Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2004-1-145
Karar Sayısı : 05-11/108-38
Karar Tarihi : 24.2.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY,
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN,
Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Harun ULU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Bosphorus Gaz Corporation A.Ş. 20
D. TARAFLAR : - Bosphorus Gaz Corporation A.Ş.
Park Plaza Eski Büyükdere Cad. No:22 Kat 12/28
Pk:34398 Maslak-Sarıyer / İstanbul
E. DOSYA KONUSU: BOTAŞ’ın “Doğal Gaz Alım ve Satım
Sözleşmeleri”nin bir kısmını mevcut bütün hak ve yükümlülükleri ile
üçüncü taraflara devretmek amacıyla başlatmış olduğu ihale
kapsamında, Bosphorus Gaz Corporation A.Ş. tarafından yapılan menfi
tespit talebi. 30
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.12.2004 tarih, 7093 sayı ile
intikal eden bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun’un 8. maddesi kapsamında yapılan inceleme sonucu düzenlenen
11.2.2005 tarih, 2004-1-145/MM-05-CS sayılı Menfi Tespit Ön İnceleme
Raporu 11.2.2005 tarih, REK.0.05.00.00/24 sayılı Başkanlık Önergesi ile
05-11 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; menfi tespit başvurusu
çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucunda, 40
- Rekabet Kurumu’nun teşebbüslerin herhangi bir ihaleye katılıp
katılamayacağı konusunda menfi tespit değerlendirmesi yapmasının
ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığı,
- Bildirimin gerekçelerinden birini oluşturan, ihale sürecinde
gerçekleşecek olan kontrat devirlerinin ve miktar devirlerinin Kanun’un
4 ve 7. maddeleri kapsamında değerlendirmeye tabi tutulabileceği,
bununla birlikte, henüz ihalenin dahi gerçekleşmemiş olması dikkate
alındığında, konunun Kanun’un 4, 7 ve dolayısıyla 8. maddeleri 50
05-11/108-38
2
kapsamında değerlendirme yapılabilecek bir aşamada olmadığı, bu
yönüyle bildirime ilişkin bir menfi tespit belgesi verilmesinin bu
aşamada söz konusu olmayacağı,
- Ayrıca, yukarıda belirtilen menfi tespit belgesi verilememesi
durumunun, başvuruda bulunan firmanın 4054 sayılı Kanun’un 4, 6
ve 7. maddelerine aykırı bir durum oluşturmasından
kaynaklanmayıp, ilgili mevzuat gereği konunun bu aşamada
Rekabet Kurulu tarafından değerlendirmeye tutulamayacak
olmasından kaynaklandığının BOTAŞ’a bildirilmesinin yerinde 60
olacağı
ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
İlgili pazar tanımlamasının yapılacak değerlendirmenin sonucunu
etkilemeyeceği görüşü çerçevesinde, ilgili pazara ilişkin herhangi bir tespitte
bulunulmamıştır. 70
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bosphorus Gaz A.Ş.’nin yaptığı menfi tespit başvurusu esas itibarıyla
BOTAŞ’ın ihale ilanında yer alan koşullardan kaynaklanmaktadır.
BOTAŞ tarafından ilan edilen söz konusu ihaleye ilişkin esaslardan ihaleye
katılamayacakların tanımlandığı 9. madddenin (e) ve (f) bentlerinde aşağıdaki
ifadeler yer almaktadır:
80
“… e) İhaleye teklif verecek olan bir tüzel kişinin ortaklık yapısı
içerisinde, bu ihaleler kapsamındaki ithalat sözleşmelerindeki veya
BOTAŞ’ın diğer mevcut ithalat sözleşmelerindeki i) satıcı şirketin, veya
ii) satıcı şirketin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık payına sahip
olduğu bir tüzel kişinin bulunması halinde, bu istekli tüzel kişi Rekabet
Kurumu’ndan muafiyet veya menfi tespit belgesi almadığı takdirde
ihaleye katılamaz.
f) ihaleye teklif verecek olan bir tüzel kişinin ortaklık yapısı içerisinde,
bu ihaleler kapsamındaki ithalat sözleşmelerindeki veya BOTAŞ’ın 90
diğer ithalat sözleşmelerindeki i) satıcı şirketin doğrudan veya dolaylı
olarak ortaklık payına sahip olan bir tüzel kişi veya ii) satıcı şirketin
ortağı olan bir tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık payına
sahip olan bir başka tüzel kişinin bulunması veya iii) satıcı şirketin
doğrudan veya dolaylı olarak sermayesini ya da ticari mal varlıklarının
yarısından fazlasını kontrol veya oy haklarının yarısından fazlasını
kullanma hakkına ya da denetim kurulu, yönetim kurulu veya tüzel
kişiyi temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama
hakkına ya da işlerini idare etme hakkına sahip olan bir tüzel kişinin
05-11/108-38
3
bulunması durumunda, bu istekli tüzel kişi Rekabet Kurumu’ndan 100
muafiyet veya menfi tespit belgesi almadığı takdirde ihaleye katılamaz.”
Öncelikle belirtmek gerekir ki, BOTAŞ’ın ihale ilanında getirdiği koşulda ne
için menfi tespit belgesi istendiği açıkça yer almamaktadır. Söz konusu
başvuruda ise Bosphorus Gaz Corporation A.Ş., şirketin ortaklık yapısının
anılan ihaleye katılma ve ihale sonrasında ihaleden alınacak kontrat devri
veya miktar devri işlemleri ile ilgili herhangi bir kısıtlamaya tabi olmadığına
ilişkin menfi tespit belgesi talep etmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 8.
maddesinin ilk fıkrası şu şekildedir:
110
“İlgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin başvurusu üzerine Kurul
elinde bulunan bilgiler çerçevesinde bir anlaşmanın, kararın,eylemin
veya birleşme ve devralmanın bu Kanun’un 4, 6 ve 7. maddelerine
aykırı olmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verebilir.”
Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesine göre; yapılmamış
anlaşmalara ilişkin olarak Rekabet Kurulu muafiyet/menfi tespit
değerlendirmesinde bulunmamakta, söz konusu anlaşmaları ancak
imzalandıktan sonra tarafların talebi üzerine muafiyet/menfi tespit
değerlendirmesine tabi tutabilmektedir. Bu nedenle, Bosphorus Gaz A.Ş.’nin 120
ihaleye katılması ile ihale sonrasında ihaleden alınacak kontrat devri veya
miktar devri işlemlerine ilişkin menfi tespit talebinin, bu aşamada
değerlendirmeye tabi tutulamayacağı kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Bosphorus Gaz
Corporation A.Ş. tarafından yapılan bildirime ilişkin olarak;
1- Rekabet Kurumu’nun teşebbüslerin herhangi bir ihaleye katılıp 130
katılamayacağı konusunda menfi tespit değerlendirmesi yapmasının
ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde mümkün olmadığına,
2- Bildirimin gerekçelerinden birini oluşturan, ihale sürecinde
gerçekleşecek olan kontrat devirlerinin ve miktar devirlerinin Kanun’un
4 ve 7. maddeleri kapsamında değerlendirmeye tabi tutulabileceğine,
bununla birlikte, henüz ihalenin dahi gerçekleşmemiş olması dikkate
alındığında, konunun Kanun’un 4. 7. ve dolayısıyla 8. maddeleri
kapsamında değerlendirme yapılabilecek bir aşamada olmadığına, bu
yönüyle bildirime ilişkin bir menfi tespit belgesi verilmesinin bu 140
aşamada söz konusu olmayacağına,
3- Ayrıca, yukarıda belirtilen menfi tespit belgesi verilememesi
durumunun, başvuruda bulunan firmanın 4054 sayılı Kanun’un 4, 6 ve
7. maddelerine aykırı bir durum oluşturmasından kaynaklanmayıp, ilgili
mevzuat gereği konunun bu aşamada Rekabet Kurulu tarafından
değerlendirmeye tutulamayacak olmasından kaynaklandığına
05-11/108-38
4
Kurul üyeleri Prof Dr. Zühtü AYTAÇ ve Rıfkı ÜNAL’ın farklı gerekçesi ve
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir. 150
05-11/108-38
5
FARKLI GEREKÇE
(24.02.2005 tarihli ve 05-11/108-38 sayılı,
24.02.2005 tarihli ve 05-11/109-39 sayılı,
24.02.2005 tarihli ve 05-11/110-40 sayılı,
24.02.2005 tarihli ve 05-11/111-41 sayılı,
24.02.2005 tarihli ve 05-11/112-42 sayılı
Kurul Kararları)
Menfi tespit talebiyle Kurul Kararına konu olan şirket başvurularının
reddi bağlamında, sonuç itibariyle alınan menfi tespit talebinin reddi kararını
paylaşmakla birlikte, aşağıdaki hususların da dikkate alınarak karar
kapsamında yer verilmesi, gereklerinin yapılması ve önerilmesi gerekçeleriyle
farklı düşünmekteyiz:
BOTAŞ’ın doğal gaz alım satım sözleşmelerinin bir kısmını üçüncü
kişilere devretmek amacıyla başlatmış olduğu ihale işlemleri Rekabet
Kurulunun gündemine 10.01.2005 tarihli 1 No.lu Daire Başkanlığının Bilgi
Notuyla getirilmiştir. Bilgi Notunda; BOTAŞ’ın ihale yapacağını ilan ettiği, ihale
koşullarında Rekabet Kurulundan muafiyet veya menfi tespit belgesi
alınmasının öngörüldüğü belirtilmiş, ayrıca Kurula bu kapsamda 3 adet
başvuruda bulunulduğu belirtilmiştir. Kurul toplantısında sorulan sorular
üzerine, BOTAŞ tarafından ilanların 04.11.2004 tarihinde verilmiş olduğu, bu
aşamada BOTAŞ’ın Rekabet Kurumuna doğrudan başvuruda bulunmadığı
açıklaması yapılmıştır.
Kurul tarafından gerekli hukuki ve idari incelemenin yapılması ve somut
önerilerin belirlenmesi amacıyla konu incelemeye alınmış, 09.02.2005 tarihli
Hukuk Müşavirliği görüşü ve 01.02.2005 tarihli BOTAŞ’ın Rekabet Kurumuna
başvurusu 10.02.2005 tarihinde Kurula dağıtılmıştır.
BOTAŞ’ın doğalgaz alım ve satım sözleşmelerinin bir kısmını üçüncü
kişilere devretmek amacıyla gerçekleştireceği ihale süreci, 4646 sayılı
Kanun’un geçici 2 nci maddesiyle düzenlenmiş bulunmaktadır. Kuşkusuz bu
düzenleme, ihale usul ve esaslarıyla birlikte devralma işlemlerinde 4054 sayılı
Kanun’u ve ilgili mevzuatı kapsam dışı tutmamıştır. Dolayısıyla BOTAŞ
ihalelerinde devralma işlemlerine Rekabet Kurulunun ilgili düzenlemeleri
uygulanacaktır.
Ne var ki, her ne kadar, Kurumun 10.01.2005 tarihli Bilgi Notunda
“4646 sayılı Doğalgaz Piyasası Kanunu’nun taslak ve tasarı aşamalarında
Rekabet Kurumu görüşü” alındığı belirtilmekte ise de, kurumlar arası teknik
görüşmeler yapılmadan ve mevzuat tam bilinmeksizin ihale ilanlarına çıkılarak
uygulamaya geçildiğinden, gerek başvuruların yapılması, gerekse ihale
tarihine bağlı süre sıkışıklığı nedeniyle uygulanacak yöntem ve olası sonuçları
oldukça önem kazanmıştır.
Rekabet Kurumu mevzuatı gereği sözü geçen devir işlemlerinde, hem
kamu kurumları arasında uyumlu sonuç elde edilebilmesi, hem de tebliğ
05-11/108-38
6
düzenlemesinin amacı gereği, özelleştirme devralmalarında geçerli olan
1998/4 Tebliğini uygulamak durumundadır. Böylece, devir işlemleri ön
bildirime tabi tutulacak, Rekabet Kurulu da, olası rekabet aykırılıklarını
önceden bildirecek, işleme izin vermeyebileceğini belirterek, aykırılıkları
önleme fonksiyonunu gerçekleştirecektir. Sonuçta, “işlemlerin geçersizliği” gibi
müeyyidesi ağır, uygulanabilirliği güç sonuçlar ortaya çıkmayacaktır.
10.01.2005 tarihli, Daire Bilgi Notu, 1998/4 Tebliği hükümlerinin
uygulanabilirliğine değinerek, bunun gerekli olmadığı görüşünü ifade etmiş,
Hukuk Müşavirliği de, devrin 1998/4 Tebliği kapsamında bir işlem olmadığını
belirtmiştir.
Rekabet Kurulu, kararında 1997/1 veya 1998/4 Tebliği hükümlerinin
uygulanabilirliğine, bunların yapılacak ihalelerle bağlantısına hiç
değinilmeksizin ve uygulamayı yönlendirmeksizin kararlarını almış ve ihale
sonuçlarının rekabet mevzuatıyla bağlantılı değerlendirmelerini ötelemiş; fakat
aykırılık halinde doğabilecek “geçersizlik” veya “iptal” sonuçlarını göz ardı
etmiştir. Rekabet Kurulu, açıkça ifade etmemekle birlikte, almış olduğu bu
kararlarla BOTAŞ’ın devirlerinde 1998/4 Tebliği hükümlerinin uygulama
imkanını reddetmiş bulunmaktadır. Bu reddin anlamı şudur: Kurul ihale
sonuçlanıp devralma başvuruları yapıldığında, devralmanın uygunluğunu
denetleyecek, uygun bulmadığı taktirde devralma işlemine 7 nci madde ve
1997/1 Tebliği kapsamında izin vermeyecektir. Ancak, bu aşamada hangi
işleme izin verilmediği dikkatle incelenmelidir: Kamu, BOTAŞ kanalıyla ihaleye
çıkmış, ihale öncesi bu yetkiler ve sonuçlar ihaleye katılanlara açıklanmamış,
ulusal veya uluslararası kuruluşlar bu ihale sözleşmelerini devralmayı taahhüt
etmişlerdir. Rekabet Kurulu ihale sonrası başvurulduğunda, aykırılıkların
bulunması halinde ya işleme izin vermeyecek ya da devralmayı
onaylayacaktır. İzin vermemesi halinde uluslararası boyutu da olan bu
işlemlerde kamu güvenilirliği (hangi kurum kanalıyla olursa olsun) zedelenmiş
olacaktır.
Sonuç olarak, menfi tespit başvurularının reddi kararını uygun bulmakla
birlikte, Rekabet Kurulunun 1998/4 Tebliğinin uygulanabilirliğini ortadan
kaldırarak ve uygulamayı yönlendirmeyerek ilanla çıkması muhtemel ve ağır
sonuçları şimdiden önleme gayretine girmemesini doğru bulmuyoruz.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy