Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-2-22 (İlk İnceleme)
Karar Sayısı : 05-24/281-76
Karar Tarihi : 14.4.2005
A.TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,
Prof. Dr. Zühtü Aytaç, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖR : Ali DEMİRÖZ
C. ŞİKAYET EDEN : Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.
Abdi İpekçi Caddesi No:75 20
80200 Maçka – İstanbul
Temsilcisi: Dr. Metin Kanmaz
R.D.M. Rekabet Danışmanlık Ltd. Şti.
Bağdat Cad. No.187/8 Selamiçeşme
34730 Kadıköy- İstanbul
D. HAKKINDA
İNCELEME YAPILAN : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.
Turkcell Plaza Meşrutiyet Cad. No:153
Tepebaşı - İstanbul 30
E. DOSYA KONUSU : Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin kapsama
alanı ile ilgili yaptığı yoğun reklamlar yoluyla Avea İletişim Hizmetleri
A.Ş.’nin pazara girişini engellediği, faaliyetlerini zorlaştırdığı ve
dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası.
F. İDDİALARIN ÖZETİ : Avea İletişim Hizmetleri A.Ş. (Avea)’nin şikayet
dilekçesinde;
“Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell) yaklaşık 4 aydır “Orada,
burada, her yerde Turkcell” sloganıyla fixboard, megalights, raket, otobüs 40
durakları ve otobüsler üzerinde ve ayrıca “Sınırdan geçen Turkcell Tırları”
ile hemen hemen tüm televizyon kanallarında Ulusal Dolaşım anlaşması
yapmaması nedeniyle gerçekleştirdiği rekabet ihlalinin kendisine verdiği
göreceli üstünlüğün reklamını yaparak Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin
(AVEA) pazara girişini engellemekte ve faaliyetlerini zorlaştırmakta ve
böylece 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (RKHK) 6.
maddesini ihlal etmektedir.”
denilerek, bu iddiaya yönelik olarak;
05-24/281-76
2
- Rekabet Kurulu’nun 9.6.2003 tarih ve 03.40/432-186 sayılı Ulusal
Dolaşım Kararı’yla GSM operatörleri Turkcell ve Telsim’in ulusal 50
dolaşım anlaşması yapmayarak rakiplerinin pazara girmesine engel
olduklarını ve 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiklerini tespit ettiğinden
bahisle, söz konusu Karar’da rekabetin yeniden tesisinin öngörülmüş
olmasına rağmen Turkcell’in bunu gerçekleştirmediği aksine Karar
konusu rekabet ihlalinin kendisine verdiği üstünlüğün yoğun reklamını
yaptığı ve bu reklamların Avea’nın pazara girişine engel olma amaç ve
etkisini taşıdığı,
- Avea’nın hala pazara giriş sürecinde olduğu, (Ulusal Dolaşım
Kararı’nda yapılan tespitlere de atıfta bulunularak) bu süreçte pazara
girişin yeni müşteri edinebilme ile mümkün olacağı, müşteri 60
edinebilmenin ana şartlarından birisinin yerleşik operatörler
seviyesinde kapsama alanına sahip olunması olduğu,
- Ancak İş-Tim/Aycell birleşmesinden sonra bile ortaya çıkan yeni
operatör olan Avea’nın Turkcell seviyesinde kapsamaya sahip
olmadığı, Turkcell seviyesinde kapsamaya sahip olması için (…..) baz
istasyonuna sahip olunması gerektiği ancak Avea’nın baz istasyonu
sayısının (…..) olduğu ve Turkcell’in kapsama seviyesinin sadece
%(…)’ünü gerçekleştirmiş durumda olduğu,
- Avea’nın yeterli seviyede kapsama alanına sahip olmamasının yeni
müşteri edinebilmek için Avea’nın katlandığı maliyetleri artırdığı, 70
dolayısıyla önemli bir giriş engeli oluşturduğu,
- İlk bakışta rekabetçi üstünlüğün tanıtılması olarak görülebilecek şikayet
konusu yoğun reklam kampanyası yoluyla Turkcell’in, Avea’nın yeterli
kapsama alanına sahip olmadığını ima ederek yeni müşteri edinmesini
ve pazara girişini engellemeyi ve faaliyetlerini zorlaştırmayı amaçladığı,
- Şikayet konusu yoğun reklamların yapılmasından sonra, Avea’nın yeni
abone sayısında azalma meydana geldiği ve mevcut abonelerden bir
kısmının Avea’yı bıraktığı, bunun sonucunda 2004’te toplam (……)
olan toplam abone sayısının Aralık 2004’te (………)’e gerilediği,
dolayısıyla reklamların Avea’nın pazara girmesinin engellenmesi ve 80
faaliyetlerinin zorlaştırılması amacının yanında etkisinin de görüldüğü,
- Şikayetin reklamların içeriğine yönelik olmadığı, pazara girişi
engellemeye ve rakip teşebbüsün faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik
reklam eyleminin şikayet edildiği, Rekabet Kurulu’nun Puis/Tabgis ve
Benkar kararlarında reklam ve basın açıklamaları yoluyla
gerçekleştirilen uygulamaları rekabet ihlali olarak tespit ettiğinden
bahisle söz konusu reklam eyleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği
ileri sürülmüş ve
90
- Turkcell’in şikayet konusu eyleminin 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi,
- Şikayet konusu reklam eyleminin, Avea’ya verdiği zararların ciddi ve
telafi olunamayacak özellikler taşıması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un
9. maddesi çerçevesinde geçici olarak durdurulması
talep edilmiştir.
05-24/281-76
3
G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 18.2.2005 tarih ve 1079 sayı ile
intikal eden şikayet üzerine incelemelere başlanmış; 2813 sayılı Telsiz 100
Kanunu’nun 7. maddesi gereğince, 25.2.2005 tarih ve 545 sayılı yazı ile
Telekomünikasyon Kurumu’nun şikayet ile ilgili görüşü istenmiştir. Ancak, söz
konusu görüş isteme yazısına ilişkin olarak Telekomünikasyon Kurumu’ndan
herhangi bir cevap gelmemiş, dolayısıyla şikayetle ilgili olarak
Telekomünikasyon Kurumu görüşü alınamamıştır.
Yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 6.4.2005 tarih, 2005-2-22/İİ-05-AD
sayılı İlk İnceleme Raporu, 11.4.2005 tarih, REK.0.06.00.00/43 sayılı Başkanlık
önergesi ile 05-24 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
H. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; dosya konusu başvuru hakkında 110
önaraştırma yapılmasına ya da soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı
ifade edilmiştir.
I. YAPILAN İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
Avea tarafından Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell)’nin reklam
faaliyetleri yoluyla 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğine yönelik olarak yapılan ve
yukarıda özetlenen şikayetin değerlendirilmesi için öncelikle, söz konusu
şikayet dilekçesinde zaman zaman atıfta bulunulması ve Kurul’un tespitlerine
yer verilmesi nedeniyle, Rekabet Kurulu’nun 9.6.2004 tarih ve 03-40/432-186 120
sayılı Ulusal Dolaşım (Roaming) Kararı’na aşağıda kısaca yer verilmiştir.
I.1.Ulusal Dolaşım Kararı
Söz konusu Karar’ın alınmasına neden olan gelişmeler, Türkiye’de GSM
hizmetleri pazarında faaliyet gösteren iki şirkete (Turkcell ve Telsim) ek olarak
GSM 1800 lisansı için yapılan ihalenin sonucunda 27.10.2000 tarihinde İŞ-
TIM Telekomünikasyon Hizmetleri A.Ş. (İş-Tim) ve 11.1.2001 tarihinde de
AYCELL Haberleşme ve Pazarlama Hizmetleri A.Ş. (Aycell) ile imtiyaz
sözleşmeleri imzalanmasıyla başlamıştır. 130
Söz konusu sözleşmelerle her iki işletmecinin 2 yıl içinde nüfusu 10.000’den
fazla olan yerleşim birimlerinin %50’sini, 5 yıl içinde ise %90’ını kapsama
alanına almaları zorunlu tutulmuştur.
İmtiyaz sözleşmeleri sonucunda faaliyete ve altyapı yatırımlarına başlayan bu
iki işletmeciden İş-Tim, 406 sayılı Kanun’un 4502 sayılı Kanun ile değişik 10.
