Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-2-50 (Ortak Girişim)
Karar Sayısı : 05-55/831-224
Karar Tarihi : 8.9.2005
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
10
Başkan : Mustafa PARLAK
Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL,
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, Süreyya ÇAKIN
B. RAPORTÖRLER : A. Ogün SARI, Ekrem KALKAN, Şerife Demet KAYA
C. BİLDİRİMDE
BULUNAN :- Alfa Telecom Turkey Limited
Vekili: Av. Nilüfer ÇAKMAKLI
Eski Büyükdere Cad. Park Plaza No:22/11 Maslak, 20
34398, İstanbul
D. TARAFLAR :- Alfa Telecom Turkey Limited
Geneva Place Waterfront Drive P.O. Box 3469 Road
Town, Tortola İngiliz Virgin Adaları
- Çukurova Holding A.Ş.
Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza A Blok K:15 34330
Levent/İstanbul
E. DOSYA KONUSU : Alfa Telecom Turkey Limited’in, Çukurova Holding 30
A.Ş.’ye sağlayacağı kredi karşılığında ortak girişime dönüşecek olan Cukurova
Telecom Holding Ltd.’de ve işlemle birlikte Cukurova Telecom Holding Ltd.’in
bağlı teşebbüsleri olacak olan Turkcell Holding A.Ş, Turkcell İletişim Hizmetleri
A.Ş. Intercon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ve Cukurova Telecom
International Ltd.’de ortak kontrol hakları kazanması işlemine izin verilmesi
talebi.
F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 1.7.2005 tarih ve 4520 sayı ile giren
ve en son 1.9.2005 tarih ve 6132 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim
üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 40
sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 2.9.2005
tarih ve 2005-2-50/Öİ-05-AOS. sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu, 2.9.2005
tarih ve REK.0.06.00.00-120/106 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-55 sayılı Kurul
toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. Konuya ilişkin olarak 2813 sayılı Telsiz
Kanunu hükümleri gereği Telekomünikasyon Kurumu’nun görüşü 22.7.2005 tarih ve
2755 sayılı yazı ile talep edilmiştir. Telekomünikasyon Kurulu görüşü 26.8.2005 tarih
ve 6022 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.
05-55/831-224
2
50
G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;
- Bildirim konusu işlem sonucunda Alfa Telecom Turkey Limited’in (Alfa); Cukurova
Telecom Holdings Ltd.’nin ve işlemle birlikte bu teşebbüsün bağlı teşebbüsleri
olacak olan Turkcell Holding A.Ş., Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş., Intercon
Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ve Cukurova Telecom International Ltd.
adlı şirketlerin kontrol mekanizmalarında “ortak kontrol” tarafı olacağı,
- bu durumun, yukarıda anılan teşebbüslerin kontrol mekanizmalarında işlem
öncesindeki duruma göre değişiklik yaratacağı,
- bu sebeple söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğu,
- Alfa’nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içindeki şirketlerin Türkiye’de 60
faaliyetlerinin bulunmaması sebebiyle ilgili ürün pazarlarında hakim durum
yaratılarak veya mevcut hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde
sınırlandırılmasının söz konusu olmadığı,
- ancak, ortak girişimin süresini aşan “rekabet etmeme” ve gizlilik” sınırlamalarının
ortak girişim kurulması aşamasında işlem ile doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli
olmadığı ve bu hususların gelecekte farklı yapıda kontrol değişikliği olduğu
takdirde değerlendirilmesinin uygun olacağı, bu sebeple;
a. “Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet’in (Instrument)” 17.
maddesinde ve “Cukurova Telecom Holdings Limited Şirketi’nin
Sermayesine Hisseye Dönüştürülebilir Tahvil ve Hisse Senetleri Yoluyla 70
Katılım Sözleşmesi”nin (Subscription Agreement) 14. maddesinde yer
alan “gizlilik” sınırlamalarına ilişkin hükümlerin, ortak kontrol haklarının
devam ettiği süre ile sınırlı olması,
b. yukarıda anılan gizli bilgilerin kapsamının, ortak girişim şirketlerinin
işleri ile doğrudan ilgili olan teşebbüslere ait bilgiler ile sınırlı olması,
c. “Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet’in (Instrument)” 18.
maddesinde yer alan “rekabet etmeme” sınırlamasına ilişkin hükümlerin
ortak kontrol haklarının süresi ile sınırlı olması,
halinde sözleşmelerdeki “rekabet etmeme” ve gizlilik” hususlarının yan sınırlama
olarak kabul edilebileceği, 80
- dolasıyla işleme,
a. ana teşebbüslerin ortak girişimlerle ilgisi olmayan bağlı şirketlerine ait
bilgilerin “gizli bilgi” kapsamından çıkarılması,
b. ortak kontrol haklarının bitişini izleyen beş yıl için öngörülen “gizlilik”
sınırlamalarının sözleşmelerden çıkarılması,
c. ortak kontrol haklarının bitişini izleyen iki yıl için öngörülen “rekabet
etmeme” sınırlamalarının sözleşmeden çıkarılması
koşulları ile izin verilebileceği ifade edilmiştir.
05-55/831-224
3
90
H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Dosya kapsamındaki belgelerin incelenmesinden Alfa Telecom Turkey Limited’in
(Alfa) Çukurova Holding A.Ş’ye (Çukurova Holding) kredi sağlaması öncesinde
Cukurova Telecom Holding Ltd. (CTH) adlı teşebbüsün Çukurova Holding’in kontrolü
altında bulunduğu anlaşılmaktadır. Alfa’nın, sağlayacağı kredi karşılığında CTH’de
bazı ortak kontrol haklarına sahip olacağı tespit edilmiştir. Eş zamanlı olarak CTH’nin,
Turkcell Holding A.Ş.’nin (Turkcell Holding) %52,91 oranında hissesini iktisap 100
edeceği anlaşılmıştır. Böylece Alfa’nın; CTH’de ve CTH marifetiyle Turkcell Holding,
Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. (Turkcell İletişim), Cukurova Telecom International
Limited (CTİ) ve Intercon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş (Intercon) adlı
teşebbüslerde ortak kontrol taraflarından birisi olacağı tespit edilmiştir.
Diğer taraftan, Turkcell Holding’in Turkcell İletişim dışında faaliyet gösteren herhangi
bir bağlı teşebbüsünün bulunmadığı, CTH’nin bağlı teşebbüsleri olan Intercon’un ve
CTİ’nin ekonomik faaliyet açısından Türkiye’de bir etkinlikleri bulunmadığı ve işlemin
diğer tarafı olan Alfa’nın ve Alfa ile aynı ekonomik birlik içindeki teşebbüslerin
Türkiye’de herhangi bir faaliyetinin olmadığı tespit edilmiştir. 110
Bu durumda dosya konusu işlemden doğrudan etkilenecek ilgili ürün pazarının
Turkcell Holding’in bir bağlı ortaklığı olan Turkcell İletişim’in faaliyet gösterdiği “GSM
hizmetleri pazarı” olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Ayrıca, Turkcell İletişim’in bilişim ve iletişim sektörlerinin birçok dalında faaliyet
gösteren bağlı ortaklıkları bulunmaktadır. Bu alanlardaki faaliyet konularını da ayrı
birer ilgili ürün pazarı olarak kabul etmek gerekmektedir. Bu alanlar;
- veri tabanı oluşturulması hizmeti, 120
- çağrı merkezi hizmeti,
- WAP ve katma değerli GSM hizmetleri,
- eğitim amaçlı dijital yayın hizmetleri,
- internet hizmetleri geliştirme ve danışmanlık,
- çoklu erişimli elektronik ortamlar üzerinden müşterek bahis oyunları
oynatılması için merkezi sistem kurulması ve işletilmesi,
- eğlence ve gösteri organizasyonu
olarak sayılabilir. Ancak, Alfa’nın Türkiye’de herhangi bir pazarda faaliyetinin
bulunmadığının tespit edilmesi neticesinde işleme izin verilmesi aşamasında Turkcell 130
İletişim’in bağlı ortaklarının faaliyet gösterdiği diğer pazarların daha dar tanımlar
altında detaylı olarak incelenmesine gerek görülmemiştir.
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
GSM hizmetleri pazarı ve yukarıda sayılan diğer ilgili ürün pazarları açısından pazara
giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının
05-55/831-224
4
bölgesel bir farklılık göstermediği göz önüne alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye
Cumhuriyeti sınırları dahili” olarak belirlenmiştir.
H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 140
H.2.1. İşlemin 4054 Sayılı Kanun Kapsamında Olması
Dosya konusu kredi işlemi öncesinde CTH’de ve “CTH Grubu” içinde sayılan Turkcell
Holding, Turkcell İletişim, CTİ ve Intercon adlı şirketlerde Çukurova Holding’e ait olan
kontrol haklarının, Alfa’nın Çukurova Holding’e kredi sağlamasının ardından, Alfa ve
Cukurova Finance International Ltd. (Cukurova Finance) (ve dolayısıyla Cukurova
Holding) tarafından, bu teşebbüslere “ortak kontrol hakkı” sağlayacak biçimde
paylaşılacağı tespit edilmiştir.
Bu durumun CTH’de ve CTH Grubu içinde sayılan Turkcell Holding, Turkcell İletişim, 150
CTI ve Intercon adlı şirketlerin kontrol unsurlarında işlem öncesindeki duruma göre
değişiklik yaratması sebebiyle bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ayrıca, söz konusu işlemin rekabet hukuku anlamında bir “ortak girişim işlemi” olarak
değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
H.2.2. Ortak Girişim İşleminin Değerlendirilmesi
Ortak girişimlerin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma sayılan 160
haller arasında değerlendirilebilmesi için; söz konusu ortak girişimin,
1. ana teşebbüslerce ortak kontrol ediliyor olması,
2. bağımsız bir iktisadi varlığa sahip olması
3. taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisi olmaması
şartların mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
H.2.2.1. Ortak Kontrol
İşlemle ilgili olarak, taraflar arasında “Cukurova Telecom Holdings Limited Şirketi’nin 170
Sermayesine Hisseye Dönüştürülebilir Tahvil ve Hisse Senetleri Yoluyla Katılım
Sözleşmesi” adlı bir sözleşme imzalanmıştır. (İngilizce kısaltması “Subscription
Agreement” olan bu sözleşme bundan sonra “Katılım Sözleşmesi” olarak anılacaktır).
Buna ek olarak ayrıca “Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet” adlı bir
sözleşme de işlem belgeleri içinde yer almaktadır. (İngilizce kısaltması Instrument
olan bu sözleşme bundan sonra “Borçlanma Sözleşmesi” olarak anılacaktır).
Bu sözleşmelerin incelenmesinin ardından, söz konusu kredi verme işlemi öncesinde,
Çukurova Holding ile aynı ekonomik bütünlük içindeki şirketlerin grup içinde 180
yapacakları devir işlemleriyle Çukurova Holding’in sahibi olduğu %52,91 oranında
Turkcell Holding hisselerinin ve Intercon adlı teşebbüsün Çukurova Holding’in dolaylı
olarak bağlı şirketi olan CTH’ye devredileceği tespit edilmiştir.
05-55/831-224
5
Diğer yandan Alfa, Çukurova Holding’in TMSF’ye olan borçlarını ödeyecek ve bunun
karşılığında CTH’de bir adet Özel Hisse sahibi olacaktır. Alfa, bu Özel Hisse aracılığı
ile CTH üzerinde Çukurova Holding ile birlikte ortak kontrol sahibi olacaktır. Bu
kontrol paylaşımı sayesinde Alfa ve Çukurova Holding’in, CTH’nin bağlı ortaklıklarını
(Intercon, CTİ, Turkcell Holding ve Turkcell İletişim’i) ilgilendiren kararlarda da ortak
söz sahibi olacağı anlaşılmıştır. 190
Dosya konusu işlem öncesinde CTH’de ve CTH Grubu içinde sayılan Turkcell
Holding, Turkcell İletişim, CTI ve Intercon adlı şirketlerde Çukurova Holding’e ait olan
kontrol haklarının, Katılım Sözleşmesi’nin ve Borçlanma Sözleşmesi’nin yürürlüğe
girmesinin ardından, bir başka deyişle kredi sağlanmasının ardından, Alfa ve
Cukurova Finance -ve dolayısıyla Cukurova Holding- tarafından, bu teşebbüslere
“ortak kontrol hakkı” sağlayacak biçimde paylaşılacağı tespit edilmiştir.
Ayrıca, borçlanma işlemiyle birlikte, Alfa’nın CTH’de bir adet Özel Hisse sahibi
olmanın dışında doğrudan Turkcell Holding’in 7 kişilik yönetim kurulunda 2 adet üye 200
bulundurabilmeye hak kazanacağı tespit edilmiştir. Turkcell Holding ana
sözleşmesine göre Sonera A grubu hissedar olarak Turkcell Holding yönetim
kurulunda 3 üye bulundurma hakkına sahiptir. Bu durumda dosya konusu işlem
sonrasında, Turkcell Holding yönetim kurulunda Sonera’yı temsilen 3, Çukurova
Holding’i ve Alfa’yı temsilen 2’şer üye bulunacaktır. Turkcell Holding yönetim
kurulunun toplantı nisabının en az beş olduğu ve kararların toplantıda mevcut
bulunan en az dört üyenin olumlu oylarıyla alınacağı dikkate alındığında, kararlarda
bu üç grubun en az ikisinin mutabakatını gerektiren bir durumun söz konusu olacağı
anlaşılmaktadır.
210
Turkcell Holding’in sahip olduğu %51’lik Turkcell İletişim hissesi ile Turkcell İletişim’in
yönetim kurulunu atama hakkına sahip olduğu anlaşılmıştır.
Bu tespitlere ek olarak, borçlanma işlemiyle birlikte, Alfa’nın CTH’ye ortak olmanın
dışında doğrudan Turkcell İletişim’in 7 kişilik yönetim kurulunda 2 adet üye
bulundurabilmeye ve bir üçüncü üyeyi de Çukurova Holding ile mutabakat halinde
belirlemeye hak kazanacağı tespit edilmiştir. Turkcell İletişim yönetim kurulu, asgari
beş kişi ile toplanabilmekte ve olağan kararlar, beş üyenin hazır bulunduğu
toplantılarda dört üyenin olumlu oyları ve beşten fazla üyenin hazır bulunduğu
hallerde ise beş üyenin olumlu oylarıyla alınmaktadır. Alfa ile Çukurova Holding’in 220
Turkcell İletişim’in yönetim kurulunda aynı yönde davranacakları hususunda anlaşma
yaptıkları tespit edilmiştir. Bu anlaşmayla birlikte şirketin toplantı ve karar nisapları
dikkate alındığında, Alfa ile Çukurova’nın birlikte hareket etmek suretiyle aynı yönde
karar alabilmeleri mümkün gözükmektedir.
H.2.2.2. Bağımsız İktisadi Varlık
Yukarıda açıklandığı üzere, bildirim konusu işlemde, Alfa ve Çukurova Holding’in
CTH’nin ve CTH aracılığıyla CTI’nin Intercon’un, Turkcell Holding’in ve Turkcell
İletişim’in yönetiminde ortak kontrol haklarına sahip olacakları ve dolayısıyla bu 230
teşebbüslerden CTH ve Turkcell Holding’in nihai olarak Turkcell İletişim’in yönetimiyle
ilgili karar alma süreçlerinde faaliyet gösterecekleri anlaşılmıştır.
05-55/831-224
6
Intercon’un ve CTİ’nin ekonomik faaliyet açısından Türkiye’de etkinlikleri olmadığı,
diğer taraftan Turkcell Holding’in ise Turkcell İletişim dışında faaliyet gösteren bağlı
ortaklığının olmadığı anlaşılmıştır.
Bir başka deyişle bu teşebbüslerden sadece Turkcell İletişim ekonomik faaliyet
gösterecektir. CTH ve Turkcell Holding, Turkcell İletişim’in yönetimiyle ilgili olarak
çalışacaktır. Bu durumda ortak girişimin değerlendirilmesinde, bir ekonomik faaliyet 240
sunması bakımından sadece Turkcell İletişim adlı teşebbüsün bağımsız iktisadi varlık
olarak değerlendirilmesi yeterli görülmektedir.
“Turkcell” ismiyle GSM hizmetleri pazarında faaliyet gösteren Turkcell İletişim
Hizmetleri A.Ş., Şubat 1994'te faaliyetlerine başlamış, 27.4.1998'de T.C. Ulaştırma
Bakanlığı ile 25 yıllık GSM lisans anlaşması imzalamıştır.
Turkcell İletişim, 31.3.2005 itibarıyla, Türkiye'de nüfusu 10,000'in üzerindeki yerleşim
merkezlerinin %100'ünü, 5,000'in üzerindeki yerleşim merkezlerinin %99,75'ini,
toplam nüfusun %95,91'ini ve Türkiye coğrafyasının %75,26'sını kapsama alanı 250
altına almış bulunmaktadır. Kuruluşundan 2004 yılı sonuna kadar olan süreçte,
şirketin lisans bedeli de dahil olmak üzere, yurt içerisinde, 31.12.2004 itibarıyla,
yaklaşık 4,1 milyar Amerikan Doları tutarında yatırım yaptığı açıklanmıştır. Turkcell'in
Ukrayna, Azerbaycan, Kazakistan, Gürcistan ve Moldova'daki bağlı kuruluş
iştirakleriyle yurtdışında da yatırımları bulunmaktadır.
Bu bilgiler ışığında Turkcell İletişim’in amaçlarını geliştirmek üzere işgücü ve
malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak faaliyet gösterdiği
kanaatine ulaşılmıştır.
260
H.2.2.3. Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etki
Alfa’nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içerisindeki teşebbüslerin işlem öncesinde
Türkiye’de herhangi bir pazarda faaliyetlerinin olmaması sebebiyle, bildirim konusu
işlemin, ilgili coğrafi pazar içinde, taraflar arasında ve taraflarla ortak girişimler
arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ve etkisinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
H.2.3. İşlemin Rekabet Kurulu’nun İznine Tabi Olması
Dosya konusu işlemde adı geçen tüm teşebbüsler arasında ekonomik faaliyet 270
açısından işlemden nihai olarak etkilenecek teşebbüsün Turkcell İletişim olması
itibarıyla sadece bu teşebbüsün pazar payı ve cirosu dikkate alınmıştır.
GSM hizmetleri piyasasında gelirler üzerinden yapılan hesaplamada 2005 yılının ilk
çeyreği itibarıyla Turkcell’in % (…), Telsim ve Avea’nın sırasıyla %(...) ve %(…) pazar
payına sahip olduğu tespit edilmiştir. Abone sayıları üzerinden yapılan hesaplamaya
göre ise, 2005 yılının ilk beş ayı itibarıyla Turkcel’in %(…), Telsim ve Avea’nın %(…)
ve %(…) pazar payı bulunmaktadır.
Turkcell’in 2004 yılı sonu itibarıyla cirosunun 4.993.461.000 YTL olarak gerçekleştiği 280
tespit edilmiştir.
Bu bilgiler ışığında Turkcell İletişim’in pazar payının ve cirosunun, 1997/1 sayılı
Tebliğ’de belirtilen eşikleri aştığı tespit edilmiştir. Bu sebeple, CTH, CTİ, Intercon,
05-55/831-224
7
Turkcell Holding ve Turkcell İletişim adlı teşebbüslerin kontrol unsurlarında, işlem
öncesindeki duruma göre, değişikliğe yol açan bildirim konusu işlemin Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi bir işlem olduğu sonucuna varılmıştır.
H.2.4. İşlemin 7. Madde Açısından Değerlendirilmesi
4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi uyarınca bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim 290
durum yaratmaya veya hakim durumlarını güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin
bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin
önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri ya da bu şekilde
bir devralma işlemi gerçekleştirmeleri hukuka aykırı sayılarak yasaklanmıştır. 1997/1
sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde tanımlandığı şekliyle ortak girişim işlemleri de bu
kapsamda değerlendirilmektedir.
Dosya mevcudu belgelerden, Alfa, Çukurova Holding’e sağladığı kredi imkanı
vasıtasıyla CTH’nin ve CTH’nin bağlı teşebbüsleri olan CTİ, Intercon, Turkcell
Holding ve Turkcell İletişim adlı teşebbüslerin kontrol mekanizmalarında ortak hak ve 300
yetkilere sahip olacağı görülmüştür. Bu açıdan dosya konusu bildirim, bir ortak girişim
işlemi olarak 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmiştir.
GSM hizmetleri piyasasında 2005 yılı Mayıs ayı itibarıyla yapılan hesaplamada
abone sayıları açısından Turkcell’in %(…), Telsim’in %(…), Avea’nın da %(...)
oranında pazar payına sahip olduğu anlaşılmaktadır. GSM operatörlerinin konuşma
ve diğer katma değerli hizmetlerden elde ettikleri gelirler baz alınarak yapılan pazar
payı ölçümlerinde 2004 yılı için Turkcell’in %(…), Telsim’in %(…), Avea’nın da %(...)
oranında pazar payı olduğu belirlenmiştir. Benzer şekilde bu oranlar 2005 yılının ilk 3
ayında Turkcell, Telsim ve Avea için sırasıyla %(…), %(…) ve %(…) olarak 310
hesaplanmıştır.
Ayrıca, önceki Rekabet Kurulu kararlarında Turkcell İletişim’in GSM hizmetleri
pazarında “hakim durumda” olduğu tespit edilmiştir. Telekomünikasyon Kurumu’nun
düzenlemeleri çerçevesinde de Turkcell İletişim Telekomünikasyon Kurulu tarafından
“hakim konumda” bulunan teşebbüs olarak belirlenmiştir.
Ancak diğer yandan işlemin diğer tarafı olan Alfa’nın ve Alfa ile aynı ekonomik
bütünlük içerisindeki teşebbüslerin Türkiye’de herhangi bir pazarda faaliyetlerinin ve
cirolarının bulunmadığı tespit edilmiştir. 320
Sonuç olarak, Alfa’nın CTH ve bu teşebbüsün bağlı ortaklıkları olan teşebbüslerin
kontrol mekanizmalarında ortak kontrol tarafı olması sonucunu doğuran dosya
konusu işleme, Alfa’nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içindeki teşebbüslerin
Türkiye’de herhangi bir faaliyetleri ve ciroları bulunmadığının tespit edilmesi
neticesinde ilgili ürün pazarlarında bir hakim durum yaratılarak veya mevcut bir hakim
durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu
olmadığı anlaşılmıştır.
330
05-55/831-224
8
H.2.5. Yan Sınırlamalar
H.2.5.1. Rekabet Etmeme Yükümlülükleri
Borçlanma Sözleşmesi’nin 6. ekinin (Schedule 6) 18. maddesinde, CTH’nin menkul
kıymet sahiplerine (securityholders), CTH’ye ve CTH’nin bağlı teşebbüslerine
getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri düzenlenmektedir.1
Bu sözleşmenin “tanımlar” bölümündeki, ”securityholders” ifadesi, CTH’nin hisse
sahiplerini ya da CTH tahvillerini elinde bulunduran kişileri kapsamaktadır. Bu 340
anlamda, “securityholders” ifadesi “menkul kıymet sahibi” olarak kullanılmakta ve
dolayısıyla Alfa ve Cukurova Finance teşebbüsleri menkul kıymet sahipleri olarak
kabul edilmektedir.
Sözleşmenin “rekabet etmeme” maddesinde; herbir menkul kıymet sahibinin ve onun
bağlı teşebbüslerinin, CTH’ye ait menkul kıymeti elinde bulundurduğu sürede ve
menkul kıymeti elinden çıkarmasını takip eden 2 yıl boyunca, karşılıklı olarak diğer
menkul kıymet sahiplerine, CTH’ye ve CTH’nin bağlı teşebbüslerine rekabet etmeme
konusunda bazı taahhütlerde bulunduğu ifade edilmektedir.
350
Sözleşmedeki “rekabet etmeme yükümlülüğü”;
- Turkcell İletişim’in kendisi veya bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ile Türkiye
Cumhuriyeti’nde, aynı bölgede yerleşik olsun ya da olmasın, rekabet eden Kişi,
işletme, şirket, ortak girişim, kuruluş vb. (kısaca Söz Konusu Kişi olarak
anılacaktır) ile ilgi kurmamayı;
- Herhangi bir Kişi’yi bir üstteki maddenin ihlalini oluşturabilecek bir davranışta
bulunmaya cesaretlendirmemeyi, bu konuda yönlendirmemeyi, yardım etmemeyi
ve bunlar konusunda teşebbüste bulunmamayı
içermektedir.
“İlgi kurmama” hususu şu şekilde açıklanmaktadır. CTH’de menkul kıymet sahibi 360
teşebbüslerin,
- Söz konusu Kişi ile temsilcilik ilişkisi kurmasının,
- Söz Konusu Kişi’nin ortağı, yöneticisi, personeli, taşeronu, danışmanı veya
temsilcisi olmasının,
- Söz Konusu Kişi’den hissedarlık ya da benzeri bir sıfatla mali bir menfaatinin
olmasının,
- Söz Konusu Kişi’den hissedarlık ya da benzeri bir mali menfaati olan herhangi bir
kişinin ortağı, yöneticisi, personeli, taşeronu, danışmanı veya temsilcisi olmasının,
söz Konusu Kişi ile ilgi kurmuş anlamına geleceği belirtilmektedir.
370
Yukarıda yer alan rekabet etmeme yükümlülüğüne aşağıda yer verilen şekilde bir
istisna getirilmektedir. Buna göre, ortak girişim taraflarının, rakip teşebbüslerin
menkul kıymetler borsasında işlem gören hisselerinin %5’inden daha azına ya da
%5’den daha az oy hakkına sahip olan teşebbüslerle olan ortaklık, danışmanlık vb.
1 Benzer şekildeki rekabet etmeme yükümlülükleri Alfa ile Cukurova Finance ve CTH arasındaki
Hissedarlık Sözleşmesi’nin (Shareholders Agreement) 12. maddesinde de yer almaktadır.
05-55/831-224
9
dayanan bağlantısının rekabet etmeme hükümlerince değerlendirilemeyeceği ifade
edilmektedir.
H.2 5.2. Gizlilik Yükümlülüğü
İşlemle ilgili Katılım Sözleşmesi’nin 14. maddesinde ve Borçlanma Sözleşmesi’nin 6. 380
ekinin 17.maddesinde “Gizlilik” başlığı altında bazı bilgilerin “gizli bilgi” olarak
tanımlandığı görülmüştür2.
Bu sözleşmelerde yer alan “gizli bilgiler”; Alfa’nın ve Cukurova Finance ile Çukurova
Holding’in;
A)
- bu sözleşmeleri müzakere ederken,
- CTH’de tahvil sahibi ya da hissedar olmasına binaen,
- CTİ, Intercon, Turkcell Holding ve Turkcell İletişim’in yönetim kurullarında
temsilcileri bulunması sonucunda,
- bu sözleşmelerdeki hak ve mükellefiyetleri icra etmesi yoluyla 390
edineceği ve tarafların müşterileri, işleri, faaliyetleri ve varlıklarına ilişkin bilgiler ile,
B) Bu sözleşmelerde ve bu sözleşmeler uyarınca imzalanmış diğer sözleşme ve
düzenlemelerin içeriklerine ilişkin bilgiler
olarak tanımlanmaktadır.
Bu sözleşmelerde taraflardan hiçbirinin (Alfa, Cukurova Finance ve Çukurova
Holding) bu “gizli bilgileri”, diğer tarafların önceden yazılı onayı olmadan kendi ticari
amaçları doğrultusunda kullanamayacağı ve üçüncü taraflara açıklayamayacağı ifade
edilmektedir. 400
Ayrıca bu sözleşmelerde, tarafların (ve taraflarla aynı gruptaki teşebbüslerin) kendi
yöneticilerine, personeline, temsilcisine ve bu sözleşmeler ile ilgili olarak kendisine
danışmanlık hizmeti veren profesyonel ve sair danışmanlarına ve “gizli bilgi” aktardığı
tüm kimselere bu bilgilerin gizli olduğu konusunda uyarı yapacağı, onları bu gizli
bilgilerin gizli tutulması ve üçüncü taraflara açıklanmaması gerektiği hususunda
bilgilendireceği ifade edilmektedir.
Bu sözleşmelerde gizlilik hükümlerinin sözleşmelerin sona ermesini müteakip beş yıl
boyunca geçerli olduğu belirtilmektedir. 410
Borçlanma Sözleşmesi’nde gizlilik hususunda yukarıda yer verilenlere ek olarak, “gizli
bilgi”nin sahibi olan teşebbüslerin kapsamı genişletilmektedir3. Şöyle ki,
- CTH Grubuna dahil teşebbüslerin4,
- Tahvil Sahibi Grubu üyelerinin veya Tahvil Sahibi’nin bağlı teşebbüslerinin,
- Çukurova Grubu üyelerinin veya Cukurova Finance’in bağlı teşebbüslerinin
2 Hissedarlık Sözleşmesi’nin 11. maddesinde de benzer şekilde gizlilik hükümlerine yer verilmektedir.
3 Benzer şekildeki genişletme Hissedarlar Sözleşmesi’nde de yer almaktadır.
4 CTH Grubuna dahil teşebbüsler; CTH, Intercon, Turkcell Holding ve Turkcell İletişim olarak
tanımlanmıştır
05-55/831-224
10
müşterileri, işleri, faaliyetleri ve varlıklarına ilişkin bilgiler de “gizli bilgi” tanımına dahil
edilmiştir.
Sözleşmenin “tanımlar” bölümü incelendiğinde bu hükümlerdeki;
- “Tahvil Sahibi Grubu üyeleri”; Tahvil Sahibi’nin kendisi, iştirakleri, bağlı olduğu 420
ana teşebbüsleri ve bu ana teşebbüslerin iştirakleri olarak,
- “Çukurova Grubu üyeleri” ve “Cukurova Finance’in bağlı teşebbüsleri”; Cukurova
Finance’in kendisi, iştirakleri, bağlı olduğu ana teşebbüsleri ve bu ana
teşebbüslerin iştirakleri olarak
tanımlanmaktadır.
Bu tanımlamalar birlikte, “gizli bilginin” sahibi olan teşebbüslerin sınırı, ortak girişimle
doğrudan ilgisi olmayan diğer grup şirketlerini de kapsayacak şekilde
genişletilmektedir.
H.2.5.3. Yan Sınırlamalar Kapsamındaki Yükümlülükler Hakkında 430
Değerlendirme
Dosya konusu işlemle ilgili sözleşmelerde yukarıda yer verildiği üzere “rekabet
etmeme” ve “gizlilik” konularında bazı sınırlamalar yer almaktadır. Bu sınırlamaların
“ortak girişimin gerçekleşmesi ile doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli” olup
olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ancak bu değerlendirmelere geçmeden önce işlemin süreci açısından bir
değerlendirme yapmak gereklidir. Şöyle ki; bildirim konusu işlem sonucunda işlemde
anılan teşebbüsler arasında henüz yeni bir ortak girişim (ortak kontrol) süreci 440
başlatılmaktadır. Dolayısıyla dosya konusu işlemdeki sınırlamalar bir devralma
işlemindeki haliyle değerlendirilmemelidir. İşlemde yer alan “rekabet etmeme” ve
“gizlilik” yükümlülükleri bu ortak girişimin süresine ek olarak bu teşebbüslerdeki ortak
kontrolün sona ermesinden sonraki sırasıyla iki ve beş yılık süreci de
düzenlemektedir. Bugün için henüz yeni bir ortak kontrol tesis edilmekte ve ortak
kontrolün bitişinden sonraki 2 ve 5 yıllık “rekabet etmeme” ve “gizlilik” sınırlamaları
için izin talep edilmektedir. Bir başka deyişle ortak kontrolün bir başka şekle
dönüşmesi ya da bitmesi halinde koşulları ve gerekçeleri bugünden net bir şekilde
belli olmayan bir durum için izin talep edilmektedir. Bu sebeple “rekabet etmeme” ve
“gizlilik” yükümlülüklerinin, ortak kontrol haklarının süresinin bitmesi sonucunda 450
yapılacak yeni bir bildirim çerçevesinde değerlendirilmesi uygun görülmüştür.
Borçlanma Sözleşmesi incelendiğinde, CTH’nin menkul kıymet sahiplerinin
ellerindeki menkul kıymetleri başka bir tarafa devrederken diğer menkul kıymet
sahibinden izin alması gerektiği anlaşılmıştır. Ayrıca, taraflardan birinin elindeki
menkul kıymetlerin tamamını devretmesi söz konusu olduğunda, devralan tarafın
diğer menkul kıymet sahibinin elinde bulunan menkul kıymetleri de almasının
sağlanması gerektiği ifade edilmektedir. Böylece, CTH’nin menkul kıymet sahipleri
ellerindeki hisse senedi ya da tahvilleri bir başka tarafa devrederken diğer menkul
kıymet sahibi de bu devir işleminde söz sahibi olabilmektedir. Gelecekte bu şekilde 460
bir devir gerçekleşmesi durumunda yapılacak bir bildirim çerçevesinde, tarafların
devir şartlarını detaylı biçimde belirleyebilmeleri söz konusu olacaktır. Bu sebeple,
henüz yeni kurulmakta olan ortak girişimin bitmesini izleyen yıllar için rekabet
etmeme ve gizlilik sınırlamalarına bu aşamada izin vermek yerine, ortak girişim sona
05-55/831-224
11
erdiğinde ortaya çıkacak duruma göre değerlendirme yapmanın daha doğru olacağı
kanaatine varılmıştır.
Süreç konusundaki bu tespit ve değerlendirmelerin ardından içerik açısından
aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır.
470
5.3.2005 tarihli Avrupa Birliği’nin “Yoğunlaşmalar İçin Gerekli ve Doğrudan İlgili
Kısıtlamalar Hakkında Komisyon Duyurusu’nda” “rekabet etmeme” ve “gizlilik”
hakkında sınırlamaların aynı ilkeler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ifade
edilmektedir.
Ortak girişim işlemlerinin bir yoğunlaşma işlemi olarak kapsama alınabilmesi
açısından öncelikle işlemin, ana teşebbüsler ile ortak girişim arasında koordinasyon
yaratıcı şekilde rekabeti sınırlayıcı amacı ve etkisinin olmaması şartı aranmaktadır.
Bu anlamda ortak girişim ile ana teşebbüsler arasında, ortak girişimin süresi içinde
geçerli olacak şekilde düzenlenen “rekabet etmeme” ve “gizlilik” yükümlülükleri ortak 480
girişim işleminin asli bir unsuru olarak değerlendirilebilir.
Ancak 5.3.2005 tarihli AB Komisyonu Duyurusu’nda ana teşebbüsler ile ortak girişim
arasındaki “rekabet etmeme” ve “gizlilik” yükümlülüklerinin sadece ortak girişimin faal
olduğu süre ile sınırlı olması halinde “işlemin gerçekleştirilmesi ile doğrudan ilgili ve
bu konuda gerekli” olan bir düzenleme olarak kabul edilebileceği vurgulanmaktadır.
Dosya konusu işlemin kendine has özellikler barındırıp barındırmadığının
incelenmesi açısından taraflara yönetilen sorulara cevaben taraflarca yapılan
açıklamalarda, “işlemde herhangi bir know-how aktarımı ya da müşteri portföyü devri 490
olmadığı, ancak yine de olduğu duruma ilişkin Komisyon Duyurusu’ndaki sürelerin
örnek olarak alınabileceği” belirtilmektedir.
Taraflarca yapılan açıklamalarda 5.3.2005 tarihli AB Komisyonu Duyurusu’na atfen
bahsedilen iki ve üç yıllık rekabet yasaklarına ilişkin sürelerin, devralma işlemleri için
öngörülen süreler olduğu ve yeni kurulmakta olan ortak girişimler için geçerli olmadığı
anlaşılmıştır.
Rekabet etmeme yükümlülüğünün ortak girişimin süresini 2 yıl aşacak şekilde
düzenlenmesinin gerekçesi taraflarca, “Alfa’nın yaptığı yatırımın gerçek karşılığını 500
elde edebilmesini garanti edebilmek ve bu amaçla işlemin diğer tarafında yer alan
teşebbüslerden gelebilecek rekabete karşı bazı koruma mekanizmalarından
yararlanabilmek” olarak açıklanmaktadır.
Bu açıklamada, söz konusu kredinin gerçek karşılığının alınabilmesi için dosya
özelinde hangi spesifik durum sebebiyle ortak girişimin sona ermesinden sonra 2
yıllık bir süreye ihtiyaç bulunduğu yeterince açıklanmamıştır. Sadece yapılan
yatırımın çok yüksek meblağları ifade etmesi bir gerekçe olarak ileri sürülmektedir.
Ayrıca taraflarca “işlemin asıl konusunun Alfa’nın sağlayacağı kredi karşılığında
teminat olarak Turkcell İletişim üzerinde bazı kontrol hakları bulundurması olduğu” 510
ifade edilmektedir. Ancak şu aşamada bu açıklamaların, taraflardan birisinin ortak
girişim sona erdikten sonra piyasaya belli bir süre girmemesini makul gösterecek
şekilde açıklıkla ve detaylı olarak gerekçelendirilemediği sonucuna ulaşılmıştır.
Dolayısıyla, bu hususun ortak girişimin sona ermesi durumunda yapılacak bir
05-55/831-224
12
incelemede, o zamanki şartlar altında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Taraflar, açıklamalarında dosya konusu “gizli bilginin teknolojik her türlü yenilik,
yatırım ve uygulamayı” kapsadığını ifade etmektedirler. Gizlilik konusu olan know-
how ve teknolojik hususlara ilişkin olarak yapılan bu açıklamaların kapsamının 520
oldukça geniş tutulduğu anlaşılmıştır. Ancak açıklamalarda “gizli, özlü ve belirli bilgi”
niteliğinde iyi tanımlanmış ve spesifik bir know-how ya da teknolojik husustan
bahsedilmemekte ve bununla ilgili dokümanlara yer verilmemektedir.
“Rekabet etmeme” ve “gizlilik” konularında ortak girişimin süresini aşan sırasıyla 2 ve
5 yıllık sınırlamalara ilişkin olarak taraflarca yapılan açıklamalar incelendiğinde, bu
sınırlamaların işleme has niteliklerinin ve “işlemin gerçekleşmesiyle doğrudan ilgili ve
bu konuda gerekli” olması hususundaki gerekçelerinin yeterli düzeyde ve detaylı
biçimde ortaya konmadığı ve ortak girişimin süresini aşacak şekilde getirilen “rekabet
etmeme” ve “gizlilik” konusundaki sınırlamaların piyasaya giriş engeli yaratabileceği 530
sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle dosya konusu bildirimde, ortak girişimin süresini
aşacak şekilde düzenlenen iki yıllık “rekabet etmeme” yükümlülüğünün ve beş yıllık
“gizlilik” sınırlamalarının, işlemin gerçekleşmesiyle doğrudan ilgili ve bu konuda
gerekli olmadıkları düşüncesiyle, ortak girişimin yaşam süresiyle sınırlı tutulmalarına
yönelik olarak yeniden düzenlenmeleri gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ayrıca, işlemle ilgili sözleşmelerde, ortak girişimlerin ana teşebbüslerinin ortak
girişimlerle ilgisi olmayan bağlı şirketlerine ait bilgilerin de “gizli bilgi” kapsamına 540
alındığı tespit edilmiştir. “Gizli bilgilerin” kapsamının, sadece ortak girişim şirketlerinin
işleri ile doğrudan ilgili olan teşebbüslere ait bilgiler ile sınırlandırılması halinde bu
hükmün yan sınırlama olarak kabul edilebileceği ve bu açıdan gizli bilgi kapsamını
genişleten teşebbüslerin sözleşmelerden çıkarılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre:
1) Bildirim konusu işlem sonucunda Alfa Telecom Turkey Limited’in; Çukurova
Telecom Holdings Limited’in ve işlemle birlikte bu teşebbüsün bağlı teşebbüsleri 550
haline dönüşecek olan, Turkcell Holding A.Ş., Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.,
Intercon Danışmanlık ve Eğitim Hizmetleri A.Ş. ve Çukurova Telecom
International Limited şirketlerinin kontrol mekanizmalarında “ortak kontrol” tarafı
olacağına,
2) bu durumun, yukarıda anılan teşebbüslerin kontrol mekanizmalarında işlem
öncesindeki duruma göre değişiklik yaratacağına,
3) bu sebeple söz konusu işlemin 4054 sayılı Kanun kapsamında olduğuna,
4) Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin pazar payının ve cirosunun 1997/1 sayılı
Tebliğ’de belirtilen eşikleri aşması sebebiyle söz konusu işlemin Rekabet
Kurulu’nun iznine tabi olduğuna, 560
05-55/831-224
13
5) Alfa’nın ve Alfa ile aynı ekonomik bütünlük içindeki şirketlerin Türkiye’de
faaliyetlerinin bulunmaması sebebiyle, anılan işlem sonucunda Turkcell İletişim
Hizmetleri A.Ş.’nin faaliyet gösterdiği GSM hizmetleri pazarında ve Turkcell
İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin bağlı ortaklıklarının faaliyet gösterdiği diğer ilgili ürün
pazarlarında hakim durum yaratılarak veya mevcut hakim durumun
güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu
olmadığına,
6) ancak, ortak girişimin süresini aşan “rekabet etmeme” ve gizlilik” sınırlamalarının
ortak girişim kurulması aşamasında “işlem ile doğrudan ilgili ve bu konuda gerekli
olmadığı” ve bu hususların gelecekte farklı yapıda kontrol değişikliği olduğu 570
takdirde değerlendirilmesinin uygun olacağına, bu sebeple;
a. “Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet’in (Instrument)” 17.
maddesinde ve “Cukurova Telecom Holdings Limited Şirketi’nin
Sermayesine Hisseye Dönüştürülebilir Tahvil ve Hisse Senetleri Yoluyla
Katılım Sözleşmesi”nin (Subscription Agreement) 14. maddesinde yer
alan “gizlilik” sınırlamalarına ilişkin hükümlerin, ortak kontrol haklarının
devam ettiği süre ile sınırlı olması,
b. yukarıda anılan “gizli bilgilerin” kapsamının, ortak girişim şirketlerinin
işleri ile doğrudan ilgili olan teşebbüslere ait bilgiler ile sınırlı olması,
c. “Dönüşebilir Teminatlı Tahvillere İlişkin Senet’in (Instrument)” 18. 580
maddesinde yer alan “rekabet etmeme” sınırlamasına ilişkin hükümlerin
ortak kontrol haklarının süresi ile sınırlı olması,
halinde sözleşmelerdeki “rekabet etmeme” ve gizlilik” hususlarının yan sınırlama
olarak kabul edilmesine,
7) dolasıyla işleme,
a. ana teşebbüslerin ortak girişimlerle ilgisi olmayan bağlı şirketlerine ait
bilgilerin “gizli bilgi” kapsamından çıkarılması,
b. ortak kontrol haklarının bitişini izleyen beş yıl için öngörülen “gizlilik”
sınırlamalarının sözleşmelerden çıkarılması,
c. ortak kontrol haklarının bitişini izleyen iki yıl için öngörülen “rekabet 590
etmeme” sınırlamalarının sözleşmeden çıkarılması
koşulları ile izin verilmesine
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy