Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-16 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-12/144-51
Karar Tarihi : 3.3.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,
R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B- RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Mehmet ÖZDEN
C- BİLDİRİMDE 20
BULUNAN : Akbank T.A.Ş.
Temsilcisi: Av. Arzu YEŞİLIRMAK
İnönü Cd. Ongan Apt. No:53 K:4
34437 Gümüşsuyu/İstanbul
D- TARAFLAR : - Akbank T.A.Ş.
Sabancı Center 4. Levent 34330 İstanbul
- BNP Paribas SA
16 Boulevard des Italiens, F-75009 Paris FRANSA
- Dresdner Bank AG 30
Jürgen Ponto Platz 1, D-60301
Frankfurt am Main, ALMANYA
E- DOSYA KONUSU: BNP Paribas SA (BNPP) ve Dresdner Bank AG (DB)’nin
BNP-AK-Dresdner Bank A.Ş. (BADB)’de sahip olduğu toplam %60 oranındaki
hissenin, bankanın diğer hissedarı Akbank T.A.Ş. (Akbank) tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 11.2.2005 tarih, 937 sayı ile
giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. 40
maddesi ile 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ"in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 14.2.2005
tarih, 2005-4-16/Öİ-05-SC sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 21.2.2005 tarih,
REK.0.08.00.00/40 ve 23.02.2005 tarih, REK.0.03.00.00/245 sayılı Başkanlık
önergeleri ile ilk olarak 05-11 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş ve 05-11/106-
05-12/144-51
2
Mİ sayı ile 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinde öngörülen karar yeter sayısının
oluşmadığına, anılan maddenin ikinci fıkrasında öngörülen yöntem izlenmek üzere
dosya konusunun Kurul gündeminde incelemede kalmasına karar verilmiştir.
Bildirimi yapılan işlem, 05-12 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara 50
bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
- Bildirime konu devir işleminde devredilen ve devralanın aktif toplamlarının,
bankacılık sektörü toplam aktiflerine oranının % 20’yi geçmemesi sebebiyle 4389
sayılı "Bankalar Kanunu"nun, 4672 sayılı Kanun ile değişik 18. maddesi uyarınca
Rekabet Kurulu’nun iznine gerek bulunmadığı,
- BADB aktifleri arasında yer alan BNP-AK-Dresdner Finansal Kiralama A.Ş. 60
(BADF)’nin kontrolünün de işlemin sonucu olarak Akbank'a devrine, 4054 sayılı
Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde izin verilmesi gerektiği,
görüşü ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı 70
Dosya mevcudu bilgilere göre, iki ilgili ürün pazarı bulunmaktadır:
a) BADB'nin devri açısından, işlemin niteliği dikkate alındığında, ayrıntılı bir pazar
tanımına gerek bulunmadığından, ilgili ürün pazarı, "bankacılık pazarı" olarak
belirlenmiştir. Anılan pazardaki başlıca ürünler; kurumsal ve ticari krediler, küçük
işletme kredileri, tüketici kredileri, kredi kartları, gayrinakdi krediler ve mevduat
olarak sayılabilir.
b) BADF'nin devri açısından ilgili ürün pazarı, kontrolü el değiştiren şirketin faaliyet 80
gösterdiği "finansal kiralama pazarı"dır.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Devre konu iki işlem açısından da ilgili coğrafi pazar, "Türkiye Cumhuriyeti
Sınırları" olarak tespit edilmiştir.
90
05-12/144-51
3
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
H.2.1. BADB Hisselerinin Devralınması İşleminin Değerlendirilmesi
Bildirimin konusu BNPP ve DB’nin BADB’de sahip olduğu toplam %60 oranındaki
hissenin, bankanın %39.99 oranındaki hissesine sahip Akbank tarafından
devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.
Söz konusu işlem, BADB'nin kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle, 1997/1 100
sayılı Tebliğ'in birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlendiği 2. maddesinin (b)
bendinde, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal
varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine
yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi”
olarak tanımlanan bir devralmadır.
Öte yandan, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesi gereğince “Bu Tebliğ’in 2.
maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşme ve
devralmayı gerçekleştirren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde
ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde 110
veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası (yirmibeş
milyon Yeni Türk Lirası)'nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları
zorunludur”. Başvuru konusu işleme taraf teşebbüslerin pazar payları toplamı
%(…..) olup, %25 oranındaki eşiğin altında kalmaktadır. Ancak, Akbank'ın
(……………) YTL olan cirosu dikkate alındığında, devralınanın cirosuna
bakılmaksızın eşiğin aşıldığı anlaşılmıştır.
Ancak, bildirime konu sektörü düzenleyen 4389 sayılı Kanun’un 18. maddesinin
birinci fıkrası, “Türkiye’de faaliyette bulunan bankalardan birinin diğer bir veya
birkaç banka ile birleşmesi veya borç, alacak ve mevduatını Türkiye’de faaliyette 120
bulunan diğer bir Bankaya devretmesi, Kurulun iznine bağlıdır.
Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme ve devirlerinde 6762 sayılı Türk
Ticaret Kanunu ile devir ve birleşmeye konu bankaların toplam aktiflerinin sektör
içindeki paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun’un 7, 10 ve 11. maddeleri hükümleri uygulanmaz.”
şeklinde düzenlenmiştir.
Bildirime konu işlemde, tüm bankalar içinde taraflarının aktif büyüklükleri toplamı
%11-12’ler seviyesinde kaldığından, anılan işlemin, 4389 sayılı Kanun’un 18. 130
maddesi gereğince Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekli bir işlem olmadığı
kanaatine varılmıştır.
H.2.1. BADF’nin Kontrolünün El Değiştirmesinin Değerlendirilmesi
05-12/144-51
4
Devralma işlemi sonrasında BADB’nin %99.98 oranında hissedar olduğu
BADF’nin kontrolü, dolaylı olarak Akbank’a geçecektir. Bu nedenle finansal
kiralama pazarının da devir işleminden etkilenmesi söz konusudur.
Esasen, toplam aktiflerinin sektör içindeki payları %20’yi geçmeyen bankaların 140
birleşme ya da devrinde Rekabet Kurulu iznine gerek olmamakla birlikte; bu
işlemler sonucunda, bankaların aktifleri içinde yer alan, bankacılık sektörü
dışındaki bağlı ortaklık ve iştiraklerde de bir devralmanın gerçekleşmesi ve 1997/1
sayılı Tebliğ’deki eşiklerin aşılması halinde, söz konusu işlem Rekabet Kurulu’nun
iznine tabidir.
Bu çerçevede, bildirimi yapılan devir neticesinde BADF'nin kontrolünün Akbank'ın
eline geçmesi, mezkur Tebliğ’in "Birleşme veya Devralma Sayılan Haller" başlıklı
2. maddesinin (b) bendi uyarınca, Tebliğ kapsamında bir devralma işlemidir.
150
Öte yandan, BADF'nin 2004 yılı cirosu (………………) YTL, finansal kiralama
pazarındaki tahmini pazar payı ise yaklaşık % (….)'tür. Dosya mevcudu bilgilere
göre Akbank’ın ya da onunla ekonomik birlik içinde bulunan bir başka teşebbüsün,
anılan ilgili ürün pazarında faaliyeti bulunmadığından, cirosu ve pazar payı da
yoktur. Buna göre, Tebliğ'in 4. maddesinde düzenlenen ciro eşiği aşıldığından
devralmanın Kurulun iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.
4054 sayılı Kanun’un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesinde yer alan
“Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim
durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü veya bir 160
kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasında rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün
ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü
veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisini veren
araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı
ve yasaktır” ifadeleri hangi birleşme ya da devralmaların yasaklandığına ilişkin
temel kriterleri tayin etmektedir.
Bildirimi yapılan işlemde, devralanın Türkiye finansal hizmetler ilgili pazarında
faaliyeti bulunmadığından, pazarın yapısında değişiklik olmayacağı; bunun 170
sonucunda rekabet şartlarını etkileyebilecek değişimlerin ortaya çıkmayacağı
kanaatine varılmıştır.
I- SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1) BNP-AK-Dresdner Bank A.Ş.'nin %60 oranında hissesinin Akbank T.A.Ş.
tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında
Kanun kapsamında bir işlem olmadığına OYÇOKLUĞU ile; 180
05-12/144-51
5
2) Söz konusu devrin sonucu olarak, BNP-AK-Dresdner Bank A.Ş. aktifleri
arasında yer alan BNP-AK-Dresdner Finansal Kiralama A.Ş.'nin kontrolünün
Akbank T.A.Ş.'ye devredilmesi işlemine, 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesi
çerçevesinde izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile;
karar verilmiştir.
05-12/144-51
6
KARŞI OY GEREKÇESİ
(03.03.2005 tarihli ve 05-12/144-51 sayılı Kurul Kararı)
Banka ortakları arasındaki pay devirlerinin 4389 sayılı Bankalar
Kanunu’nun 18 inci maddesine dayanılarak, 4054 sayılı Kanun’un 7 nci
maddesi kapsamı dışında kaldığına ve devir işleminin izne tabi olmadığına
ilişkin çoğunluk görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz:
4054 sayılı Kanun’un birleşme ve devralmaları düzenleyen 7 nci
maddesine ve buna istinaden çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerine göre
banka ortakları arasındaki pay devirleri de bir devralma işlemi olup,
düzenlemede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde Rekabet Kurulunun
izin işlemine tabi bulunmaktadır.
4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 4672 sayılı Kanun’la değişik ve
“Bankaların devir, birleşme ve tasfiyesi”ni düzenleyen 18 inci maddesinin 1
inci fıkrasında; “Bankaların bu Kanun hükümlerine göre birleşme ve devirlerinde
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile devir ve birleşmeye konu bankaların toplam
aktiflerinin sektör içindeki paylarının yüzde yirmiyi geçmemesi kaydıyla 4054
sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7, 10 ve 11 inci maddeleri
hükümleri uygulanmaz. Birleşme ve devirlere ilişkin esas ve usuller Kurul Kararı
ile çıkarılacak bir yönetmelik ile belirlenir. Birleşme ve devir işleminin
kesinleşmesini müteakip, devredilen bankanın bütün hak ve borçları ile
mevduatı devralan bankaya geçer ve devredilen bankanın tüzel kişiliği sona
ererek Ticaret Sicilinden silinir.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükümle yasa koyucu, bankaların birleşme ve devirlerinin (Kastedilen
Türk Ticaret Kanunu ve Bankalar Kanunu anlamında birleşme ve devralma
olup, pay devirleri 4054 sayılı Kanun’da öngörülen devirler değildir.) bankaların
kendilerine has özellikleri nedeniyle bazı hükümlerden muaf tutulmasını veya
bazı şartlarla bazı hükümlerin uygulanmamasını sağlama amacını gütmüştür.
Hükümet gerekçesinde bunun açıkça ifade edildiği görülmektedir.
18 inci maddenin öngörmüş olduğu Yönetmelik Bankacılık Düzenleme ve
Denetleme Kurulu (BDDK) tarafından 27.06.2001 tarihinde yayınlanarak
yürürlüğe konulmuştur. Yönetmeliğin 5 inci maddesinde teknik kavramlar olan
”Birleşme” ve “Devralma” Türk Ticaret Kanunu’na paralel bir şekilde
tanımlanmış ve her iki türde de “Tüzel kişiliklerin sona erdirilmesi” suretiyle devir
kastedilmiştir.
Bankalar Kanunu’nun ilgili hükümleri ve buna dayalı yönetmeliğin açık
tanımları çerçevesinde, % 20 aktif koşulunun gerçekleşmemesi halinde,
bankaların birleşme ve devirlerinde 4054 sayılı Kanun ve ilgili Tebliğ hükümleri
uygulanmayacaktır. Bankalar Kanunu’nun 18 inci maddesi hükmü gayet açık ve
tanımları tereddütsüz olup, banka ortaklarının pay devirlerini kapsamadığı
05-12/144-51
7
ortadadır. Bu hüküm, istisnai nitelikte bir hüküm olup, “istisnaların yorum yoluyla
genişletilemeyeceği” evrensel hukuk kuralı bağlamında, kapsamına pay
devirlerinin alınması mümkün değildir. Pay devirlerini de, 18 inci madde
öngörmediği halde, 4054 sayılı yasa kapsamı dışında düşünmek, yasa
koyucunun 4672 sayılı Kanun’u kabul ederken güttüğü, “Bankaların birleşme ve
devralmasını kolaylaştırmak suretiyle bankacılık sektörünün güçlü ve sağlıklı bir
yapıya kavuşturulması” amacıyla da bağdaşmaz.
Gözden uzak tutulmaması gereken bir diğer husus da, Türk Ticaret
Kanunu, Bankalar Kanunu ve buna bağlı Yönetmelikte öngörülen “Birleşme ve
Devralma” kavramları ile 4054 sayılı Kanun kapsamındaki “Devralma”
kavramının örtüşmemesidir. Bankalar Kanunu’nda muafiyet tanıyan istisnai
hüküm, ancak o kanunun ve yönetmeliğin öngördüğü tanımlarla yorumlanabilir
veya ele alınabilir.
Amacı ve ifade ediliş biçimi çok açık olan yasa hükümlerinde, üstelik bir
başka hükümde muafiyet düzenlenmesi halinde, uygulanmaması öngörülen
düzenlemelerden hareketle veya ona bağlı bir amaçsal yoruma gitmenin
hukukun genel ilkelerine uygun düşmeyeceği tartışmasızdır. Rekabet hukuku
açısından “Olması gereken” bir husus şeklinde ele alınan konuların, istisnai
hükümlerin ancak yasa değişikliği suretiyle genişletilmesi gerekirken, zorlama
yorumla sağlanmaya çalışılması doğru değildir.
Öte yandan, banka pay devirleri ve Bankalar Kanunu’nun 18 inci
maddesinin uygulanması, Rekabet Kurulunun ilk defa ele aldığı bir konu
değildir. Kurul daha önceki benzer devralmalarda, banka ortaklarının pay
devirlerini 4054 sayılı Kanun kapsamında ve şartları oluşmuş ise izin
kapsamında kabul etmiştir. Bununla ilgili son örnek; 13.06.2002 tarihli ve 02-
38/419-177 sayılı Kurul Kararıdır. Kurulun bugüne kadar ki karar ve
uygulamasından, karar değişikliğine yol açacak yeni bir bilgi, bulgu ve mevzuat
değişikliği olmaksızın, ayrık davranarak farklı sonuçlara varılmasını, emsal
karar sistemi, uygulamayı objektif yönlendirme, benzer olaylarda Kurulun
yaklaşımının bilinmesi, rekabet hukukunun doğru ve ilkeli oluşturulması
açısından da uygun bulmamaktayız.
R. Müfit SONBAY Murat GENCER Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ
Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Rıfkı ÜNAL M. Sıraç ASLAN
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy