Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-4-213 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 05-05/25-13
Karar Tarihi : 13.1.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, Murat GENCER,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, M. Okan ALPAY
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : - BNP Paribas
16 Boulevard des Italiens, 75009 Paris, FRANSA
- TEB Mali Yatırımlar A.Ş. 20
Meclis-i Mebusan Cd. No:141 34427 Fındıklı/İstanbul
Temsilcisi: Av. Gönenç GÜRKAYNAK
Maya Akar Center Büyükdere Cd. No:100 Kat:17 34394
Esentepe/İstanbul
D- TARAFLAR : - Ali Nuri ÇOLAKOĞLU
Karaköy Ticaret Merkezi Kemeraltı Cd. No:24/1
Karaköy/İstanbul
- Hasan Tevfik ÇOLAKOĞLU
Meclis-i Mebusan Cd. No:135 34427 Fındıklı/İstanbul 30
- Çolakoğlu Metalurji A.Ş.
Karaköy Ticaret Merkezi Kemeraltı Cd. No:24/1
Karaköy/İstanbul
- BNP Paribas
16 Boulevard des Italiens, 75009 Paris, FRANSA
E- DOSYA KONUSU: TEB Mali Yatırımlar A.Ş. (TEB)’nin sermayesinin
%50’sini temsil eden (B) Grubu hisselerin Ali Nuri ÇOLAKOĞLU, Hasan
Tevfik ÇOLAKOĞLU ve Çolakoğlu Metalurji A.Ş. (Çolakoğlu Grubu)
tarafından BNP Paribas (BNPP)'a devredilmesi ve bunun sonucunda 40
şirketin bir ortak girişime dönüşmesi işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.12.2004, 7255 sayı ile giren bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
05-05/25-13
2
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 7.1.2005
tarih, 2004-4-213/Öİ-05-MÖ sayılı Birleşme/Devralma Ön İnceleme Raporu
10.1.2005 tarih, REK.0.08.00.00/9 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-05 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
50
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- bildirimi yapılan işlemin; 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem
olduğu, bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında hakim
durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve ilgili pazarlardaki
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran nitelikte olmadığı,
- devre ilişkin Hissedarlar Anlaşması'nın rekabet yasağının düzenlendiği 9.4.
maddesinde yer alan, “bu Anlaşma’nın yürürlükte olduğu süre içinde ve yürürlüğü
sonrası 2 yıl içinde…” ifadesinin, rekabet yasağı süresi “ortak kontrolün devamı 60
müddetince” geçerli olacak şekilde yeniden düzenlenmesi halinde, yan sınırlama
sayılarak bildirime konu işleme izin verilmesi gerektiği,
görüşlerine yer verilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 70
Bildirime konu işlemin taraflarının faaliyet alanları ve işlemin niteliği dikkate
alınarak ilgili ürün pazarı, “finansal hizmetler pazarı” olarak belirlenmiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde İlgili coğrafi pazar, "Türkiye Cumhuriyeti
Sınırları" olarak belirlenmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 80
H.2.1. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi
Bildirimin konusu, TEB sermayesinin %50’sini temsil eden (B) Grubu hisselerin
BNPP tarafından devralınmasından ibarettir. Söz konusu işlem sonrasında,
Çolakoğlu Grubu'nun devredilen şirket üzerindeki kontrolü, Çolakoğlu Grubu ile
BNPP’nin ortak kontrolüne dönüşecektir.
Buna göre, bildirimin konusu bir devir işlemi olmakla birlikte, yapılan işlem
sonrasında TEB bir ortak girişim şirketi olacağından 1997/1 sayılı Tebliğ'in 2. 90
05-05/25-13
3
maddesinin (c) bendi çerçevesinde değerlendirme yapılmıştır. Söz konusu
madde bendi uyarınca, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına
sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar
arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya
etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture), 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi
kapsamında teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.
Öte yandan, bir ortak girişim işleminin yoğunlaşma doğurucu kabul edilebilmesi
ve dolayısıyla mezkur Tebliğ maddesine göre birleşme veya devralma
sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar aşağıdaki şekilde sayılabilir; 100
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
H.2.1.1. Ortak Girişimin Bağımsız Bir İktisadi Varlık Olması
Dosya mevcudu bilgilere göre, TEB’in 73.975.000.000.000 TL olan sermayesi,
12.11.2004 tarihinde gerçekleştirilen ve sermaye oranlarını değiştirmeyen bir 110
sermaye artırımı sonrasında, 90.500.000.000.000 TL’ye çıkartılmıştır. Şirket,
varlığını sürdürebilmek için yeterli sermayeye sahiptir. Ortak girişimin yönetim
yapısı rekabetçi davranışlarını kendi ekonomik menfaatlerine göre
belirleyebilecek şekilde oluşturulmaktadır. Bu ortak girişime bağlı olacak şirketler
de kendi sahalarındaki faaliyetlerini yeterli sermaye ve malvarlığına sahip olacak
biçimde sürdürmektedirler.
Öte yandan, taraflar, TEB’in ve kontrolündeki teşebbüslerin (TEB Grubu)
bildirime tabi işlemden sonra da faaliyetlerini yürütmek üzere yeterli işgücüne ve
mal varlığına sahip olmaya devam edeceğini, pazarda bağımsız oyuncu olarak 120
davranma durumunda bir değişiklik olmayacağını, faaliyetlerinin belirli bir süre ile
sınırlı olmadığını ve rekabetçi davranışlarını kendi ekonomik menfaatlerine göre
özerk bir biçimde belirlediğini teyid etmektedirler.
Sonuç olarak, hisse devrine bağlı olarak meydana gelecek ortak girişimin
bağımsız bir iktisadi varlık olacağı anlaşılmıştır.
H.2.1.2. Ortak Girişimin Rekabeti Sınırlayıcı Amacı veya Etkisinin Olmaması
Bildirimi yapılan işleme ait Hissedarlar Anlaşması (Anlaşma)'nın 9. maddesi 130
uyarınca taraflar ilgili pazarlardaki faaliyetlerini münhasıran ortak girişim
vasıtasıyla yürütme taahhüdü altına girmiş ve bunu teminat altına almak üzere
rekabet etmeme yükümlülükleri getirmişlerdir. Bu hüküm ortak girişimin
teşekkülünün taraflar arasındaki rekabeti koordine etme amacı veya etkisi
olmadığını ortaya koymaktadır.
05-05/25-13
4
Öte yandan, BNPP ve bağlı bulunduğu grubun Türkiye Cumhuriyeti sınırları
içinde bulunan finansal hizmetler pazardaki faaliyetleri önemsiz seviyede olup, 140
söz konusu faaliyetlerini de sona erdirmek istemektedirler. Bu çerçevede, BNPP,
Anlaşma’nın 9.3. maddesi’nin (a) paragrafı uyarınca, “BNP-Ak-Dresdner Bank
A.Ş., BNP-Ak-Dresdner Finansal Kiralama A.Ş. ve Anadolu Cetelem Tüketici
Finansmanı A.Ş. ile mevcut ortaklıklarını bitirme niyetindedir ve ilgili ortaklıklarda
yer alan tarafları tamamıyla tatmin edici ortak bir çözüme ulaşmak için en iyi
gayreti gösterecektir”.
Esasen, BNPP anılan şirketlerdeki hisselerini Akbank T.A.Ş.’ye satmak
istemektedir. Bu çerçevede, Akbank T.A.Ş. de Sermaye Piyasası Kurulu’nun
Seri: VIII, No: 39 Sayılı Tebliği uyarınca, 2.12.2004 tarihinde, “Yönetim 150
Kurulumuzun 2 Aralık 2004 tarihli kararı ile Bankamızın %39.99 oranında ortak
olduğu BNP-Ak-Dresdner Bank A.Ş.’de, Banque National de Paris Paribas Grubu
ve Dresdner Bank tarafından sahip olunan toplam %60.00 oranındaki payların
satın alınması amacıyla ilgili ortaklarla görüşmelere başlanması için Genel
Müdürlüğe yetki verilmiştir.” bilgisini içeren bir yazılı açıklama yapmıştır.
H.2.1.3. Ortak Kontrolün Varlığı
Anlaşma’nın 3. maddesi ve 5. maddesi hükümleri, ortak kontrolü açıkça ortaya
koymaktadır. 160
Anlaşma’nın “Sermaye ve Oy Kullanma”ya ilişkin 3. maddesinde, “Önsözler”in (a)
ve (b) paragraflarında da ortaya konulduğu üzere, tarafların eşit hissedarlık
yapısıyla ortaklık kurdukları ve Genel Kurul ile Yönetim Kurulu toplantılarında
buna uygun olarak oy kullanma haklarını kullanacakları hususları
düzenlemektedir.
Ayrıca, Anlaşma’nın “Şirket’in Yönetim ve İdaresi” başlıklı 5. maddesinde
tarafların Genel Kurul’da ve Yönetim Kurulu’nda denk güçlere sahip olacakları
kararlaştırılmıştır. 170
Yukarıdaki bilgiler ışığında, bildirimi yapılan işlemin yoğunlaşma doğurucu olduğu
kanaatine varılmıştır.
H.2.2. Bildirimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ
Kapsamında Değerlendirilmesi
1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan,
“Ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar
paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam 180
cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin
05-05/25-13
5
almaları zorunludur.” hükmü ile birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği
getirilmiştir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, devralınan TEB'in 2003 yılı cirosu bağlı şirketleri
dahi dikkate alınmadan 1.399.388.446.000.000 TL.'dir. Bu çerçevede, tarafların
pazar paylarının göz önünde bulundurulmasına gerek kalmaksızın, söz konusu
işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında izne tabi bir işlem olduğu kanaatine
varılmıştır.
190
Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun’un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7.
maddesi, “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir
teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık
paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma
yetkisi veren araçları miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere devralması
hukuka aykırı ve yasaktır” şeklindeki hükümle hakim durum yaratma veya mevcut
hakim durumu güçlendirme neticesini verebilecek devralma işlemlerini 200
yasaklamıştır.
Bununla birlikte, dosya mevcudu bilgilere göre TEB’in Türkiye’de “finansal
hizmetler pazarı”ndaki tahmini pazar payı %5’in altında olup, BNPP'nin pazar
payı ise ihmal edilebilir düzeydedir.
Söz konusu bilgiler çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda, bildirim
konusu işlemin taraflarının toplam pazar paylarının, hakim durum yaratılması ya
da varolan bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli
ölçüde azaltılmasına neden olamayacak seviyede olduğu kanaatine varılmıştır. 210
H.2.3. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi
Hisse devri yoluyla ortak girişim tesis edilmesi durumlarında, tarafların işlemden
bekledikleri ticari faydanın istenilen düzeyde elde edilebilmesi için ve hatta pek
çok durumda ortak girişimin anlamlı bir biçimde ticaret hayatındaki yerini
alabilmesi için belli bir süre rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi gerekli
olabilmektedir.
Anlaşma’nın “Rekabet Yasağı ve Ayartma Yasağı Hükümleri” başlıklı 9.4. 220
maddesi bu çerçevede değerlendirilmiştir. Madde metni aşağıdaki gibidir:
“Bu anlaşmanın yürürlükte olduğu süre içinde ve yürürlüğü sonrası 2 yıl içinde
herhangi bir zamanda, Tarafların hiçbiri, doğrudan veya dolaylı olarak:
05-05/25-13
6
- herhangi bir TEB Grubu şirketinin müzakere yapmakta olduğu potansiyel
müşteri, tedarikçi, lisans alan, lisans veren, franchise alan veya franchise vereni
o TEB Grubu şirketiyle iş yapmamaya veya o şirketle iş yapmaya son vermeye
teşvik etmeyecek veya buna teşebbüs etmeyecek; 230
- herhangi bir TEB Grubu şirketinin müşterisi bulunan ya da son iki yıl içinde
herhangi bir TEB Grubu şirketinin müşterisi olmuş olan herhangi bir şahsın mali
hizmetler işini kendisine veya herhangi bir şahıs veya tüzel kişiye aktarmaya
çalışmayacaktır.”
Yukarıda yer verilen rekabet yasağına ilişkin Anlaşma hükmünün, “yoğunlaşma
ile doğrudan ilgili ve gerekli”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı” olması dikkate
alınarak, devir işleminden sonra tarafların ortak kontrolüne geçecek olan TEB’in
ekonomik faaliyetini başarı ile devam ettirmesini temin etmeyi amaçladığı, bu
bağlamda zorunlu ve makul bir yan sınırlama sayılması gerektiği kanaatine 240
varılmıştır.
Anlaşmada düzenlenen, tarafların ortak girişimin müşterilerini çekmemesi,
çalışanlarını istihdam etmemesi, sır niteliğindeki ticari bilgilerini gizli tutması gibi
yükümlülükler de rekabet yasağını tamamlayıcı niteliktedir ve etkileri de benzer
olduğu için bunlar da anı kapsamda değerlendirileceklerdir.
Söz konusu rekabet yasağı, Anlaşma yürürlükte olduğu sürece ve bundan sonra
da iki yıl süresince geçerli olacaktır. Gerek bildirim formunda yer verilen
açıklamalardan ve gerekse Hisse Devir Anlaşması’nın incelenmesinden, 250
tarafların ortak kontrol kavramını rekabet hukuku ilkelerine uygun şekilde
anladıkları ve değerlendirdikleri anlaşılmıştır. Anlaşma’nın 1.2.b maddesindeki
ortak kontrol tanımı da bu tespiti doğrular niteliktedir. Buna karşın, rekabet
yasağının düzenlendiği 9.4. maddede yer alan “bu Anlaşma’nın yürürlükte olduğu
süre içinde ve yürürlüğü sonrası 2 yıl içinde…” ifadesinin, rekabet yasağı ortak
kontrolün devamı müddetince geçerli olacak şekilde değiştirilmesinin uygun
olacağı neticesine varılmıştır.
İ- SONUÇ
260
TEB Mali Yatırımlar A.Ş.’nin sermayesinin %50’sini temsil eden (B) Grubu
hisselerin BNP Paribas tarafından devralınması ve bunun sonucunda şirketin bir
ortak girişime dönüşmesi işleminin, 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin
Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne
tabi bir işlem olmakla birlikte, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun'un 7. maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim
durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkenin bütünü yahut bir kısmında ilgili
piyasalardaki rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına neden olan bir işlem
olmadığına; dosya konusu anlaşmanın 9.4. maddede yer alan rekabet yasağına
ilişkin “bu Anlaşma’nın yürürlükte olduğu süre içinde ve yürürlüğü sonrası 2 yıl 270
içinde…” ifadesinin, rekabet yasağı "ortak kontrolün devamı müddetince" geçerli
05-05/25-13
7
olacak şekilde değiştirilmesi halinde yan sınırlama olarak kabul edilerek bildirime
konu devralma işlemine izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy