Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-1-28 (Devralma)
Karar Sayısı : 05-36/450-103
Karar Tarihi : 26.5.2005
10
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, M.Akif ERSİN
B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, M. Oğuzcan BÜLBÜL
C. BİLDİRİMDE 20
BULUNAN : - Novartis AG
D. TARAFLAR : - Novartis AG
Temsilcisi: Av. Şila MURATOĞLU
Beybi Giz Plaza Meydan Sok. No:28 K.14 34398
Maslak/İstanbul
- Novartis (Deutschland) GmbH
Oeflingerstrasse 44 79664 Wehr/ALMANYA
30
- Hexal AG
Industriestrasse 25 83607 Holzkirchen/ALMANYA
E.DOSYA KONUSU: Farmasötikler/ilaç sektöründe faaliyet gösteren
Novartis AG’nin münhasıran kontrol ettiği Novartis (Deutschland) GmbH
aracılığı ile yine aynı sektörde faaliyet gösteren Hexal AG şirketinin
hisselerinin tümünü devralması işlemine izin verilmesi talebi.
F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 22.3.2005 tarih, 1844 sayı ile giren
ve en son 5.5.2005 tarih, 2889 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim 40
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme
sonucunda düzenlenen 5.5.2005 tarih, 2005-1-28/Öİ-05-ECG sayılı Devralma
Ön İnceleme Raporu ile 23.5.2005 tarih ve 2005-1-28/BN-05-ECG sayılı Bilgi
Notu, 6.5.2005 tarih ve REK.0.05.00.00/85 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-36
sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirim konusu devralma
sonucunda ilgili pazarlarda hakim durum yaratılmayacağı veya mevcut bir 50
05-36/450-103
2
hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmayacağı, bu
nedenle işleme izin verilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Taraflar
H.1.1. Novartis AG (Novartis)
Merkezi İsviçre’de bulunan uluslararası bir şirketler grubu olan Novartis; sağlık 60
bakımı, hayvan sağlığı ve tüketici sağlığından oluşan üç ana alanda
araştırma, geliştirme, üretim ve pazarlama faaliyetlerinde bulunmaktadır. Grup
üç birime ayrılmıştır: Farmasötikler, Sandoz ve Tüketici Sağlığı. Farmasötikler
birimi, patentli ve patentli olmayan ilaçları kapsamakta olup Temel Sağlık
Birimi, Onkoloji, Transplantasyon, Oftalmik ve Olgun Ürünler olarak beş iş
birimine bölünmüştür. Tüketici Sağlığı bölümü Reçetesiz Ürünler (OTC),
Hayvan Sağlığı, Medikal Beslenme, İnfant ve Bebek, CIBA Vision
birimlerinden; Sandoz bölümü ise biyofarmasötikler ve enfeksiyon gidericiler
olarak iki iş biriminden oluşmaktadır.
70
Novartis Türkiye’de Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Ticaret
A.Ş. unvanlı iştiraki aracılığıyla faaliyet göstermektedir. Bu şirketin faaliyet
alanı beşeri ilaç, elektronik cihaz, kimyasal madde, boya ve tohum üretimi,
ithali, pazarlaması ve satışıdır.
H.1.2. Hexal AG (Hexal)
Hexal merkezi Almanya’da bulunan bir şirkettir. Jenerik ilaçların geliştirilmesi,
üretimi ve pazarlamasıyla iştigal eden Hexal, satışlarının çoğunu Avrupa
Birliği’nde özellikle de Almanya, Fransa ve Hollanda’da gerçekleştirmektedir. 80
Hexal Türkiye’de dört ayrı iştiraki ile faaliyet göstermektedir. Bunlardan İlsan
İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş. kimyevi, ispençiyari, tıbbi, biyolojik, baytari, zirai,
gıdai ve kozmetik ürünler ile bunların hammaddelerinin imalatı ve ticareti ile
iştigal etmektedir. Hexal’in diğer iştirakleri olan Milen İlaç Hammaddeleri ve
Sanayi ve Ticaret A.Ş., İltaş İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Koz İlaç Sanayi ve
Ticaret A.Ş. de aynı/benzer faaliyetlerde bulunmaktadır.
H.2. Devralma İşlemi
90
İşlemin doğrudan tarafı olan Novartis (Deutschland) GmbH’nin tek hissedarı
Novartis AG’dir. İşlemin diğer tarafı olan Hexal’in hisselerinin %100’ü
Strüngmann ailesinin kontrol ettiği A&T Holding GmbH & Co. KG’ye (A&T
Holding’e) aittir. Bildirim konusu işlem sonucunda Novartis, tüm hisselerine
sahip olacağı Hexal’i münhasıran kontrol edecektir.
H.3. İlgili Pazar
Tarafların Türkiye’deki bağlı işletmeleri eliyle yürüttüğü faaliyetler farmasötik
ürünler alanında örtüşmektedir. Bu ürünler, ATC sınıflandırmasına göre 100
05-36/450-103
3
gruplara ayrılmaktadır. Sınıflamanın birinci basamağı (ATC-1) en genel,
dördüncü basamağı (ATC-4) ise en ayrıntılı olanıdır. Rekabet hukuku
uygulamalarında genellikle, ATC-3 sınıflaması ilgili ürün pazarı
tanımlanmasında referans kabul edilmektedir.
Diğer yandan, bu sınıflama bağlayıcı olmayıp olay bazında daha dar veya
daha geniş pazar tanımlanabilir. Örneğin, farklı etken maddeli ilaçların aynı
ATC-3 sınıfında yer alabildiği ve rekabetin dar anlamda yalnızca aynı etken
maddeli ilaçlar arasında ortaya çıkabildiği gerçeği karşısında, özellikle
tarafların ürünlerinin aynı etken maddeyi içerdiği tespit edildiğinde, ATC-3 110
sınıfı başlığı altında birden fazla ilgili ürün pazarı tanımlanması söz konusu
olabilecektir. Ne var ki, tarafların ilgili ATC-3 sınıflarındaki ürünlerinde etken
madde bazında bir çakışma olmadığından (A12A hariç), işlem özelinde bu
sınıftan daha dar ilgili ürün pazarı tanımlanmamıştır.
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Türkiye’de taraflardan Novartis 74, Hexal ise 36 ATC-3 sınıfında faaliyette
bulunmaktadır. Tarafların faaliyetleri 19 ATC-3 sınıfında örtüşmekte olup
bunlardan 7’sinde tarafların pazar paylarının toplamı %25’lik eşiğin 120
üzerindedir. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarları olarak kabul edilen 7 gruba
ilişkin bilgiler şu şekildedir:
A12A Kalsiyum Ürünleri: Bu sınıfta, osteoporoz veya kalsiyum eksikliği için
geliştirilmiş, tümü kalsiyum etken maddeli ve çoğu diğer etken maddelerle
içeriği zenginleştirilmiş ürünler yer almaktadır. Novartis ürünleri Calcium,
Calcium C, Calcium D Sandoz; Hexal ürünleri ise Kalsifluor, Nat. Kalsiyum
Vit-D’dir.
Öte yandan, Calcium D Sandoz (Novartis) ve Nat. Kalsiyum Vit-D (Hexal) aynı 130
etken maddeleri (Calcium ve Colecalciferol) içermekle birlikte, tüm olası pazar
tanımları altında rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusu
olmayacağından, bu başvuru özelinde A12A sınıfının alt pazarlara bölünüp
bölünmeyeceği tartışılmamıştır.
D4A Topikal Antiprüritikler: Bu gruptaki ürünler kaşıntı ve böcek sokması
gibi durumlarda semptomatik tedavide kullanılmaktadır. Novartis ve Hexal’in
ilgili ürünleri sırasıyla Dimetindene etken maddeli Fenistil ve Pheniramine
etken maddeli Avil’dir.
140
N4A Anti-Parkinson İlaçları: Bunlar parkinson hastalığının tedavisinde
kullanılmaktadır. Novartis’in ilgili ürünleri Comtan ve Parlodel (sırasıyla
Entacapone ve Bromocriptine etken maddeli) iken, Hexal’in ilgili ürünü
Selegline etken maddeli Parlodel’dir.
N5B Hipnotik/Sedatifler: Uykusuzluk ilaçlarının yer aldığı bu sınıfta,
Novartis’in ürünü Bellergal1 ve Hexal’in ürünü Passiflora’dır. Bellegral Atropa
1 Bellegral 5.4.2005 tarihinde piyasadan çekilmiştir.
05-36/450-103
4
Belladona, Ergotamine ve Phenobarbital; Passiflora ise Passiflora Incarnata
etken maddelidir.
150
R5A Soğuk Algınlığı Preparatları: Bu grupta nezle, grip vs. için kullanılan
ürünler yer almaktadır. Soğuk algınlığı preparatlarının çoğu, semptomatik
tedaviye yönelik olarak birçok molekül veya bileşimi kombinasyon halinde
içermektedir. Taraflardan Novartis’in bu sınıftaki ürünü Theraflu; Hexal’in
ürünleri ise Peditus, Wintus, Vermidon Cold, Vermidon Hot’dır. Tarafların
ürünleri, bu sınıftaki diğer ürünler gibi Paracetamol etken maddesi içermekte
ve fakat diğer etken maddeler itibarıyla rakip ürünlerden farklılaşmaktadır.
R5D Antitussifler: Bu sınıf, sade antitussifler ile efedrin ve antihistaminiklerle
olan kombinasyonlar halindeki antitussifleri kapsamaktadır. R5D başlığı 160
altında Novartis ürünü Butamirate etken maddeli Sinecod, Hexal ürünü ise
Oxolamine etken maddeli Kalamin’dir.
V6B Protein Takviye Ürünleri: Bu sınıftaki ürünler protein eksikliğini
gidermek için kullanılmaktadır. Novartis’in ilgili ürünü Isosource Protein,
Hexal’in ürünleri ise Aminess N ve Aminess’tir. V6B sınıfındaki ürünler
çoğunlukla birden fazla etken madde içermekte olup tarafların ürünlerinde bu
anlamda bir çakışma söz konusu değildir.
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar 170
İlaç pazarında, sağlayıcı firmaların ürünleri ecza depoları kanalıyla ülkenin her
noktasındaki eczanelere ulaşmaktadır. Yine firmalar doğrudan ya da depolar
aracılığıyla, Türkiye’de birçok hastane ihalesine katılmaktadır. Fiyatların
Sağlık Bakanlığı’nca kontrol edildiği gerçeği karşısında, fiyatların bölgeden
bölgeye değişmediği ortaya çıkmaktadır. Alım koşulları yalnızca depo veya
ihaleci ünitenin alım gücüne ve pazarlık koşullarına bağlı olarak
farklılaşabilmektedir. Bu çerçevede, bölgesel seviyede pazar tanımlamayı
gerektirecek koşulların işbu olay bazında var olmadığı anlaşılmış ve ilgili
coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları içindeki alan olarak belirlenmiştir. 180
H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme
Bildirime konu işlem ile, Novartis Hexal’in tüm hisselerine dolaylı olarak sahip
olacaktır. Bunun sonucunda Türkiye pazarları etkilenecek ve Hexal’in bağlı
işletmeleri (İlsan İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Milen İlaç Hammaddeleri ve
Sanayi ve Ticaret A.Ş., İltaş İlaç Sanayi ve Ticaret A.Ş., Koz İlaç Sanayi ve
Ticaret A.Ş.) Novartis tarafından kontrol edilecektir. Bu nedenle, söz konusu
işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi kapsamında bir devralmadır.
190
05-36/450-103
5
Tarafların ilgili ürün pazarlarındaki payları aşağıdaki tabloda gösterilmiştir.
Tablo 1- İlgili ürün pazarlarında tarafların ve rakiplerinin payları2 200
ATC 3 Sınıfı A12A D4A N4A N5B R5A R5D V6B
Firma 2003 Yılı Pazar Payı (%)
Novartis (……) (……) (……) (……) (……) (……) (…..)
Hexal (……) (……) (……) (……) (……) (……) (…..)
Taraflar Toplam (……) (……) (……) (……) (……) (……) (…..)
1. Rakip (……) (……) (……) (……) (……) (……) (…..)
2. Rakip (……) (……) (……) (……) (……) (……) (…..)
3. Rakip (……) (……) (……) (……) (……) (……) (…..)
Tabloda görüldüğü üzere, birden fazla ilgili ürün pazarında tarafların
paylarının toplamı %25’ten yüksektir. Dolayısıyla 1997/1 sayılı Tebliğ'in 4.
maddesinde belirlenen %25’lik pazar payı eşiğinin aşılmış olması nedeniyle,
işlem izne tabi bir devralmadır.
Diğer yandan, 2003 yılı satış değerlerine göre; özellikle A12A3 ve N5B
sınıflarında tarafların pay toplamlarının (sırasıyla %(…..) ve %(…..)) yüksekliği
dikkat çekmektedir. D4A, N4A ve V6B sınıflarında ise, bu değerler (….)-(….)
aralığında oynamaktadır. Ancak düşük paylı tarafın bu toplamlara olan katkısı, 210
D4A ve N5B’de sırasıyla %(…..) ve %(…..) iken, diğer sınıflarda %(…)’in
altındadır. Pazar payı toplamlarına ve bu toplama olan katkılara bakıldığında,
yüksek değerlere ulaşılan sınıflarda düşük paylı tarafın katkısının göz ardı
edilebilecek seviyelerde olduğu ve yalnızca N5B sınıfının daha yakından
incelenmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır.
N5B sınıfında, Novartis’in pazar payı %(…..) ve Hexal’in pazar payı ise
%(…...)’dir. Ancak Novartis’in bu sınıftaki tek ürünü olan Bellegral’in 5.4.2005
tarihi itibarıyla piyasadan çekildiği ve imal edilmeyeceği ifade edilmiş, bununla
ilgili belge gönderilmiştir. N5B sınıfında tarafların pay toplamının yüksek 220
olduğu ve buna düşük paylı Novartis’in katkısının önemli düzeyde olduğu
düşünülebilecek olsa da, anılan firmanın ilgili ürününü piyasadan çekmesiyle
olası bir rekabetçi endişe bertaraf edilmiştir. Dolayısıyla, işlem sonucunda
anılan ilgili ürün pazarında rekabetin önemli ölçüde azaltılmayacağı kanaatine
varılmıştır.
2 Tarafların yedi ilgili ürün pazarındaki en büyük üçer rakibi şunlardır: A12A – Roche, Abdi
İbrahim ve Nobel; D4A – Abdi İbrahim, Toprak ve Menarini; N4A – Roche, Lilly ve Abbott;
N5B – Pfizer, Bayer ve Hakay; R5A - Nobel, Bilim ve Roche; R5D – Abdi İbrahim, Santa
Farma ve Roche; V6B – Fresenius, Numico ve Abbott.
3 Novartis’in 2003 yılında %(….) olan pazar payı 2004 yılında %(….)’ye düşmüştür. İlgili
pazarda 2004 yılı değerlerine göre, %(…..)’lik payı ile Roche ve %(….)’lik payı ile Basel iki
büyük rakiptir. Bunların yanında Abdi İbrahim, Nobel ve Biofarma firmalarının pazar payları
Hexal’in payından yüksektir. O halde, bildirime konu devralma sonunda Novartis’in pazardaki
ağırlığının önemsiz düzeyde artacağı ve pazar payının 2004 yılında önemli ölçüde düştüğü,
alternatif temin kaynaklarının var olduğu ve birleşmiş teşebbüsün yüksek pazar paylı iki
rakibinin bulunduğu dikkate alındığında; işlemin ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde
azaltılması sonucunu doğurmayacağı ortaya çıkmaktadır.
05-36/450-103
6
H.5. Rekabet Yasağının Değerlendirilmesi 230
Bildirime konu işlemin düzenlendiği anlaşmanın “Gizlilik ve Rekabetin
Olmaması” başlıklı 11. bölümünde, “... Satıcılardan her biri ayrıca taahhüt
etmelidir ki ... Kapanış Tarihinden sonra beş yıllık bir sürenin sona ermesine
kadar, tüm dünya çapındaki jenerik işine ilişkin olarak ve özellikle Kapanış
Tarihi itibariyle Hexal Şirketlerinin (Satıcılar) etkin olduğu iş alanlarında,
geçmişte veya mevcut durumda Hexal Şirketleri tarafından jenerik işinde imal
edilen, pazarlanan veya satılan ürünlerle ve verilen hizmetlerle aynı türde
veya bunlarla rekabet halinde olabilecek diğer ürünleri ve hizmetleri doğrudan
veya dolaylı olarak geliştirmeyecek, imal etmeyecek, pazarlamayacak veya 240
satmayacaktır ...” şeklindeki düzenlemeyle satıcıya beş yıllık rekabet yasağı
getirilmiştir. 11. madde de ayrıca; yine beş yıl süre ile satıcı tarafından, gizli
bilginin ifşa edilmemesi ve kullanılmaması, Hexal Grubu şirketlerinin
çalışanlarının istihdam edilmemesi öngörülmüştür.
Yoğunlaşma işlemleriyle birlikte getirilen düzenlemelerin yan sınırlama
sayılabilmesi için; bunların işlemle doğrudan ilgili, işlemin yürütülebilmesi için
gerekli, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Devralmalarda
satıcıya rekabet yasağı getirilmesindeki amaç ise, maddi varlıklar ile satıcının
geliştirdiği ticari itibar ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların tüm 250
değerleriyle alıcıya geçmesinin sağlanmasıdır. Bunun için, alıcının müşteri
tabanı oluşturabileceği ve satıcıdan devraldığı know-how’dan tam anlamıyla
yararlanabileceği ölçüde ve sürede satıcının rekabetçi davranışlarından
korunması gerekebilmektedir. Bu itibarla, rekabet etmeme düzenlemesinin
işlemin istenen sonucu doğurmasına katkıda bulunduğu kabul edilmektedir.
Kural olarak ticari itibar ve know-how bağlamında müşteri bağımlılığı transferi
söz konusu olduğunda 3 yıllık, yalnızca ticari itibar el değiştireceğinde ise 2
yıllık rekabet yasağı uygun bulunmaktadır. Ne var ki, bu süreler bağlayıcı
değildir ve daha uzun süreli kısıtlamalar olay bazında değerlendirilerek yan
sınırlama sayılabilmektedir. 260
Başvuru konusu işlem sonucunda, Hexal’in Türkiye’de faaliyet gösteren 4
iştirakinin kontrolü el değiştirirken, bunların ticari itibarı ve know-how’ı
Novartis’e geçecektir. Bu çerçevede, anlaşmada getirilen rekabet yasağı,
işlemle doğrudan ilgili ve Novartis’in patentle korunmayan jenerik üretimine
ilişkin olarak Hexal’den devraldığı know-how’dan tam anlamıyla
faydalanabilmesi için gerekli bulunmuştur. Bu nedenle, global çapta
gerçekleştirilen ve Türkiye pazarına etkisi olan bu devralmayla ilgili olarak
getirilen 5 yıllık rekabet etmeme hükmünün süre ve kapsam yönünden makul
olduğu, bu nedenle yan sınırlama sayılması gerektiği sonucuna varılmıştır. 270
Bunun yanında, rekabet yasağı ile eş etkili olduğu düşünülebilecek gizli
bilginin kullanılmaması ve devredilen işletmelerin çalışanlarının istihdam
edilmemesi de aynı şekilde değerlendirilerek yan sınırlama olarak kabul
edilmiştir.
05-36/450-103
7
I. SONUÇ 280
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu
işlemin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve
Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, bununla birlikte
işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve
böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran
bir işlem olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
290
04-11/99-23
8
KARŞI OY GEREKÇESİ
(26.05.2005 tarihli ve 05-36/450-103 sayılı Kurul Kararı)
Kararda, farmasötikler/ilaç sektöründe faaliyet gösteren Novartis
AG’nin kontrol ettiği Novartis GmbH aracılığı ile yine aynı sektörde faaliyet
gösteren Hexal AG hisselerinin tümünü devralması işlemine, 1997/1 sayılı
Tebliğ kapsamında izne tabi olmakla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 7 nci
maddesi anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu
güçlendiren ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması
sonucunu doğuran bir işlem olmadığı gerekçesiyle koşulsuz izin verilmiştir.
Devralma nedeniyle gündeme gelen ilgili ürün pazarlarından A12A
sınıfında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun doğmayacağı
görüşünü bizler de paylaşmaktayız. Çünkü, adı geçen pazarda Hexal’ın payı
çok düşük olup, Novartis’in pazar payının önemli ölçüde düştüğü ve devralma
sonrasında pazardaki ağırlığın hissedilir ölçekte değişmeyeceği, alternatif
temin kaynaklarının mevcut olduğu, devralan teşebbüsün yüksek pazar
payına sahip iki rakibin izlediği çok açık bir şekilde tespit edilmektedir.
Sorun N5B sınıfı olarak adlandırılan ürün pazarında yaşanmaktadır ve
rekabetin önemli ölçüde azaltılması söz konusudur:
4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesine ve buna dayalı olarak çıkarılan
1997/1 sayılı Tebliğ’in 6 ncı maddesine göre; Bir hakim durum yaratan veya
mevcut bir hakim durumu güçlendiren ve bunun sonucunda ülkede veya bir
bölümünde etkin rekabeti önemli ölçüde engelleyen birleşme veya
devralmaların Kanun’a aykırı olduğu kabul edilir ve bunlara izin verilmez.
Kurul, bildirilen birleşme veya devralmaya, gerekli gördüğü diğer tedbirlerin
alınması ve bazı yükümlülüklere uyulması koşuluyla izin verebilir.
- Hakim durum veya rekabetin önemli ölçüde azaltılması analizinde,
öncelikle (tek başına yeterli olmamakla birlikte) ele alınacak husus,
devralan ve devralınanların mevcut ve oluşacak toplam pazar
paylarıdır. Hexal ve Novartis’in 2004 yılı toplam pazar payı
%(……)’dır (Bkz. Ön İnceleme Raporuna Ek 23.05.2005 tarihli Bilgi
Notu S.5). Novartis’in, bu pazardaki tek ürünü olan Bellegral adlı
ilacı piyasadan çektiği kabul edildiğinde (ki bu ürünün 2004 yılı
pazar payı %(……)’tür), Hexal + Novartis birleşmesi sonucu pazar
payı %(…….) boyutuna ulaşacaktır ve bu oldukça yüksek bir pazar
payıdır. Nitekim ön inceleme raporunda da; “… yalnızca N5B
sınıfının daha yakından incelenmesi gerektiği ortaya çıkmaktadır”
(S.8) ve “N5B sınıfında tarafların pay toplamının yüksek olduğu ve
buna düşük paylı Novartis’in katkısının önemli düzeyde olduğu
düşünülebilecek olsa da, anılan firmanın ilgili ürünü piyasadan
çekmesiyle olası bir endişe bertaraf edilmiştir” (S.9) denilerek bu
pazar payının önemi vurgulanmaktadır. Pazar payı hakim durum
04-11/99-23
9
analizinde dayanılacak tek unsur olmamakla birlikte, aşağıda
değineceğimiz üzere, diğer önemli unsur veya ölçeklerle birlikte
olduğunda, rekabetin önemli ölçüde azaltılmasına yol açabilecektir
ki, bu devralmada benzer sonuçlar doğmaktadır.
- Novartis’in üretmekte olduğu aynı pazardaki diğer ilacı olan
“Bellegral”i piyasadan çektiğini bildirmesi, rekabetin azalmayacağı
sonucuna gerekçe gösterilmektedir:
Her şeyden önce bu “piyasadan çekme” işleminin hukuki statüsü
açık ve belirli değildir. Rekabet hukuku bağlamında ne anlama
geldiği veya geleceği tartışmaya açıktır. Patent hakkının satılıp
satılmadığı, lisans hakkının verilip verilmediği, tekrar üretime geçilip
geçilmeyeceği vb. yönde sorular açıkta kalmaktadır. Bu ilacın
05.04.2005 tarihinde piyasadan çekildiğinin Sağlık Bakanlığına
bildirildiği ifade edilmektedir. İlacın tekrar üretimine başlanıp,
piyasaya sürülmesi devralma kararında hiç bir koşul öngörülmediği
için Rekabet Kuruluna bildirilmeyecek, Rekabet Kurulunca bu
gelişmeler izlenmeyecek, böyle bir durumda “rekabetin önemli
ölçüde azaltılması” tespiti yapılmamış olacaktır. Rekabet
Otoritesinin açıkça bu riski önemsememesi anlaşılamamaktadır.
- Hakim durum analizinde dikkate alınması gereken diğer önemli
husus, ilgili pazarda giriş engelinin bulunup bulunmamasıdır. N5B
ürün pazarında, hatta genelde ilaç pazarında giriş engellerinin
bulunduğu tereddütsüz ifade edilebilir. Önemli miktarda yatırım
gerekliliği, ar-ge çalışmaları, lisans, izin prosedürü, tanıtım süreci,
marka bilinirliği, pazarlama stratejileri, giriş engelinin bulunduğunu
kanıtlayacak belli başlı unsurlardandır. Çok yüksek pazar payının
yanı sıra giriş engelinin de bulunduğu bir piyasada devralmanın
rekabeti önemli ölçüde azaltmayacağını savunmanın güçlüğü
ortadadır.
- Öte yandan ilgili ürün pazarında devralma sonrası, rakip firmaların
pazar payları çok düşük olduğu ve önemli bir rakip bulunmadığı için,
kayda değer bir rekabetçi baskıdan da bahsetmek mümkün
olmayacaktır (En yakın takipçi firma Pfizer’in payı %(…); diğerlerinin
%(…), %(…) ve %(…)’den oluşmaktadır).
- İlaç sektöründe fiyatların Sağlık Bakanlığı tarafından belirlendiği, bir
başka ifadeyle fiyat regülasyonu bulunduğu ve jenerik ilaçlarda
fiyatların düşük seyredeceği şeklindeki olası savunmalar yukarıda
sıraladığımız gerekçeleri ve sonuçları değiştirecek nitelikte olamaz.
Hal böyle iken, Kurul devralma işlemine koşulsuz izin vermiştir. En
azından Novartis’in aynı türden bir ilacı piyasaya sürmemesi, 2-3 yıl içinde
aynı türden başka ilaçları devralmaması veya üretimden çektiği ilacın patentini
devretmesi veya kısa dönemde tekrar üretime alıp piyasaya sürmemesi
koşulları Kurulun izin kararında öngörülmeliydi.
04-11/99-23
10
Nihayet satıcıya getirilen 5 yıllık rekabet yasağı da Kurul
uygulamalarında yerleşik 2 ve 3 yıllık sürelerden ayrışmakta olup, bu yan
sınırlamadaki farklı davranışın objektif gerekçeleri de ortaya konulamamıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy