Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-3-82 (Özelleştirme)
Karar Sayısı : 05-48/684-185
Karar Tarihi : 21.7.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler :Tuncay SONGÖR, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin
KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,
Mehmet Akif ERSİN
B.RAPORTÖRLER: Şahin YAVUZ, Pelin ERDOĞAN,
Burak BÜYÜKKUŞOĞLU
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Özelleştirme İdaresi Başkanlığı 20
Ziya Gökalp Cad. No:80
Kurtuluş / Ankara
D. TARAFLAR : - Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.
Atatürk Bulvarı No:27 Unkapanı 34083 İstanbul
E. DOSYA KONUSU: Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri
A.Ş.’nin bağlantılı teşebbüsü TEKEL Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti
A.Ş. tarafından üretilen ve TEKEL Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş.
tarafından sunulan sigara ve tütün mamullerinin pazarlama ve dağıtım 30
hizmetlerinin özelleştirilmesi.
F. DOSYA EVRELERİ: Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri
A.Ş.’nin bağlantılı teşebbüsü TEKEL Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş.
tarafından üretilen ve halihazırda yine aynı kuruluşun bağlantılı teşebbüsü
TEKEL Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. tarafından sunulan sigara ve tütün
mamullerinin pazarlama ve dağıtım hizmetlerinin özelleştirilmesi ile ilgili
olarak, 1998/4 sayılı "Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik
Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin
Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Rekabet Kurulu 40
Tebliği"nin 4. maddesi uyarınca, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB)
17.6.2005 tarih, 4174 sayı ile önbildirimde bulunmuştur. Söz konusu ön
bildirim üzerine eksikliği tespit edilen bazı konulara ilişkin ek açıklama ÖİB’ye
gönderilen 1.7.2005 tarih ve 2498 sayılı yazı ile talep edilmiştir. İlgili İdare’den
gelen cevap Kurum kayıtlarına 6.7.2005 tarih ve 4635 sayı ile intikal etmiştir.
Bu çerçevede, söz konusu işleme dair bildirim üzerine hazırlanan 8.7.2005
tarih, 2005-3-82/BN-05-ŞYA sayılı Bilgi Notu’nu içeren 11.7.2005 tarih,
REK.0.07.00.00-140/137 sayılı Başkanlık önergesi ile 19.7.2005 tarih, 2005-3-
82/BN-05-ŞYA sayılı Bilgi Notu’nu içeren 19.7.2005 tarih, REK.0.07.00.00-50
05-48/684-185
2
140/190 sayılı Başkanlık önergesi 05-48 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek
karara bağlanmıştır.
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notları’nda; Tütün, Tütün
Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.’nin bağlı ortaklığı TEKEL Sigara
Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. tarafından üretilen sigara ve tütün
mamullerinin pazarlama ve dağıtım hizmetlerinin özelleştirilmesine ilişkin
bildirimin, devre konu bir teşebbüsün ya da mal veya hizmet üretimine yönelik
bir birimin söz konusu olmaması nedeniyle 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında
bir işlem olmadığı; yapılması planlanan işlemin dikey anlaşma niteliğinde 60
olması dolayısıyla ihale şartnamesi ve/veya sözleşme aşamasında 2002/2
sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” hükümlerinin dikkate
alınması ve bu çerçevede özelleştirmeye konu hizmetlerin TEKEL Sigara
Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. ile rekabet halindeki bir teşebbüse
gördürülmemesi gerektiği ifade edilmektedir.
H. HUKUKİ DEĞERLENDİRME
Özelleştirme İdaresi'nin bildirimine konu işlem, TEKEL Sigara Sanayi
İşletmeleri ve Ticareti A.Ş tarafından üretilerek Tekel Sigara Pazarlama ve 70
Dağıtım A.Ş. tarafından pazarlama ve dağıtımı yapılmakta olan sigara ve
tütün mamullerinin yurt içinde ve/veya yurt dışında nihai tüketicilere
ulaştırılması işidir.
Yasal dayanağını 4054 sayılı Kanun’un 7. ve 27 (f) maddesinden alan 1998/4
sayılı Tebliğ hükümlerine göre; bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer
hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü
değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet
üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devrinde, Tebliğ’de
öngörülen diğer kriterlerin1 de karşılanması durumunda Rekabet Kurulu izni 80
gerekmektedir. Bu noktada önem arz eden konu ortada bir devralmanın
mevcut olup olmadığıdır. Diğer bir açıdan, ilgili Tebliğ hükümlerinin
uygulanabilmesi için öncelikle bir teşebbüsün ya da mal veya hizmet üretimine
yönelik bir birimin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında devrinin
gerçekleştiriliyor olması gerekmektedir.
Bildirim konusu işlemle birlikte daha önce ayrı ayrı ihaleler yoluyla özel
teşebbüslere yaptırılan TEKEL ürünlerinin dağıtımı işinin bir bütün olarak ihale
edilmesi ve bu çerçevede hizmetin ihaleyi kazanan teşebbüsten alınması
öngörülmektedir. Yani ortada devre konu bir teşebbüs ya da mal veya hizmet
üretimine yönelik bir unsur (depo, araç, dağıtım sistemi vb.), değer ya da 90
imtiyaz bulunmamaktadır. Bir bakıma dikey bir anlaşma yapılması
planlanmaktadır. Bu durumda 4054 sayılı Kanun’un dikkate alınması gereken
ilgili maddesi 7. değil, 4. maddesi olmalıdır.
Bilindiği üzere 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği”
kapsamında olmak koşuluyla teşebbüslerin aralarında yapacakları dikey
anlaşmalar Kanun’un 4. maddesi yasaklamasından muaf tutulmaktadır. Dikey
1 Ciro, pazar payı ya da hukuki veya fiili imtiyaza ilişkin.
05-48/684-185
3
bir anlaşma niteliğini haiz bildirim konusu işlemin teşebbüsler arası olağan
dikey anlaşmalardan farkı taraflardan birinin Özelleştirme İdaresi olmasıdır.
Ancak bu durum, esas alınması gereken mevzuatın 1998/4 sayılı Tebliğ değil,
2002/2 sayılı Tebliğ olması gerekliliğini değiştirmemektedir. 100
Bu çerçevede özelleştirme yoluyla gerçekleşecek bir devralma
bulunmadığından 1998/4 sayılı Tebliğ’in öngördüğü ön bildirim ve izin
prosedürlerinin işletilmemesi gerekmektedir. Bu aşamada dikkate alınması
gereken düzenlemenin 2002/2 sayılı Tebliğ olması gerektiği noktasından
hareketle, hazırlanacak ihale şartnamesinin ve/veya sözleşme hükümlerinin
de 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun olması ve bu anlamda Tebliğin özellikle “rakip
teşebbüsler arasında yapılan dikey anlaşmalar, bu Tebliğ ile tanınan
muafiyetten yararlanamaz” hükmünün dikkate alınması ya da Tebliğ’in izin
verdiği sınırlamaları aşan hükümlerin söz konusu olması durumunda bireysel
muafiyet için başvuruda bulunulması gerekmektedir. 110
İ. SONUÇ
İlgili Başkanlık önergeleri ile eklerinin incelenmesi ve yapılan görüşmeler
sonucunda;
- Tütün, Tütün Mamulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri A.Ş.’nin bağlı ortaklığı
TEKEL Sigara Sanayi İşletmeleri ve Ticareti A.Ş. tarafından üretilen sigara ve
tütün mamullerinin pazarlama ve dağıtım hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin
işleme dair bildirimin, bir teşebbüsün ya da mal veya hizmet üretimine yönelik 120
bir birimin devre konu olmaması nedeniyle 1998/4 sayılı Tebliğ kapsamında
bir özelleştirme işlemi olmadığına;
- Yapılması planlanan işlemin dikey anlaşma niteliğinde olması dolayısıyla
ihale şartnamesi ve/veya sözleşme aşamasında 2002/2 sayılı “Dikey
Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” hükümlerinin dikkate alınması ve
bu çerçevede bildirime konu hizmetlerin TEKEL Sigara Sanayi İşletmeleri ve
Ticareti A.Ş. ile rekabet halindeki bir teşebbüse gördürülmemesi gerektiğine,
- Yukarıda yer verilen hususların Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’na 130
bildirilmesine,
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
05-48/684-185
2
05-48/684-185
3
Bu nedenle, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından
(21.07.2005 tarihli 05-48/684-185 sayılı Kurul Kararı’na)
KARŞI OY GEREKÇESİ
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 17.06.2005 tarih ve 8202 sayılı
yazısı ile;
“Özelleştirme programında bulunan Tütün, Tütün Mamülleri, Tuz
ve Alkol İşletmeleri A.Ş.’nin bağlı ortaklığı Sigara Sanayi İşletmeleri ve
Ticareti A.Ş. (TEKEL Sigara) tarafından üretimi, Sigara Pazarlama ve
Dağıtım A.Ş. tarafından ise pazarlama ve dağıtımı gerçekleştirilen sigara
ve tütün mamullerinin pazarlanması ve dağıtımına ilişkin hizmetlerin
4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde “satış” ve/veya “İşin
Gereğine Uygun Sair Hukuki Tasarruflar Yöntemi” ile özelleştirilmesine
ilişkin hazırlık çalışmaları tamamlanmak üzere olup, kısa süre içerisinde
ilana çıkılması planlanmaktadır.
Bu itibarla; “1998/4 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların
Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön
Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar
Hakkında Tebliğ”in 4üncü maddesi uyarınca TEKEL Sigara tarafından
üretilen sigara ve tütün mamullerinin pazarlama ve dağıtım hizmetlerinin
özelleştirilmesi ile ilgili ön bildirime ilişkin işlemlerin tesis edilerek
değerlendirme yapılması” talep edilmiştir.
Bu yazı ekinde bulunan Form-2 (1997/1 sayılı Tebliğ ekinde bulunan),
içeriği itibariyle incelendiğinde, soruların birçoğuna cevap verilmediği ve bu
nedenle yapılan işlemle ilgili ya hiç bilgi verilmediği ya da eksik bilgi verildiği
sonucu ortaya çıkmaktadır.
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’nın 17.06.2005 tarih ve 8202 sayılı
yazısının içeriğinde yeralan “sigara ve tütün mamüllerinin pazarlanması ve
dağıtımına ilişkin hizmetlerin 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde
“satış” ve/veya “İşin Gereğine Uygun Sair Hukuki Tasarruflar Yöntemi”
ile özelleştirilmesine ilişkin hazırlık çalışmalarının tamamlanmak üzere”
olduğu ifadelerinden henüz özelleştirme işleminin hazırlık safhasında olduğu
gibi bir kanaat ortaya çıkmakta fakat aynı yazısının ikinci paragrafında bu kez
özelleştirme ile ilgili ön bildirim için Rekabet Kurumu Başkanlığı’na
değerlendirme yapılmak üzere müracaat edildiği belirtilmektedir.
“Özelleştirmeye ilişkin hazırlık çalışmalarının tamamlanmak üzere
olduğu” ifadesi ile “özelleştirmeye ilişkin ön bildirimde” bulunmaya dair
yapılan müracaat birbiri ile aynı mahiyette olmayan, çelişki ortaya çıkaran ve
hatta yapılan işlemin mahiyetini tam olarak ortaya koymayan bir durum
yaratmaktadır.
Bu durumda işlemin mahiyetinin tam olarak ortaya çıkarılabilmesi için
Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’ndan daha açık ve ayrıntılı, varsa bilgi ve
belgelerin ekleri ile birlikte istenmesi gerekmekte olup, 01.07.2005 tarih ve
2498 sayılı yazı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı’ndan istenen bilgilerin
yukarıda değindiğim eksiklikleri gidermediği hususuda gayet açıktır.
05-48/684-185
4
gerçekleştirilmek istenen işlemin mahiyeti hakkında mevcut dosya kapsamı
karşısında açık bilgi bulunmadığından ve bu şekilde işlemin niteliğini
saptamanın mümkün olmadığı kanaatını taşıdığımdan, çoğunluk görüşüne
katılmıyorum.
Tuncay SONGÖR
I.I. İkinci Başkan
Full & Egal Universal Law Academy