ortak girişimin ilave
finansmana gereksinim duyması ve bunun üçüncü kişilerden makul şartlarda
sağlanamaması durumunda, gerekli ilave finansmanı sermaye artışı veya
kredi vb. şekillerde sağlamayı bazı şartlarla kabul etmişlerdir.

Ortak girişimin ciddi miktarda bir kuruluş sermayesi ve envantere sahip
olması, başka bir şirketi (Eurotrade) devralacak olması, söz konusu şirketin
serbest bölgedeki arsası üzerinde üretim tesisleri kuracak olması, tarafların
ortak girişimin yapacağı yatırımları belli şartlarla karşılamayı ve ortak girişime 310
yeterli miktarda işletme sermayesi sağlamayı taahhüt etmeleri ve yukarıdaki
diğer açıklamalar ışığında, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olma
şartını yerine getirdiği anlaşılmaktadır.

H.3.1.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç veya Etkinin Olmaması

Bu unsurun değerlendirilmesinde belirleyici faktör, ortak girişimin ana şirketler
arasında veya ana şirketlerle ortak girişim arasındaki rekabetçi davranışların
koordinasyonuna sebebiyet verip vermediği hususudur. Bu doğrultuda ana
şirketlerin, ortak girişimin faaliyette bulunduğu ilgili ürün pazarı veya coğrafi 320
pazardan ya da bu pazara komşu pazardan veya bu pazarın alt veya üst
konumunda olan pazarlardan tamamen çekildiği ya da etkinliklerini ortak
girişimin coğrafi pazarının dışında sürdürüldüğü durumlarda, ortak girişim
yoğunlaşma doğurucu olarak kabul edilmektedir.

Bu çerçevede; rekabet koordinasyonundan, bir başka deyişle ortak girişimin
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmasından söz edilebilmesi için
öncelikle ana şirketlerin birbirleriyle veya ortak girişimle rakip olmaları
gerekmektedir. Buna göre ortak girişimin kendisini oluşturan teşebbüslerin
daha önceki faaliyetlerini devralıp almadığı, onlar adına yeni faaliyetlere girişip 330
girişmediği, şirketlerin ilgili pazarlarında veya ilgili ürün pazarının üst veya alt
pazarlarında veya komşu pazarlarda faaliyet gösterip göstermediği konuları
açıklığa kavuşturulması gereken hususlardır.

Taraflar ve bağlı oldukları gruplar açısından, ortak girişim ilgili pazarda yer
alan ürünleri üreten ilk ve tek teşebbüs olacaktır. Ayrıca, ortak girişim yine
taraflar ve bağlı oldukları gruplar açısından, gerek ortak girişim grubunun
ürettiği ürünleri, gerekse ICI Grubu’ndan ithal edeceği ürünleri Türkiye’de ve
çevre ülkelerde satacak tek teşebbüs olacaktır.
340
Yukarıda açıklandığı üzere, taraflardan Organik Grubu’nun ilgili ürün
pazarındaki faaliyetleri ICI Grubu’ndan ithal ettiği ürünlerin Türkiye’de
pazarlanması, dağıtımı ve satışından ibarettir. Ortak girişimin kurulmasıyla bu
faaliyetler ortak girişim tarafından yürütüleceğinden Organik Kimya bu
05-01/4-4

8
faaliyetlerine son verecektir. Dolayısıyla ortak girişimin taraflarından Organik
Grubu ilgili ürün pazarından çekilmektedir.

Öte yandan, Organik Grubu, Hissedarlar Sözleşmesi’nde belirtildiği üzere
polimer üretimini ve satışını sürdürebilecektir. Bu faaliyetler ortak girişimin ana
faaliyet alanının dışındadır. Organik Kimya, polimer üretiminde Türkiye’nin en 350
önde gelen teşebbüslerinden biridir. Ancak, Organik Kimya’nın sattığı polimer
hammadde olarak kullanılmak üzere ortak girişim tarafından da satın
alınabilecektir. İşlenmemiş polimer ortak girişimin üretmeyi ve satmayı
planladığı işlenmiş endüstriyel tutkallardan farklı performans ve amaçla
kullanılan tutkallardır. Bu nedenle, Organik Kimya’nın polimer satışlarının, ilgili
ürün pazarı kapsamında bir faaliyet olarak değerlendirilmemesi
gerekmektedir. Ayrıca, yukarıda belirtildiği üzere, polimer ortak girişimin
esasen sadece girdi olarak kullanacağı bir ara-ürün olup, ortak girişimin iş
planı işlenmemiş polimer satışı yapılmasını öngörmemektedir.
360
Ortak girişimle Organik Kimya arasında polimer tedarikine ilişkin dikey bir ilişki
olması planlanmakla birlikte, Türkiye’de polimer üretimi yapan başka
teşebbüsler de bulunmaktadır.2 Ayrıca Organik Kimya, ortak girişime
yapacağı polimer satışlarını pazar şartlarından daha uygun şartlarla yapmak
gibi bir taahhüt altına girmemektedir. Gerek Organik Kimya, gerek Ortak
girişim bu satıştan tek taraflı olarak imtina edebilecektir. Dolayısıyla, anılan
tedarik ilişkisinin rekabeti kısıtlayıcı bir amaç ya da etkisi olmadığı
anlaşılmıştır.

ICI Grubu’nun, bazı global müşterilere yaptığı doğrudan satışlar dışında 370
Türkiye’de ilgili ürün pazarında doğrudan herhangi bir faaliyeti yoktur.
Hissedarlık Sözleşmesi’nin 12.4. maddesinde ICI Grubu’nun Türkiye’deki
global müşterilerine doğrudan satış yapmaya devam edeceği belirtilmektedir.

Ortak girişimin bulunduğu pazarda iki veya daha fazla ana teşebbüsün önemli
ölçüde faaliyetlerine devam etmesi halinde bu durum ana teşebbüsler
arasında işbirliği riskine yol açacaktır ve ilgili ortak girişim koordinasyon
doğrucu bir nitelik kazanacaktır. Ancak ortak girişimin pazarında tek ana
teşebbüsün kalması halinde ortak girişimin ana teşebbüsler arasında
koordinasyon sağlama riski ortadan kalkmaktadır. 380

Dosya mevcudundan; global müşterilerin hem sayı hem de satın aldıkları ürün
miktarı açısından ilgili ürün pazarının sahip olduğu potansiyelin sınırlı bir
kısmını oluşturması nedeniyle, ICI Grubu’nun ortak girişimin kurulmasından
sonra da global müşterilerine yaptığı doğrudan satışlara devam edecek
olmasının gerek ana teşebbüsler gerekse ortak girişimle ICI Grubu arasında
rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıcı bir etki yaratmayacağı kanaatine varılmıştır.

Bu bilgiler çerçevesinde anılan ortak girişimin yoğunlaşma doğurucu nitelikte
bir işlem olduğu anlaşılmıştır. 390


2 2003 yılı verilerine göre Organik Grubu’nun polimer pazarındaki pazar payı %20 olup,
rakipleri arasında Basf, Clariant, Polisan, Rohm & Hass, Agakim bulunmaktadır.
05-01/4-4

9
H.3.2. İşlemin 7. Madde Açısından Değerlendirilmesi

ICI Grubu ile Organik Grubu arasındaki işbirliği Mayıs 2001’de başlamıştır.
Bu işbirliği çerçevesinde halihazırda Organik Kimya, ICI Grubu’ndan çeşitli
tutkallar ithal etmekte ve bu ürünlerin Türkiye’de dağıtımını, pazarlamasını ve
satışını gerçekleştirmektedir. Organik Kimya’nın ve diğer Organik Grubu
şirketlerinin ilgili ürün pazarlarında başka bir faaliyeti yoktur. Organik
Kimya’nın distribütörlüğünü yaptığı ICI Grubu ürünleri hijyen, ahşap,
etiketleme, ambalajlama, kitap ve ciltleme alanlarında kullanılan sıcak ve su 400
bazlı tutkallardır. Taraflar arasındaki işbirliğinin bir parçası olarak, ICI Grubu
Türkiye’de, Organik Grubu’na komisyon ödemek suretiyle, bazı büyük çaplı ve
global müşterilerine doğrudan satış yapmaktadır.

İlgili bildirim ICI Grubu ile Organik Grubu’nun yarı yarıya ortak olarak
kuracakları ortak girişime ilişkindir. Bununla birlikte taraflar nihai olarak iki
ortak girişim şirketine sahip olacaklardır. Bunlardan biri, tarafların kurmayı
planladıkları National Organik Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., diğeri ise kurulan
bu ortak girişim şirketinin kuruluşunu takiben mümkün olan en kısa zamanda
tüm paylarını devralmayı planladığı Eurotrade Kimya Sanayi ve Ticaret 410
Limited Şirketi’dir (Eurotrade). Ortak girişim İstanbul’da yerleşik olacak ve
faaliyet konusuna giren ürünlerin Türkiye’de dağıtımı, pazarlanması ve satışı
ile iştigal edecektir. Serbest bölgede kurulu bir şirket olan Eurotrade ise ortak
girişim tarafından devralındıktan sonra, tarafların serbest bölgedeki arsası
üzerinde kuracakları üretim tesislerinin faaliyete geçmesiyle ortak girişimin
faaliyet konusuna giren ürünleri üretecek ve ihraç edecektir.

Kurulacak olan National Organik Kimya San. ve Tic. A.Ş. unvanlı ortak
girişimin ortaklık yapısı şu şekilde olacaktır:
420
Tablo 1: Ortak Girişim’in Ortaklık Yapısı
Hissedar Hisse Oranı
(%)
Hisse Sayısı Hisse Grubu
Ergon Ltd. 50 350 B
Organik Grubu 50 350 A
TOPLAM 100 700 -

Organik Grubu’nun elde ettiği ciro ve pazar payı gerçekte ICI Grubu’nun pazar
payı ve cirosunun belirli bir kısmını oluşturması nedeniyle bu iki teşebbüsün
pazar paylarının ayrılması mümkün değildir. İşlenmiş tutkallar pazarında
ICI’nın doğrudan ve Organik Grubu üzerinden yaptığı satışların toplam cirosu
(………..…) TL. olup bu ciro % (…) pazar payına karşılık gelmektedir. Bu
cironun (………..…) TL.’sini ICI Grubu’nun doğrudan satışları, (………..…)
TL.’sini ise Organik Grubu üzerinden yapılan satışlar oluşturmaktadır. ICI
Grubu’nun doğrudan satışlarının tamamını Hijyen ürünlerinde kullanılan sıcak 430
tutkallar oluşturmaktadır. Aşağıda 2003 yılında ICI Grubu’nun doğrudan ve
Organik Grubu üzerinden yaptığı satışlara ve pazar paylarına ilişkin tabloya
yer verilmiştir.




05-01/4-4

10
Tablo 2: Tarafların Pazar Payı ve Ciroları
İlgili Ürün Pazarları Ciro
(TL)
Pazar Payı
(%)
-Sıcak Tutkal (Hijyen Ürünlerde Kullanılan) (………..…) (…)
-Sıcak Tutkal (Kitap ve ciltleme kullanılan,
sadece Organik Grubu Satışı)
(………..…) (…)
-Sıcak Tutkal (Ahşap Ürünlerinde
kullanılan, sadece Organik Grubu Satışı)
(………..…) (…)

İşlenmiş tutkallar pazarındaki rakiplerden HB Fuller % (…), Henkel % (…) 440
pazar payına sahiptir. Pazarın geri kalan % (…)’unu Enyap, TUT, Kleiberit gibi
küçük teşebbüsler oluşturmaktadır.

Tarafların ilgili ürün pazarlarındaki ciroları, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı
Tebliğ ile değişik 4. maddesinde belirtilen ciro eşiklerinin altında kalmakla
birlikte, hijyen ürünlerde kullanılan sıcak tutkallar pazarındaki toplam pazar
paylarının %25’lik eşiği aşması nedeniyle anılan işlem izne tabidir.

Taraflardan Organik Grubu’nun ilgili pazarlarda ICI Grubu’ndan bağımsız bir
pazar payına sahip olmaması nedeniyle bildirime konu olan işlemin ilgili 450
pazarların yapısını değiştirmeyeceği, bu bakımdan hakim durum yaratması
veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmesinin söz konusu olmadığı
kanaatine varılmıştır.

H.3.3. Rekabet Etme Yasaklarının Değerlendirilmesi

Hissedarlar Sözleşmesi’nin 12. maddesinde yer alan rekabet etme yasağı
hükümlerine yer verilmiştir. Sözleşmedeki rekabet yasağı hükümleri;

(i) ortak girişimin hissedarları, 460
(ii) bunları kontrol eden teşebbüsler,
(iii) bunlar tarafından kontrol edilen teşebbüsler ve
(iv) bunları kontrol eden teşebbüsler tarafından kontrol edilen teşebbüslere
ilişkin olarak, ortak girişimin faaliyet konularıyla sınırlı olmak üzere ve
ilgili hissedarların ortak girişimde kontrol hakları/hissedarlıkları sürdüğü
müddetçe ve bunun sona ermesinden sonraki üç sene boyunca
uygulanacaktır.

Rekabet etmeme hükümlerini üç bölüm altında özetlemek mümkündür:
470
(i) Madde 12.1: rekabet yasağına tabi olanların ortak girişimle rekabet
edecek bir faaliyette bulunmalarını ve ortak girişimin rakibi olan
teşebbüslerde hisse veya başka bir menfaat sahibi olmalarını ve bu
teşebbüsler tarafından istihdam edilmelerini yasaklamakta;
(ii) Madde 12.2: rekabet yasağına tabi olanların ortak girişimin faaliyet
konusuna giren ürün veya hizmetleri ortak girişimin faaliyet
bölgesindeki herhangi bir kişiye sağlamak amacıyla girişimlerde
bulunmasını yasaklamakta;
(iii) Madde 12.3: rekabet yasağına tabi olanların ortak girişim grubunda üst
düzey yönetici pozisyonunda olan kişilere iş teklifi yapmasını ve bu 480
kişileri istihdam etmesini yasaklamaktadır.
05-01/4-4

11

Madde 12.1, 12.2 ve 12.3’ te yer alan rekabet yasakları, ilgili hissedarın
hissedarlığının veya ortak girişim üzerindeki kontrolünün;

(i) ortak girişimin feshedilmesi veya
(ii) ICI Grubu’nun sözleşme şartları uyarınca alım opsiyonunu kullanarak
Organik Grubu’nun tüm hisselerini satın alması sonucunda sona
ermesi durumlarında uygulanmayacaktır.
490
Madde 12.4 ise yukarıda açıklanan rekabet yasaklarına bazı istisnalar
getirmektedir:

(i) madde 12.4(a) uyarınca ICI Grubu sınırlı sayıdaki global müşterisine
ortak girişime komisyon ödemek suretiyle doğrudan satış yapabilme
hakkı olacaktır,

(ii) madde 12.4(b) uyarınca, Hissedarlar Sözleşmesi’nin 7. maddesinde
öngörülen taraflardan birinin kontrolünün değişmesi, yani hisselerinin
üçüncü bir şahıs tarafından satın alınması durumunda, ilgili alıcının 500
ortak girişimle rekabet etmesi serbest olacaktır;

(iii) madde 12.4(c) uyarınca taraflardan birinin ortak girişimle kısmen de
olsa rekabet halinde olan bir teşebbüsü devralması durumunda, ilgili
tarafın ortak girişime bildirimde bulunarak, devraldığı teşebbüsün ilgili
bölümünü ortak girişime devretmek üzere iyi niyet esasıyla
müzakereye oturması ve müzakerelerin sonuç vermemesi durumunda
ilgili bölümü müzakerelerin bitmesinden itibaren en geç 12 ay içinde
satması durumunda, devraldığı teşebbüsün ilgili satış tarihine kadar
ortak girişimle kısmen rekabet etmesi rekabet etmeme hükümlerinin 510
ihlalini oluşturmayacaktır;

(iv) madde 12.4(d) uyarınca madde 14.4’te belirlenen şartlarda taraflardan
birinin tek başına ortak girişim grubunun faaliyet alanına ilişkin ilave
yatırımlar yapması, madde 14.4’te öngörülen şartlara uymak kaydıyla,
rekabet etmeme hükümlerinin ihlalini oluşturmayacaktır;

(v) madde 12.4(e) uyarınca Organik Grubu’nun tutkal olarak da
kullanılabilen polimerleri satmaya devam etmesi rekabet etmeme
hükümlerinin ihlalini oluşturmayacaktır; 520

(vi) madde 12.4(f) uyarınca NSC Grubu’nun Teknoloji Lisans
Sözleşmesi’ne istinaden ortak girişime sağlamakla yükümlü olduğu
teknolojiyi sağlamakta temerrüde düşmesi halinde Organik Grubu’nun
gerekli teknolojiyi Hissedarlar Sözleşmesi’nde yer alan hükümlere
uymak suretiyle üçüncü şahıslardan temin etmesi rekabet etmeme
hükümlerini ihlal etmeyecektir. Ayrıca madde 12.4(b) uyarınca Organik
Grubu’nun işlenmemiş polimer satış hakkının kullanılması sırasında
ortak girişimin esaslı olmayan müşterileriyle temasa geçmesi madde
12.2’nin ihlalini oluşturmayacaktır. 530

05-01/4-4

12
Teşebbüsler arasında, bir tarafın diğerine rekabet yasağı getirdiği anlaşmalar
4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındadır. Bununla birlikte bazı
birleşme/devralma işlemlerinde ticaret yerinin, mevkii, itibar ve sair gayrimaddi
unsurlarının ve know-how gibi kayıtlı olmayan haklarının da devri söz konusu
olduğu için satıcı üzerine getirilen ve belirli şartları içinde bulunduran rekabet
yasakları farklı olarak değerlendirilmektedir.

Devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği rekabet yasakları, alıcıların
yatırımlarının değerinden tam olarak yararlanmalarının bir aracı olarak 540
görülmektedir. Ortak girişimlerde ise rekabet yasakları taraflar arasındaki veya
taraflarla ortak girişim arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol
açılmaması gerekliliği nedeniyle ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet
göstereceği ilgili pazardan çekilmelerini ve böylelikle yeni ekonomik birimin fiili
ya da potansiyel rakibi olma imkanlarının ortadan kalkmasını sağlamaktadır.
Bu özellikleriyle gerek devralma işlemlerinde satıcılara getirilen rekabet
yasakları, gerekse ortak girişim işlemlerinde ana teşebbüslere getirilen
rekabet yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli oldukları
kabul edilmektedir.
550
Ortak kontrolün devredildiği yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlerde rekabet
yasağı ana şirketlerin ortak girişimle rekabet etmemesi şeklinde yer
almaktadır. Söz konusu rekabet yasağı ana şirketlerin pazardan çekilmesi
anlamına geldiği için ortak girişimin yoğunluk doğurucu bir işlem olması
açısından önem kazanmaktadır. Ana şirketlerin faaliyetlerini ortak girişime
devrederek pazardan çıkması gerek ana şirketler arasındaki, gerekse ana
şirketlerle ortak girişim arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonu
riskini ortadan kaldırmaktadır.

Ortak girişimlerde rekabet yasağının içerdiği coğrafi alanın ve ilgili ürünün, 560
ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili coğrafi pazar ve ürün pazarıyla sınırlı
olması gerekmektedir. Diğer yandan ana şirketlerin ortak girişimle rekabet
etme yasağının belirli bir süre ile sınırlı olması gerekmektedir.

Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde
yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile
doğrudan ilgili ve gerekli olma kriterinin yanı sıra “sadece taraflar açısından
kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini de sağlaması gerekmektedir. Bu
kriterler çerçevesinde yukarıda değinilen rekabet etme yasaklarına ilişkin
hükümlerin değerlendirilmesi gerekmektedir. 570

- Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ilkesi

Yan kısıtlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları
olan teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak;
yoğunlaşma işleminin kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya
da teşebbüslere ekonomik davranışlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin
zararına olacak herhangi bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Bu genel
prensip çerçevesinde devralma işlemlerinde; satıcıya, satıcının bağlı
kuruluşlarına ya da satıcının temsilcilerine, ortak girişim işlemlerinde ise 580
kontrolü paylaşan ortaklara rekabet yasakları getirilmesi makul sayılacaktır.
05-01/4-4

13

Bu bakımdan Hissedarlık Sözleşmesi’nde ortak girişim hissedarları ve
bunların bağlı kuruluşlarına rekabet yasağı getirilebilecektir.

- Orantılılık İlkesi

Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın
niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının, süresinin ve coğrafi uygulama
alanının da işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup 590
olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hissedarlık Sözleşmesi’nde rekabet yasağının kapsamı “bölge içinde işlenmiş
yapıştırıcıların imal edilmesi, pazarlanması ve dağıtılması işlerini ve ortak
girişimin yapmaya karar vereceği diğer işler” olarak, ilgili bölge ise Türkiye ve
çevre ülkeler (isimleri sayılarak) belirlenmiştir. Coğrafi alan ve kapsam
açısından bakıldığında ilgili rekabet yasaklarının ortak girişimin faaliyetleri ile
orantılı bir şekilde belirlendiği görülmektedir.

Süre açısından bakıldığında, ortak girişim işlemi bakımından öngörülen 600
rekabet yasağı süresinin ortak girişimin ömrünü aşmaması gerekmektedir.
Hissedarlık Sözleşme’sinin 12. maddesinde yer alan rekabet yasaklarının
süresi ortak girişimde hissedarlığın devamı süresince ve hissedarlığın
bitiminden itibaren üç yıl olarak belirlenmiştir. Bu çerçevede, Hissedarlık
Sözleşmesi’nde yer alan rekabet yasaklarının hissedarların ortak kontrolünü
paylaştıkları süreyle sınırlı olması ve ilgili sözleşme maddesinin bu yönde
düzenlenmesi gerekmektedir.

Hissedarlık Sözleşmesi”nin 12. maddesinde yer alan düzenlemelerin yan
sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için yukarıda yer verilen değişikliklerin 610
yapılmaması halinde, söz konusu maddedeki düzenlemelerin Kanun’un 4.
maddesi kapsamında rekabet ihlali olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Her
ne kadar tarafların bildirim konusu işlemle ilgili olarak menfi tespit ya da
muafiyet talebi bulunmasa da, anılan sözleşme ile getirilen rekabet yasağının
Kanun’un 5. maddesinde öngörülen muafiyet koşullarından olan “rekabetin
zorunlu olandan fazla sınırlanmasına yol açmaması” koşulunu karşılamaması
nedeniyle muafiyet başvurusunda bulunulması durumunda sözleşmeye
bireysel muafiyet tanınmasının mümkün olamayacağı kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ 620

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

- Ergon Investment International Limited, Organik Holding A.Ş., Organik
Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş., Kimsa Kimya Ticaret A.Ş. ve Organik
Luxemburg S.A. arasında kurulacak olan National Organik Kimya Sanayi
ve Ticaret A.Ş. unvanlı ortak girişimin tarafların ilgili ürün pazarlarındaki
paylarının toplamı yönüyle, 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 4.
maddesi kapsamında bildirime tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 630
hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun
05-01/4-4

14
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu
olmadığına,

- Ancak, taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşme’sinin 12.
maddesinde yer alan, ortaklıktan ayrılan ana şirkete 3 yıl rekabet yasağı
getiren hükmün; 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine, aynı
Kanun’un 5. maddesindeki şartları taşımadığından bireysel muafiyet
verilemeyeceğine, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli
olmadığından bu hükmün sözleşmeden çıkarılması gerektiğine, ana 640
şirketlere getirilen rekabet yasaklarının süresinin ortak kontrol devam ettiği
süre ile sınırlandırılması halinde bildirilen işleme izin verilmesine,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.





Full & Egal Universal Law Academy