maddesi ile getirilen roaming yükümlülüğü çerçevesinde yerleşik
işletmecilerden roaming talebinde bulunmuş ancak telekomünikasyon
mevzuatı çerçevesinde Telekomünikasyon Kurumu tarafından yapılan 140
düzenlemeler uygulamaya konulamamıştır. Bu süreçte İş-Tim tarafından 4054
sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu’na konuyla ilgili
şikayette bulunulmuştur. Yapılan soruşturma sonucunda Rekabet Kurulu
9.6.2003 tarihinde aldığı Karar’da;
- Turkcell ve Telsim'in GSM telekomünikasyon altyapı hizmetleri pazarında
birlikte hakim durumda bulundukları,
05-24/281-76
4
- Turkcell ve Telsim’e ait altyapıların GSM hizmetleri piyasasında faaliyet
gösteren teşebbüslerin piyasaya girişleri aşamasında “zorunlu unsur”
niteliğinde olduğu,
- Turkcel ve Telsim’in sahip oldukları GSM altyapısından, İş-Tim'in ulusal 150
dolaşım yoluyla yararlanma talebini reddettikleri ve dolayısıyla 4054 sayılı
Kanun'un 6. maddesini ihlal ettikleri
sonucuna ulaşarak, Turkcell ve Telsim’i idari para cezasına hükmetmiş ve
Telekomünikasyon Kurumu’nun belirleyeceği şartlar çerçevesinde ihlale son
verilmesini istemiştir.
Rekabet Kurulu’nun anılan Kararı’na ilişkin temyiz süreci devam etmektedir.
Bu arada, Aycell ve İş-Tim’in 19.2.2004 tarihinde Avea çatısı altında
birleştikleri de belirtilmelidir.
160
Bu noktada GSM hizmetleri pazarında yaşanan gelişmeler ve yukarıda
özetlenen Ulusal Dolaşım Kararı göz önünde bulundurularak, şikayet konusu
iddialar 4054 sayılı Kanun kapsamında aşağıda değerlendirilmiştir.
I.2.Şikayet Konusu Yoğun Reklam Faaliyetinin 4054 Sayılı Kanun’un 6.
Maddesi Çerçevesinde Değerlendirilmesi
İddiaların özeti bölümünde açıklandığı gibi, Avea, Turkcell’in yukarıda
değinilen Ulusal Dolaşım Kararı’nda da tespit edilen rekabet ihlalini ortaya
çıkaran roaming yapmama eylemi ve söz konusu ihlali devam ettirmesi 170
yoluyla sahip olduğu avantajı kullandığını, Avea’nın yeterli kapsama alanına
sahip olmadığını ima eden reklamlar yoluyla GSM hizmetleri pazarına girişi
engelleme ve zorlaştırmayı amaçladığını ve bu eylemin 4054 sayılı Kanun’un
6. maddesini ihlal ettiğini iddia etmektedir.
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde bir ihlalin gerçekleşmesi için
öncelikle ilgili pazarda bulunan bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim
durumda olması gerekmektedir. Anlaşma yapmayı reddetme eyleminin söz
konusu olduğu Ulusal Dolaşım Kararı’nda GSM altyapı hizmetleri ve GSM
hizmetleri olmak üzere iki ayrı pazar tanımlamıştır. Bir başka ifadeyle, ilgili 180
dosya konusu ihlal iddiası nedeniyle, hiçbir ticari faaliyetin gerçekleşmediği
GSM hizmetlerinin sunulması için gerekli olan GSM altyapısı potansiyel bir
pazar olarak ele alınmış ve GSM altyapısına sahip iki teşebbüsün bu pazarda
birlikte hakim durumda oldukları kabul edilmiştir.
Ulusal Dolaşım Kararı’nda anlaşma yapmayı reddetme açısından iki ayrı
pazar belirlenmiş olmakla birlikte, bu dosya konusu iddiaların
değerlendirilmesi açısından, Ulusal Dolaşım Kararı’nda benimsenen iki ayrı
pazar tanımına gerek bulunmamakta, GSM hizmetleri pazarının bir bütün
olarak ele alınması gerekmektedir. 190
İlgili ürün pazarında Turkcell güçlü bir konumda bulunmaktadır. Rekabet
Kurulu önceki bazı kararlarında Turkcell’in ilgili pazarda hakim durumda
bulunduğuna karar vermiştir.1 Ancak, aşağıda açıklanacağı üzere şikayet
1 Örn. 20.7.2001 tarih ve 01-35/347-95 sayılı Karar.
05-24/281-76
5
konusu eylemin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi anlamında bir kötüye
kullanma olmadığından, bu dosya çerçevesinde Turkcell’in ilgili pazarda
halihazırda hakim durumda olup olmadığının analizine gerek görülmemiştir.
Bilindiği gibi, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlali için bir hakim durumun
yanı sıra kötüye kullanma eyleminin varlığı gerekmektedir. 4054 sayılı 200
Kanun’da “kötüye kullanma” kavramının tanımı bulunmamakla birlikte, ilgili
maddenin ikinci fıkrasında kötüye kullanma halleri tüketici olmayan bir şekilde
sayılmıştır.
Bu çerçevede, hakim durumda olan bir teşebbüsün hangi davranışlarının
kötüye kullanma olduğunun değerlendirilmesi için “kötüye kullanma”
kavramının irdelenmesi gerekmektedir. Mehaz mevzuat olan AB rekabet
hukuku uygulamalarında benimsenen kötüye kullanma tanımına göre, mal ve
hizmet ticaretinde teşebbüslerin performansına dayanan normal rekabet
dışındaki değişik yöntemlere başvurmak yoluyla pazardaki mevcut rekabet 210
seviyesinin korunmasını ve geliştirilmesini engelleyecek nitelikteki
uygulamalar 82. madde kapsamında bulunmaktadır. Bu tanımdan hareketle,
bir davranışın kötüye kullanma olup olmadığının değerlendirilmesinde, hakim
durumda olan teşebbüslerin eylemlerinin ilgili teşebbüslerin
performanslarından kaynaklanan normal bir rekabet mi yoksa piyasadaki
rekabet seviyesini azaltmaya dönük bir davranış mı olduğuna karar
verilmelidir. Bir başka ifadeyle, hakim durumda olan teşebbüslere getirilen
özel yükümlülükler (hakim durumunu kötüye kullanmama) ile bu teşebbüslerin
normal rekabetçi davranışları arasına bir çizgi çekilmelidir.
220
Bu kapsamda konuya reklam faaliyetleri açısından bakıldığında, hakim
durumda olan bir teşebbüsün yaptığı reklamların pazara girişi engellemeye
ya da pazara girmekte olan rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik
dışlayıcı eylemler olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ele
alınmalıdır.
Rekabet hukuku doktrininde, özellikle ABD’de, “stratejik eylemlerle girişi
caydırma (strategic entry deterrence)” ya da “rakiplerin maliyetlerini yükseltme
(raising rivals’ costs)” kavramları çerçevesinde aşırı ya da yıkıcı reklam, aşırı
kapasite yatırımı, aşırı ürün farklılaştırması ve yıkıcı ürün inovasyonu gibi 230
rekabete aykırı davranışların ortaya çıkabileceği belirtilse de, bu konuda
özellikle AB’de spesifik bir uygulama bulunmamaktadır.2 Ayrıca bu tür
uygulamaların normal rekabetçi davranışlar mı yoksa kötüye kullanma mı
olduğunun ayrımının çok zor olduğu da kabul edilmektedir.3
Bu açıklamalar ışığında, Turkcell tarafından yapılan reklamların Avea’nın
şikayetinde iddia edildiği üzere 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal
edecek nitelikte bir kötüye kullanma eylemi mi yoksa normal rekabetçi bir
uygulama mı olduğu değerlendirilmelidir.
240
2 Bkz, JONES, A. and Sufrin, B., EC Competition Law, OUP, 2001, shf:426 ve HOVENKAMP,
H., Federal Antitrust Policy The Law of Competition and Its Practice, Second Edition , 1999,
shf:314-317.
3 JONES, A. and Sufrin, B., Supra n.3, shf:426.
05-24/281-76
6
Bilindiği gibi, Turkcell (Telsim gibi) bu pazara erken girmenin verdiği avantajla
altyapısını ve dolayısıyla kapsama alanını genişletmiştir. Şikayet konusu
reklamlarda, Turkcell’in tüm Türkiye’yi kapsama alanına aldığı belirtilerek söz
konusu üstünlüğe vurgu yapılmaktadır. Bunun yanı sıra aynı reklamlarda,
Turkcell’in uluslararası dolaşım anlaşmaları yoluyla dünyanın birçok
bölgesinde abonelerine hizmet verdiği de ifade edilmektedir. Ayrıca Turkcell’in
bir çok değişik hizmetinin tanıtıldığı reklamlar sürekli olarak değişik
mecralarda yayınlanmaktadır.
Öncelikle belirtilmelidir ki, Avea’nın şikayetinde atıfta bulunulan ve GSM 250
hizmetleri piyasasında pazara giriş için kapsama alanının önemine ilişkin
Ulusal Dolaşım Kararı’ndaki tespitler soruşturulan dönemin koşulları göz
önüne alınarak yapılmıştır. Günümüze gelindiğinde, Avea’yı oluşturan iki
işletmecinin imtiyaz sözleşmelerini imzalamalarının üzerinden 4 yıldan fazla
bir sürenin geçtiği görülmektedir. Buna ek olarak, 2004 yılı başında
gerçekleşen birleşme ile pazara girmeye çalışan bu iki işletmeci birleşmiş ve
bu birleşme sonucunda yapılacak saha kaydırmalarıyla kapsama alanı
sorununun aşılacağı ifade edilmiştir.4 Ayrıca, şikayet dilekçesinde yer alan
bilgilerden, Avea’nın yaklaşık (……) aboneye sahip olduğu, pazara girişin
önemli bir aşamasını kaydettiği gözlenmekte ve bir düşüş trendi olmakla 260
birlikte yeni abone kazanmaya devam ettiği (2004 yılının son dört ayında
ortalama (……..) yeni abone) görülmektedir. Bu açıdan Avea’nın pazara giriş
aşamasında olup olmadığı tartışmalı bir hale gelmektedir. Bunun yanında,
imtiyaz sözleşmelerinde yer alan nüfusu 10.000’den fazla olan yerleşim
alanlarının %90’nın kapsanması yükümlülüğünün yerine getirilmesi için
Avea’ya verilen 5 yıllık sürenin dolmasına az bir süre kalmıştır.
Belirtilen bu nedenlerle, pazara girişin ilk yıllarında önemli olan kapsama alanı
sorununun halihazırda pazarda faaliyet göstermek için kritik olmaktan çıktığı,
şikayet edilen reklamlarda Turkcell’in yurtiçi ve dışında sahip olduğu kapsama 270
seviyesinden kaynaklanan üstünlüğünü tanıtmasının normal bir rekabet
yöntemi olduğu düşünülmektedir. Ayrıca daha önce değinildiği gibi, aşırı
reklam yoluyla hakim durumun kötüye kullanılması konusunda doktrinde ve
uygulamada örnek alınabilecek bir uygulama da bulunmamaktadır.
Bu çerçevede, şikayette yer verilen Rekabet Kurulu’nun Puis/Tabgis5 ve
Benkar6 kararları da bu anlamda örnek olabilecek nitelikte değildir.
Püis/Tabgis Kararı, Püis ve Tabgis’in akaryakıt istasyonlarının uyguladığı
kredi kartı komisyonlarına ve promosyonlara yönelik karar ve eylemleriyle
ilgilidir ve söz konusu olayda bu karar ve eylemler basın yoluyla kamuoyuna 280
ve üyelere duyurulmuştur. Bu nedenle, ihlal kararının verilmesinde karar ve
eylemlerle ilgili basın duyurularının rolü bulunmamaktadır. Benkar Kararı’nda
ise Benkar’ın kendisiyle münhasır çalışmayan işyerlerini reklamlarından
çıkarttığı yönünde ifadelere yer verilmiş ancak reklamlarla ilgili konular ihlale
karar verilmesinde temel bir unsur olarak yer almamıştır. Dolayısıyla şikayette
4 Aycell/İŞ-TİM,18.12.2003 tarih ve 03-81/970-399 sayılı Rekabet Kurulu Kararı.
5 18.09.2000 tarih ve 00-35/392-219 sayılı Karar.
6 15.8.2003 tarih ve 03-57/671-304 sayılı Karar.
05-24/281-76
7
iddia edildiğinin aksine, Rekabet Kurulu tarafından sadece reklam eyleminden
dolayı verilmiş bir ihlal kararı bulunmamaktadır.
Yapılan bu değerlendirmeler ışığında, ilgili piyasada Turkcell’in hakim
durumda olduğu kabul edilse bile, Turkcell tarafından yapılan reklamların 290
4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde kötüye kullanma olmadığı,
dolayısıyla Avea tarafından yapılan şikayet hakkında önaraştırma yapılmasına
ya da soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
J. SONUÇ
Düzenlenen rapora, toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre;
Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin kapsama alanı ile ilgili yaptığı yoğun
reklamlar yoluyla Avea İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin pazara girişini engellediği, 300
faaliyetlerini zorlaştırdığı ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini
ihlal ettiği iddiasına yönelik olarak önaraştırma yapılmasına veya soruşturma
başlatılmasına gerek bulunmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar
verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy