Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-129 (Özelleştirme Nihai Bildirim)
Karar Sayısı : 05-41/578-146
Karar Tarihi : 28.6.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Mustafa PARLAK 10
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,
Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B.RAPORTÖRLER : Mehmet YANIK, Bekir KOCABAŞ
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü
D. TARAFLAR : - Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü 20
Konya Yolu Üzeri Etiler/ANKARA
- TAV Tepe Akfen Vie Yatırım Yapım ve İşletme A.Ş.
Atatürk Hava Limanı Dış Hatlar Terminal
34419 Yeşilköy /İSTANBUL
E.DOSYA KONUSU: Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü
(DHMİ)'nün mülkiyetinde bulunan İstanbul Atatürk Hava Limanı (AHL) İç
ve Dış Hat Terminali, katlı otopark ile Genel Havacılık Terminali işletim
haklarının 15,5 yıllığına TAV Yatırım, Yapım ve İşletme A.Ş. (TAV)’ye 30
özelleştirme yoluyla devredilmesi işlemine izin verilmesi talebi.
F.DOSYA EVRELERİ: Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü
(DHMİ) tarafından gönderilen ve 9.6.2005 tarih ve 3960 sayı ile Rekabet
Kurumu kayıtlarına giren yazıda, İstanbul Atatürk Hava Limanı (AHL) İç ve Dış
Hat Terminali, katlı otopark ile Genel Havacılık Terminali işletim haklarının
devri ile ilgili işlemin niteliği ve konunun aciliyeti hakkında bilgi verilmiştir. Söz
konusu yazıya istinaden, bahsekonu devir işleminin, 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun ve ilgili Rekabet Kurulu Tebliğleri bağlamındaki
hukuki durumunu özetleyen 9.6.2005 tarih ve 2135 sayılı yazı, DHMİ’ye 40
gönderilmiştir.
Kurum kayıtlarına 15.6.2005 tarih ve 4085 sayı ile giren DHMİ'nin izin
başvurusu üzerine, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 1998/5 sayılı Tebliğ
ile değişik 1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik
Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumu'na yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin
Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ"in ilgili
hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 24.6.2005 tarih
05-41/578-146
2
ve 2005-4-129/ÖN-05-M.Y. sayılı Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu,
24.6.2005 tarih ve REK.0.08.00.00-120/178 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-50
41 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; bildirimi yapılan devir
işleminin, 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1998/4 sayılı Tebliğ'in 5. maddesi
kapsamında hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurumu’na izin için
bildirilmesi zorunlu olan bir özelleştirme işlemi olduğu; ancak işlem
neticesinde rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu doğuracak bir hakim
durum yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi söz
konusu olmadığından, devir işlemine izin verilmesinin yerinde olacağı
ifadelerine yer verilmiştir. 60
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. Devir İşlemi
Bildirimin konusu, AHL Dış ve İç Hatlar Terminal Binası, Katlı Otopark ile
Genel Havacılık Terminali’nin işletme haklarının 3.7.2005 tarihinden itibaren
15,5 yıllık kira (işletme) dönemi içerisinde, DHMİ’nin gözetim ve denetimi
altında, tesisin kesintisiz, aksaksız, uluslararası norm ve standartlarda
işletilmesi şartıyla, ihalede en yüksek teklifi veren TAV Yatırım, Yapım ve 70
İşletme A.Ş (TAV)'ın ihale şartnamesine göre kurduğu ve %98 oranında
hisselerine sahip olduğu TAV Havalimanları Terminal İşletmeciliği A.Ş
(TAVHTİ)’ye devri işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.
Devre konu tesis, DHMİ tarafından, 3996 sayılı "Bazı Yatırım ve Hizmetlerin
Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun"
kapsamında, 1997 yılında TAV'a yaptırılmış ve yapımın 22 ayda
tamamlanmasını takiben 10.1.2000 tarihinden 2.7.2005 tarihine kadar aynı
şirketin işletimine verilmiştir. Bu sürenin dolmasını takiben, düzenlenen
ihalede en iyi teklifi vererek işletme haklarını devralmaya yine aynı 80
teşebbüsün hak kazandığı bildirilmektedir. İşletme haklarını devralacak
teşebbüs, aynı şirketin sahibi olduğu bir bağlı şirkettir. Devrin yeni şirkete
yapılması, 3996 sayılı Kanun’dan ve ihale şartnamesinden kaynaklanan bir
zorunluluktur. Söz konusu kanun hükümlerine göre, herhangi bir kamu hizmeti
imtiyazında, hizmeti yürütecek teşebbüs, sadece bu hizmetin yürütülmesi için
kurulmuş olma niteliklerini taşıması gerekmektedir.
Yapılan sözleşmede, AHL'nin terminal işletmeciliği için gerekli her türlü
elektrik, elektronik, elektro-güvenlik, mekanik sistem ve teçhizatlarla
donatılmış, tefriş edilmiş, 264.000 m2 toplam alanlı, 23 adet yolcu köprülü, 90
yıllık 20.000.000 dış hat yolcu kapasiteli, içerisinde toplam 224 adet bilet
kontrol kontuarı, 74 adet pasaport kontuarı, 9.000-10.000 bagaj/saat
kapasiteli otomatik bagaj elleçleme sistemi, 10 adet bagaj alım konveyörü, 5
adet bilet kontrol bankolu 1 adet iç hat bilet kontrol konveyörü, 14 adet
gümrük muayene bankosu, toplam 5322 m2 gümrüksüz alanı ve 85 odalı
günlük konaklama oteli bulunan Dış Hatlar Terminal Binası; 62.500 m2
toplam alanlı, 9 adet yolcu köprülü, yıllık 7,5 milyon iç hat yolcu kapasiteli,
içerisinde toplam 108 adet bilet kontrol kontuarı, 7 adet bagaj alım konveyörü
05-41/578-146
3
bulunan İç Hatlar Terminal Binası; toplam 179.000 m2 kapalı alanlı, 7.076
araç kapasiteli Katlı Otoparkı ve Kontrollü E Kapısı Genel Havacılık 100
Terminali’nin -yolcu güvenlik cihazları ile tefrişinin temin edilerek- 3.7.2005
tarihi saat 00.01’den itibaren 15,5 yıl süre ile kiralanması, kiralama (işletme)
dönemi içerisinde tesislerin uluslararası norm ve standartlarda işletilmesi,
bakım, periyodik bakım ve onarımlarının yapılması, ve kiralama dönemi
sonunda, sözleşme konusu tesisin ve tesisin tüm sistem ve cihazları ile
demirbaş malzemelerinin bakımlı ve kullanılabilir durumda mal sahibi
İdareye devri ve sözleşmede yer alan tüm hükümlerin eksiksiz olarak ve
sözleşmede belirlenmiş sürelere bağlı kalınarak yürütülmesi
kararlaştırılmıştır.
110
H.2. İhale Süreci
İhale, 5335 Sayılı Kanun'un 33. maddesine tabi olarak yapılmıştır. İhale
ilanına 29.5.2005 tarihi itibarıyla çıkılmış; son teklif verme tarihi olarak
10.6.2005 tarihi belirlenmiştir. Anılan tarihte ihale Kamuoyuna açık olarak
yapılmış ve 11.6.2005 tarihinde mezkur Kanun uyarınca yetkilendirilen DHMİ
Yönetim Kurulu, ihale kararını onaylamıştır. Söz konusu işe ait Kira
Sözleşmesi, TAVTHİ ile 3.000.000.000 ABD Doları karşılığı 16.06.2005
tarihinde imzalanarak yürürlüğe girmiş ve 150.000.000 ABD Doları Kesin
Teminat ile 75.000.000 ABD Doları peşin kira bedeli olan aynı gün itibarıyla 120
teslim alınmıştır.
Devralan İşletme olan TAVTHİ, yolcu servis ücreti, yolcu köprüsü ve 400 Hz
gelirleri, her türlü kira-hasılat payı- yer tahsis- reklam gelirleri, kontuar gelirleri,
CIP (Commercial Important People) salonu gelirleri, otopark gelirleri, uçuş
bilgi-telefon-teleks-anons-diafon... vs gelirleri, film çekme gelirleri, emanet
odası gelirleri, bagaj taşıma gelirleri, muayene tedavi gelirleri, terminal
binasındaki kamu kurum ve kuruluşları dışındaki kişi ve kuruluşlara tahsis
edilen yerler için tahakkuk ettirilen ısıtma-havalandırma gelirleri ile bunlara
sağlanan elektrik ve su gelirlerini elde edecektir. DHMİ, devredilen bu 130
hizmetler dışında kalan meydan işletmeciliği ve diğer hizmetleri doğrudan
yürütmeye devam edecektir.
H.3. İLGİLİ PAZAR
H.3.1. İlgili Ürün Pazarı
Terminal işletmeciliği, terminalde faaliyet gösteren tüm kamu ve özel kurum,
kuruluşlarının, kişilerin, yolcu karşılayan ve uğurlayanların çalışmalarını
kolaylaştırmak ve terminalden yararlanmaları sırasında konforun sağlanması 140
(temizlik, hijyen, ısıtma, havalandırma, iklimlendirme, bina bakım ve onarımı,
her tür mekanik, elektrik, elektro-mekanik ve elektronik sistem ve cihazların
işletimi ve hizmette bulundurulması) ile yolcu ve tesis güvenliklerinin özel
güvenlik teşkilatı kurarak sağlanmasından oluşmaktadır.
Devre konu birimin faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı bir bütün
olarak "hava limanı terminal hizmetleri pazarı" olarak tespit edilmiştir.
05-41/578-146
4
H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar
150
Bildirime konu hava limanı hizmetlerinin İstanbul ilinde sunuluyor olması
sebebiyle, ilgili coğrafi pazar "İstanbul ili ve yakın çevresi" olarak tespit
edilmiştir.
H.4. YAPILAN TESPİTLER VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME
H.4.1. 4054 Sayılı Kanun ve 1998/4 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde
Değerlendirme
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi, birleşme ve devralmalara ilişkin olup söz 160
konusu maddenin birinci fıkrası ile, “bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim
durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik
olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet
piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak
şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir
teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya
da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması
hukuka aykırı ve yasak” kabul edilmiştir.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, “hangi tür birleşme ve devralmaların 170
hukukî geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’a bildirilerek izin alınması gerektiğini
Kurul’un, çıkaracağı tebliğlerle ilan edeceği” düzenlenmiştir. Bu bağlamda,
Kurulumuz, 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”i yayınlamıştır. Bu tebliğe göre,
teşebbüsler arası birleşmeler, devralmalar ya da ortak girişimler gerekli
nitelikleri taşımaları halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almak zorundadırlar.
Kamu mülkiyeti ve işletme imtiyazlarının özelleştirme yoluyla devir işlemlerinin
bir kısım hususlarda diğer devir işlemlerinden ayrılması sebebiyle Rekabet
Kurulu, bu tür işlemlere yönelik olarak 1998/4 sayılı Tebliğ'i yayınlamıştır. 180
Söz konusu Tebliğ’in 2. maddesinde, aynı maddede sayılan istisnai durumlar
hariç olmak üzere, “...bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve
araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü
değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya
hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devri”nin
Tebliğ hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir. Bu çerçevede, inceleme
konusu işlem, havalimanı terminal hizmetleri üretimine yönelik bir birimin 15,5
yıl için özel teşebbüse devrine ilişkin olduğundan Tebliğ kapsamında yer
almaktadır. 190
Aynı Tebliğ’in 3 üncü maddesi ile; “Tebliğ kapsamındaki özelleştirme yolu ile
devralma işlemlerinde; özelleştirilecek teşebbüs ya da mal veya hizmet
üretimine yönelik birimin ilgili ürün piyasasındaki pazar payının % 20’yi veya
cirosunun 20 trilyon Türk Lirasını aşması ya da bu eşikler aşılmasa bile
özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya fiili imtiyazlara sahip olması halinde,
ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön
bildirimde bulunularak ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar
05-41/578-146
5
doğuracağı, özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili
imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı hususlarının 200
değerlendirileceği ve bu konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas
olacak Rekabet Kurulu’nun görüşünün alınması” gerektiği düzenlenmiştir.
Özelleştirmeye konu olan AHL’nin 2004 yılı cirosunun ....YTL, pazar payının
ise yaklaşık %... olduğu dikkate alınınca, inceleme konusu işlemin ön bildirime
tabi olduğu anlaşılmaktadır.
Özelleştirme işlemlerinde bir kamu mülkiyeti veya işletme imtiyazı devrinin söz
konusu olması sebebiyle, bu tür işlemlerin, rekabet mevzuatı açısından
sorunsuz bir şekilde sonuçlanması, önem arz etmektedir. Bu amaçla Rekabet
Kurulu tarafından çıkarılan 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1998/4 sayılı 210
Tebliğ’de ön bildirim prosedürüne yer verilmek suretiyle, özelleştirmenin
başlangıç safhasından nihai izin aşamasına kadar devam eden süreçte,
özelleştirmeyi gerçekleştiren kurum ve kuruluşlarla, Rekabet Kurumu arasında
sıkı bir işbirliğinin kurulmasını öngörülmüş; böylece özelleştirme işlemlerinin
sağlıklı bir şekilde yürütülerek, 4054 sayılı Kanun açısından sorunsuz bir
şekilde sonuçlanması amaçlanmıştır. Ancak, DHMİ’ye bahse konu
özelleştirmeyi yürütme yetkisi veren 5335 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği
tarih ile, devir işleminin gerçekleşeceği tarih arasındaki sürenin çok kısa
olması ve buna ilaveten aynı süre içerisinde, işletme hakkını devralacak olan
teşebbüsün gerekli hazırlıkları yaparak mevcut işletme hakkının dolduğu tarih 220
itibarıyla faaliyete başlayacak olması, ihale sürecinin ivedilikle yürütülmesi
zorunluluğunu doğurmuş ve ihale öncesinde ön bildirimin yapılamamış
olmasına rağmen, DHMİ’nin 15.6.2005 tarih ve 4085 sayılı nihai izin
başvurusu, ilgili mevzuat kapsamında değerlendirmeye alınmıştır.
İnceleme konusu işlemin, 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olup
olmadığının tespit edilmesi için ise tarafların aynı Tebliğ’in 5. maddesi ile
getirilen eşikler karşısındaki durumunun incelenmesi gerekmektedir. Söz
konusu madde uyarınca, özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde,
taraflarının ilgili ürün piyasasındaki toplam pazar paylarının %25’i veya 230
cirolarının 25.000.000 YTL.'yi aşması halinde; işlemlerin hukuki geçerlilik
kazanabilmeleri için Rekabet Kurulu’ndan izin alınması zorunludur.
Bildirime taraf olan teşebbüslerden TAV’ın ve dolayısıyla devre konu AHL’nin
2004 yılı cirosu, ....YTL., pazar payı ise, yaklaşık % ....olup izin için belirlenen
eşiklerin aşıldığı görülmektedir.
H.4.2. Hakim Durum Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun'un "Birleşme veya Devralma" başlıklı 7. maddesinde, ilgili 240
ürün piyasasında hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun
daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılması
yasaklanmaktadır.
Dosya konusu AHL terminalleri ve otopark işletme haklarının devri işleminde,
bu hakları bağlı şirketi aracılığıyla devralan TAV'ın halen AHL'nin işletmecisi
olması nedeniyle devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden,
Kanun'un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir
05-41/578-146
6
hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine
varılmıştır. 250
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu
işlemin 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla
Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumu’na
Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve
Esaslar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, bununla birlikte
işlemin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi
anlamında hakim durum yaratan veya mevcut hakim durumu güçlendiren ve
böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran 260
bir işlem olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine İkinci
Başkan Tuncay SONGÖR, Kurul Üyesi Süreyya ÇAKIN’ın farklı gerekçeleri ve
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
(05-41/578-146)
7
(28.06.2005 tarihli 05-41/ 578-146 sayılı Kurul Kararı’na)
FARKLI GEREKÇE
Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 7 nci maddesi: “Bir ya da birden
fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da
güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir
mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu
doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin
diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir
kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları,
miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve
yasaktır. Hangi tür birleşme ve devralmaların hukukî geçerlilik kazanabilmesi
için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan
eder” şeklinde düzenlenmiştir.
Rekabet Kurulu’nca anılan kanun maddesine istinaden çıkartılan
1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik
Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin
Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” ve söz
konusu Tebliğin bir kısım maddelerini değiştiren 1998/5 sayılı Tebliğ ile de,
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB) ile diğer kamu kurum veya
kuruluşlarınca gerçekleştirilecek özelleştirme işlemlerine konu devir
işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için gerekli usul ve yöntemler
belirlenmiş olup, buna ilişkin istisnalara da ayrıca yer verilmiş
bulunulmaktadır.
Buna göre, 1998/4 sayılı Tebliğ’in “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi
gereğince; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve diğer kamu kurum yahut
kuruluşlarının, yasal vesayeti altında bulundurdukları bir teşebbüsün -işletme
hakkının devri de dahil olmak üzere- ortaklık paylarının ya da diğer hak ve
araçlarının tümünü veya bir kısmını teşebbüsün üzerindeki kontrolü
değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet
üretimine yönelik birimlerin özelleştirilme yolu ile devri işlemlerinin hukuki
geçerlilik kazanabilmesi Rekabet Kurulu’ndan görüş ve izin alınmasına bağlı
bulunmaktadır.
Anılan Tebliğ’in 3. maddesinin birinci cümlesi ile; “Bu Tebliğ
kapsamındaki özelleştirme yolu ile devralma işlemlerinde; özelleştirilecek
teşebbüs ya da mal veya hizmet üretimine yönelik birimin ilgili ürün
piyasasındaki pazar payının % 20’yi veya cirosunun 20 trilyon Türk Lirasını
aşması ya da bu eşikler aşılmasa bile özelleştirilecek teşebbüsün hukuki veya
fiili imtiyazlara sahip olması halinde, ihale şartlarının kamuoyuna
duyurulmasından önce, Rekabet Kurumuna ön bildirimde bulunularak, ilgili
pazarda böyle bir özelleştirmenin ne gibi sonuçlar doğuracağı, özelleştirilecek
teşebbüsün varsa sahip olduğu hukuki veya fiili imtiyazların özelleştirme
sonrası durumunun ne olacağı hususlarının değerlendirileceği ve bu
konularda ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak Rekabet Kurulu
Görüşünün alınması zorunludur” kuralı getirilmiştir.
(05-41/578-146)
8
Bildirime taraf olan teşebbüslerin yukarıdaki hükümde yeralan eşikler
karşısındaki durumu incelendiğinde, %20 pazar payı ve cirosunun 20 trilyon
Türk Lirasını aştığı görülmektedir.
Bu durumda ihale şartlarının kamuoyuna duyurulmadan önce, Rekabet
Kurumu’na ön bildirimde bulunularak, ilgili pazarda böyle bir özelleştirmenin
ne gibi sonuçlar doğuracağı, özelleştirilecek teşebbüsün varsa sahip olduğu
hukuki veya fiili imtiyazların özelleştirme sonrası durumunun ne olacağı
hususlarının değerlendirileceği ve bu konularda ihale şartları belgesinin
hazırlığına esas olacak “Rekabet Kurulu Görüşünün” alınması zorunludur.
Yukarıda açıklanan Rekabet Kurulu Görüşü oluşmadan önce,
Tebliğ’in 4. maddesine göre; önce ilgili mesleki daire görüşü oluşturulacak ve
bu mesleki daire görüşü Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na gönderilecektir.
Tebliğ’in 3. maddesinde belirtilen “Rekabet Kurulu Görüşü”, mesleki
daire görüşü ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın görüşü dikkate alınarak
oluşturulmalıdır.
Buraya kadar açıklanan usul kuralları 1998/4 sayılı Tebliğ ile yeralan
“ön bildirim” aşamasına aittir.
Dosya konusu işlemde bu “ön bildirim” aşaması atlanarak, “nihai
bildirim”de bulunulduğundan, usul kurallarına uyulmadığı anlaşılmaktadır.
Dosyanın tetkikinden, söz konusu işlem hakkında hakim durum
değerlendirilmesi yapılarak, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde
rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak yeni bir hakim
durum yaratılmasının ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz
konusu olmadığı sonucuna ulaşıldığı anlaşılmıştır. Diğer bir ifadeyle; dosya
konusu işlem hakkında ön bildirimde bulunulmuş olsaydı, o safhada yapılması
gereken inceleme ve irdelemenin yapılmış olduğu görülmektedir.
Bu nedenle, hernekadar usul kurallarına uyulmamışsada, bu durum
neticeye etkili bulunmadığından, kararın sonucuna katılıyoruz.
Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN
İkinci Başkan Kurul Üyesi
(05-41/578-146)
9
KARŞI OY GEREKÇESİ
(28.06.2005 tarihli ve 05-41/578-146 sayılı Kurul Kararı)
Rekabet Kurulunun 1998/4 sayılı Tebliğ hükümlerine göre
sonuçlandırılması gereken bu özelleştirme işleminde, rekabet ve ihale
şartlarının belirlenmesi anlamında önemli bir ön koşul olan “ön bildirim”
safhası ihmal edilerek, açıkça mevzuata aykırı davranılmış ve nihai karar
niteliğindeki Kurul Kararı hukuka aykırı olarak alınmıştır.
Şöyle ki; ihale şartları kamuoyuna duyurulmadan önce, Kurula ön
bildirimde bulunulması suretiyle, özelleştirmenin ilgili pazarda ne gibi sonuçlar
doğuracağı hususunun değerlendirileceği ve ihale şartlarının hazırlığına esas
oluşturacak Rekabet Kurulu görüşü alınmaksızın izin işlemi
sonuçlandırılmıştır. Dolayısıyla Kurul önceden ilgili pazardaki olasılıkları
değerlendirememiş, ihaleye katılacaklar hangi çekincelerin veya koşulların
gündemde olduğunu bilmeksizin ihaleye katılıp katılmama kararını almıştır.
1998/4 sayılı Tebliğ’de yer alan bu safhayı sıradan bir usul kuralı olarak
nitelendirmek doğru bir yaklaşım değildir. Tebliğ’de öngörülen düzenlemeler
bir sistem dahilinde ve rekabet düzeninin sağlanması anlamında ve bir bütün
halinde öngörülmüştür. Anlamsız ve sıradan bir bürokratik işlem olarak
düşünülürse, bu kuralların Kanun’un 7 nci maddesine dayanılarak niçin
getirilmiş olduğu ve düzenlemelerin gerekçeleri sorgulanmalıdır. Kurulun
kendi çıkarmış olduğu bir Tebliği, yine kendisinin niçin uygulamadığı gerekçeli
cevaplandırılmalıdır. Bugüne değin yapılan tüm ön bildirime tabi
özelleştirmelerde uygulanan bu kuralın adı geçen özelleştirmede niçin
uygulanmadığının hukuki bir gerekçesi ortaya konulamaz. “Atlanma”,
“unutulma” veya “gözden kaçma” şeklinde ifadelendirilen mazeretlerin
emredici hukuk kurallarının uygulanmasında hukuki geçerliliği yoktur. Kararın
gerekçesinde yer alan “5335 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi ile işletme
süresinin bitim tarihi arasındaki kısa süre” nin ise, ön bildirime gelinmemesiyle
hiçbir ilgisi bulunmamaktadır.
İhaleye çıkılması sırasındaki işlemlere ve Rekabet Kurumu ile yapılan
yazışmalara bakıldığında, gösterilen gerekçenin haklı olmadığı anlaşılacaktır.
Aslında Rekabet Kurumu tarafından ilgili kamu kurumuna bir yazı ile ön
bildirimin gerekliliği ve izin işlemi hatırlatılmıştır. 10.06.2005 tarihinde yapılan
ihaleden bir gün önce, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü ile
Rekabet Kurumu Başkanlığı arasında bir yazışma gerçekleştirilmiş olup,
Genel Müdürlüğün 09.06.2005 tarihli ve 2138-6912 sayılı yazılarına aynı gün
09.06.2005 tarihli ve 2135 (383) sayılı Rekabet Kurumu Başkanlığı yazısı ile
cevap verilmiştir. Bu yazının sonuç kısmında aynen; “devredilmesine yönelik
uygulamanın bir özelleştirme işlemi olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda
değinilen yasal düzenlemeler çerçevesinde, söz konusu özelleştirme
işleminin, ciro ve pazar payı itibariyle 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1998/4
sayılı Tebliğ kapsamında olduğu ve dolayısıyla ön bildirim ve izne tabi olduğu
düşünülmektedir. Konunun bu çerçevede değerlendirilmesini ve gereğini
bilgilerinize rica ederim” denilmektedir.
(05-41/578-146)
10
Ön bildirim işlemine ilişkin olarak değinilmesi gereken bir diğer husus,
ilgili genel müdürlüğe ön bildirim zorunluluğunu hatırlatan Kurumun (İdarenin)
24.06.2005 tarihli ve 120 sayılı “Özelleştirme Nihai Bildirim Raporu”nda hiçbir
şekilde ön bildirim zorunluluğuna veya bu safhanın eksikliğine
değinilmemesidir. Raporun gerek değerlendirmenin yapıldığı 10. ve 11.
sayfalarında, gerekse sonuç kısmında da bu husus yer almamaktadır. Bu
haliyle de rapor eksik düzenlenmiştir.
Mesleki Daire ve Kurul Görüşünü gerekli kılan ön bildirim safhasının
yerine getirilmemesinin, sonucu etkilemeyeceği görüşünü de, idari işlemin
temelini oluşturması nedeniyle paylaşmamız mümkün değildir.
Yukarıda sıralanan gerekçelerle alınan izin kararına katılmıyoruz.
Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL
Kurul Üyesi Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy