Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2005-4-37 (Muafiyet)
Karar Sayısı : 05-65/932-252
Karar Tarihi : 6.10.2005
A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10
Başkan : Tuncay SONGÖR (İkinci Başkan)
Üyeler : Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,
Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN
B- RAPORTÖRLER : Mehmet ÖZDEN, Evren SESLİ
C- BİLDİRİMDE
BULUNAN : - Arkas Holding A.Ş.
- Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. 20
Temsilcisi: Av. H. Bumin ANAL
Şehit Nevres Blv. No:5 Kat:4 Alsancak/İzmir
D- TARAFLAR : - Hapag Lloyd Container Linie GmbH
Bellindam 25 20095 Hamburg/ALMANYA
- Hartmut LÜHR
Rosenstrasse 1720095 Hamburg/ALMANYA
- Arkas Holding A.Ş.
Arkas Binası No:38 Alsancak/İzmir
- Lucien ARKAS 30
80. Sk. No:28 Bornova/İzmir
- Bernard Lucien Marie ARKAS
Gençlik Cd. No:13 Bornova/İzmir
- Diane KIZILIRMAK
Mimar Sinan Cd. Kemer Köy No:69 Eyüp/İstanbul
- Claire Christine ARKAS
80. Sk. No:28 Bornova/İzmir
E- DOSYA KONUSU: Hapag Lloyd Container Linie GmbH (Hapag Lloyd),
Hartmut LÜHR ve Lucien ARKAS, Diane KIZILIRMAK, Arkas Holding 40
A.Ş., Bernard Lucien Marie ARKAS Claire Christine ARKAS (Arkas
Grubu) arasında imzalanan sözleşme ile Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat
A.Ş. (HLDN) ticaret unvanlı ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin
verilmesi talebi.
05-65/932-252
2
F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.3.2005 tarih, sayı ile giren
bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7.
maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken 50
Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca
düzenlenen 22.4.2005 tarih, 2005-4-37/Öİ-05-SC sayılı Ortak Girişim Ön
İnceleme Raporu 29.4.2005 tarih, REK.0.08.00.00/116 sayılı Başkanlık
önergesi ile 05-30 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş olup, 05-30/380-M
sayı ile “Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’nin kurucu teşebbüslerden
Hapag Lloyd’un deniz yolu ile konteyner taşımacılığı faaliyetlerinin
yürütülmesinde aracılık eden bir acente olarak kurulması ve Hapag Lloyd ile
hem Arkas Grubu hem de Arkas Grubu’na bağlı diğer ortak girişimlerin temsil
ettiği konteyner taşımacılığı yapan/hat işleten teşebbüsler arasındaki
rekabetin koordine edilmesine yol açabilecek nitelikte olması” nedeniyle ortak 60
girişim işleminin 4054 sayılı Kanun’un 10/1. maddesi gereğince nihai
incelemeye alınmasına karar verilmiştir.
Anılan karar çerçevesinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.9.2005
tarih, 2005-4-37/Nİ-05-MÖ sayılı Ortak Girişim Nihai İnceleme Raporu
3.10.2005 tarih, REK.0.08.00.00/116 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-65 sayılı
Kurul toplantısında görüşülerek dosya karara bağlanmıştır.
G- RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,
70
- taraflar arasında akdedilen “Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat Anonim Şirketi
Ana Sözleşmesi” ile kurulan işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile
1997/1 sayılı Tebliğ anlamında gerçek bir ortak girişim işlemi olmayıp,
Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir acentelik
anlaşması olduğu,
- söz konusu anlaşmanın, Kanun’un 5. maddesinde öngörülen muafiyet
şartlarını haiz olduğu ve bu nedenle işleme, takdiri Kurul’a ait olmak üzere, 5
yıl süre için muafiyet tanınabileceği
80
görüşü ifade edilmiştir.
H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
H.1. İlgili Pazar
H.1.1. İlgili Ürün Pazarı
Bildirim konusu açısından ilgili ürün pazarı; “Gemi Acentelik Hizmetleri
Pazarı” olarak belirlenmiştir. 90
05-65/932-252
3
H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar
Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, ilgili coğrafi Pazar, “Türkiye
Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.
H.2. Yapılan İnceleme ve Tespitler
Raportörlerce Arkas Grubu ve Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’de 100
yapılan incelemelerde, aşağıda yer verilen tespitlere ulaşılmıştır:
H.2.1. Hapag Lloyd Kuzey Avrupa-Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa-
Uzak Doğu, Kuzey Avrupa-Akdeniz, Akdeniz-Uzakdoğu, Akdeniz-Kuzey ve
Güney Amerika, Uzak Doğu-Kuzey ve Güney Amerika ve Orta Avrupa
hatlarında konteynır taşıyıcılığı faaliyetini sürdürmektedir.
Öte yandan, HLDN; Uzak Doğu, Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa ve
Akdeniz ile Türkiye arasında Hapag Lloyd nam ve hesabına hareket eden bir
acente sıfatıyla gemi acenteliği hizmeti sunmaktadır. Bu faaliyetini tamamen 110
Hapag Lloyd’a bağlı olarak, onun emir ve talimatları çerçevesinde hareket
etme yükümlülüğü olan bir faaliyet yürütmektedir.
H.2.2. Deniz yolu ile konteynır taşımacılığı pazarında Arkas Grubu’ndaki tüm
acentelerin pazar payları toplamı aşağıdaki gibidir:
Arkas Grubu Dolu Teus
Toplamı
(….) % (…)
Türkiye Dolu Teus Toplamı (…)
H.2.3. HLDN’nin kuruluşundan önce Denizaşırı Nakliyat (DAŞ), Hapag Lloyd
nam ve hesabına hareket eden bir acente olarak sadece Hapag Lloyd’a
hizmet vermekteydi. Bu hizmetin yasal yönü Türk Ticaret Kanunu’nda 116 ve
117/3. maddeler ile tarif edilen şekilde yürütülmekteydi. Diğer deyişle, DAŞ 120
muayyen bir bölge içinde daimi surette bir ticari işletmeyi ilgilendiren akitlere
(taşıma sözleşmelerine) aracılık etmeyi meslek edinmiş olduğundan, “acente”
olarak anılmakta ve bu işleri gerçekleştirirken Türkiye’de merkez ya da şubesi
olmayan yabancı ticari işletmenin nam ve hesabına muameleleri yürütmekte,
inisiyatif kullanma yetkisi olmaksızın Hapag Lloyd’un emir ve talimatlarını
yerine getirmekte, başkaca faaliyeti bulunmamaktadır. Yeni kurulan HLDN de
aynı çerçevede Hapag Lloyd’un acenteliğini yapmaktadır.
Ekonomik ilişkisi ise, Hapag Lloyd’un taşıyacağı yüklerin taşıma
sözleşmelerini yapmak, navlunu tahsil ederek Hapag Lloyd’a aktarmak ve bu 130
hizmetler karşılığında acentelik ücreti almaktır. Bu faaliyette bulunurken
yükün taşıma yöntemi, yükleme ve boşaltma yeri, navlun ve sair hususlarda
Hapag Lloyd’un talimatı doğrultusunda hareket etmekte, bunun yanında
05-65/932-252
4
limana yanaşan gemilere gemi acenteliği hizmetine dahil olan hizmetleri
sunmaktadır.
H.2.4. Hapag Lloyd uluslararası taşımacılık yapan bir teşebbüs olup, bu
faaliyeti yürütürken uluslararası standart bir bilgisayar ağı sistemi
kullanmaktadır. Bilgi kaydı, faturalandırma, yük takibi, zarar takibi ve benzeri
hususlar, her ülkedeki acenteler bu sisteme dahil edilerek, yeknesak bir 140
şekilde yürütülmektedir. Hemen hemen bütün büyük taşıyıcılar bu şekilde
çalışmayı tercih etmektedirler. Bu sistem sayesinde konteynır taşıması daha
az hata ile ve daha süratli ve etkin biçimde gerçekleştirilebilmektedir. DAŞ’ın
bu sisteme entegre olmayışı, bazı aksaklıklara yol açtığından, HLDN
kurulmuş ve DAŞ’ın faaliyeti sona ermiştir. HLDN sadece Hapag Lloyd’un
acenteliğini yapmakta, emir ve talimatları bilgisayar sistemi sayesinde
almaktadır. DAŞ’ın faaliyeti ile HLDN’nin faaliyeti arasında hiçbir fark
bulunmamaktadır.
Ortak girişim kurulurken, yukarıda da açıklandığı gibi, tekdüze bir sistem 150
dahilinde çalışma imkanı bulmak (bu en azından ne yaptığınızı saptamak,
yükü takip etmek gibi açılardan büyük öneme sahiptir ve farklı farklı sistemleri
birbirine uydurmanın oluşturduğu zaman kaybının önüne geçip, hataları
asgariye indirmektedir), uzun yıllar yetişmiş personel yerine yeni personel
yetiştirmek zorunda kalmamak (ki bu çok uzun yıllar alabilmektedir), müşteri
ilişkilerini yeniden düzenlemek zorunda kalmamak, DAŞ’ın anlaşmasını tek
taraflı olarak feshedip bazı uyuşmazlıklara sebebiyet vermekten kaçınmak
gibi unsurlar dikkate alınmıştır. Bu çerçevede, DAŞ’ın personeli HLDN
kurulduktan sonra bu şirkete transfer olmuş, yeknesaklık sağlanabilmiş ve
HLDN, Hapag Lloyd’un bilgisayar sistemine bağlanmış, kayıt düzenini Hapag 160
Lloyd sistemine uygun şekle getirmiştir. 2005 yılının kesin olmayan yaklaşık
taşıma rakamlarına baktığımızda, HLDN’nin pazar payı, 2004 yılındaki DAŞ
pazar payına nazaran hemen hemen hiçbir gelişme göstermemiştir.
H.2.5. HLDN hiçbir şekilde Hapag Lloyd dışında bir taşıyıcıya hizmet
vermemekte, vermesi de sözleşme ile yasaklanmış bulunmaktadır. Bundan
sonra da HLDN’nin diğer taşıyıcılara hizmet vermesi yönünde bir uygulama
olmayacaktır.
H.2.6. Hapag Lloyd, tüm dünya üzerindeki aceteleriyle, genellikle HLDN ile 170
çalıştığı gibi çalışmaktadır. Bazı ortaklıkları olduğu gibi, ortak olmadığı
acenteler de vardır. Ancak, ortak olduğu veya olmadığı acentelerin tamamına
yakını, Hapag Lloyd’un sistemini kullanabilmekte ve oluşturulmuş
enternasyonal bilgisayar ağına bağlı kalarak, kayıt sistemlerini Hapag Lloyd
sistemine uydurabilmektedirler. Uyduramayanlar ile ilgili olarak ise, Hapag
Lloyd’un istediği tek düzenin sağlanabilmesi için çalışmalar devam
etmektedir.
05-65/932-252
5
H.2.7. Yukarıda da açıklandığı üzere, HLDN bir acente olarak faaliyet
göstermektedir ve bu faaliyetini Türk Ticaret Kanunu’nun 117/3. maddesi 180
çerçevesinde yürütmektedir. Bu bağlamda ve ayrıca sözleşmesel olarak,
HLDN Hapag Lloyd ile ilgili navlun sözleşmelerini akdetmek ve paralarını
tahsil ederek Hapag Lloyd’a göndermek yükümlülüğü altında olup, bunun
dışında, hiçbir şekilde müşteriye fiyat verme, fiyat oluşturma veya maliyet
hesabı yapma, Hapag Lloyd talimatları dışına her ne sebeple olursa olsun
çıkma imkanı bulunmamaktadır. Tekdüze sisteme tabi olduğu için, fiyatı
doğrudan Hapag Lloyd vermekte, sözleşme imzalanmasını da Hapag Lloyd
onaylamakta böylece, HLDN hiçbir nedenle insiyatif kullanma durumunda
kalmamakta, hatta teknik olarak böyle bir imkanı da bulunmamaktadır.
İnsiyatif kullanması da sözleşmeye aykırıdır. 190
H.2.8. Konteynır taşımacılığında fiyat, özellikle maliyet, taşıma imkanı ve
talep çerçevesinde şekillenmektedir. Ayrıca, servis kalitesinin (zamanında
yükleme, hasarsız yükleme, hızlı tazmin, tazmin takibi, zamanında varma ve
boşaltma gibi) de talebin oluşumunda etkisi vardır. Taşıyıcıların ülkelere veya
ülkelerin limanlarına tahsis ettikleri kapasite öncelikle kendi kararlarına
bağlıdır. Ancak, bazen yük yeterli olmadığı için, taşıyıcılar belirli bir ülkeye
veya limana tek başlarına sefer düzenlemezler. Ancak, bu ülkelerin ve/veya
limanların da taşıma servisi alabilmesi için, ortak servis düzenlenebilir. Bu
düzenlemede her taşıyıcı önceden gemide belli bir yer ayırtmıştır ve o yeri 200
satmaya çalışır. Böylece, fiyatı etkileyen unsurlardan biri maliyet ve talep ise
de, bir diğeri de taşıma imkanı, yani arz olarak karşımıza çıkmaktadır. Arzın
bile bazı hallerde taşıyıcının kendisi tarafından belirlenmediği bir pazardır
konteynır taşıma pazarı. Başka bir deyişle, piyasada o bölge için mevcut
kapasiteye bağlı olarak arzı kontrol etmek mümkün olmamakta, zira belli bir
tek taşıma için taşıma yeri bulmak ihtiyacı bulunmaktadır. Bu nedenle, fiyatı
oluşturan unsurlardan arz ve talebin her ikisinin de tek başına veya birlikte
kontrolü mümkün olamadığı gibi, fiyat indirmek ve artırmak suretiyle de arzın
veya talebin etkilenmesi mümkün olamamaktadır. Böylece, navlun
bedelindeki oynamalar taşınan yük miktarına pek etki etmemektedir. Bu daha 210
çok ne kadar taşıma yeri bulunduğuna bağlıdır. Eğer çok yer varsa, bunu
doldurmak için fiyat düşmeye çalışılır (tabii maliyetlerinizin ne olduğu çok
önemlidir). Talep de bu fiyata göre oluşacaktır. Eğer az yer varsa, tabii ki fiyat
açısından daha rahat davranmak mümkündür. Zira arz sınırlıdır ve
ekonominin kuralları burada da işler. Navlun bedelinde büyük düşüşler
yaparak rekabetçi indirimler ile pazar payını artırmak mümkün değildir.
Öncelikle, maliyet önemli bir unsurdur ve ciddi rekabetçi bir piyasa içinde
bulunulduğundan, pazar payını artıracak derecede ciddi rekabetçi fiyatlar
yaratmak maliyetin altında servis vermek anlamına gelebilir ki bu mümkün
değildir. Bunun dışında, fiyatları düşürerek pazar payını geliştirebilmek için, 220
gemide konteynırı taşıyabilecek yeterli yer olması gereklidir ki, bu da
çoğunlukla taşıyıcıya bağlı bir unsur değildir. Buna rağmen, eğer atıl taşıma
kapasitesi var ise, bunu satmak gerektiğinden, piyasada daha düşük fiyatlı
taşıma sözleşmelerinin akdedildiği bir kesitte, fiyatı o ücretlerden çok da
05-65/932-252
6
yüksek tutma imkanı yoktur. Doğal olarak, bazı fiyat farklarının karşılığı servis
kalitesidir. Tüm bu açıklamalar dairesinde, pazardaki arzın, fiyatın tek bir
işletme tarafından etkilenmesi buna göre de talebin ve/veya fiyatın
etkilenmesinin sağlanması mümkün değildir. Kaldı ki, bu hususlar % (…)
civarındaki pazar payı ile HLDN/Hapag Lloyd için nerede ise imkansız
uygulamalardır. 230
H.2.9. Arkas Grubu’nun kendi nam ve hesabına yaptığı konteynır taşımacılığı
faaliyetleri ile ilgili olarak; hangi hatlarda taşıma yapıldığı, yük ve ciro bazında
yıllık faaliyet hacmi ile Türkiye’de faaliyet gösterdiği limanlardaki ciro ve yük
bazında payı aşağıdaki gibidir:
Arkas’ın Kendi Nam ve Hesabına Yaptığı Taşımalar (Ocak / Aralık 2004)
[Emes Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. (Emes) vasıtasıyla]
Hat TEUS (Dolu)
Akdeniz (…)
Karadeniz (…)
TOPLAM (…)
Emes’in 2004 yılı cirosu (…) TL’dir. Emes’in Türkiye limanlarında ciro bazında 240
payı bilinmemektedir. Fakat yük bazındaki payına aşağıdaki tabloda yer
verilmiştir:
Liman Toplam TEU (Dolu) EMES PAY (%)
İstanbul (…) Ayrıştırılamadı
Bursa (…) Ayrıştırılamadı
İzmir (…) Ayrıştırılamadı
Mersin (…) Ayrıştırılamadı
Antalya (…) Ayrıştırılamadı
Trabzon (…) Ayrıştırılamadı
Diğer (…) Ayrıştırılamadı
TOPLAM (Türkiye Dolu
TEUS)
(…) (…) (…)
H.3.1. Değerlendirme
H.3.1.1. İşlemin Ortak Girişim Olup Olmadığı Hakkında Değerlendirme
Bildirime konu işlem, Hapag-Lloyd, Hartmut LÜHR, Arkas Holding A.Ş.,
Lucien ARKAS, Bernard Lucien Marie ARCAS, Diane Arcas KIZILIRMAK,
Claire Christine ARKAS arasında, 3.12.2004 tarihinde akdedilip, 7.12.2004 250
tarihinde tescil edilerek 20.12.2004 tarih ve 6201 sayılı Ticaret Sicil
Gazetesinde yayınlanan “Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat Anonim Şirketi Ana
Sözleşmesi” ile kurulan bir işlemdir.
Taraflar, şirketin hedef ve faaliyet kapsamını hat taşıyıcıları için bir nakliye
acentesi olarak hizmet vermek, ülke içi konteynır taşımacılığını ve (kargo
05-65/932-252
7
işlemleri de dahil olmak üzere liman hizmetlerini de içeren) diğer faaliyetleri
organize etmek olarak belirlemişlerdir.
-Ortak Girişimin Nitelikleri 260
1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendinde; “Amaçlarını
gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız
bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla
ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak
girişimler (joint venture)” teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul
edilmekte olup, bunlar hakkında Tebliğ’in 4. maddesindeki koşullara bağlı
olarak Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gerekmektedir.
Teşebbüsler arası bir işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili maddesi 270
çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken
unsurlar şunlardır:
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,
- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki
rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.
Bu noktada, Tarafların kurdukları başvuru konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ
anlamında ortak girişim niteliği kazanıp kazanmayacağının yukarıda sayılan 280
unsurlar bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.
- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması:
İki veya daha çok sayıda teşebbüs ya da gerçek kişinin başka bir teşebbüs
üzerinde belirleyici etkiye sahip oldukları durumlarda ortak kontrolün
varlığından söz edilebilir. Belirleyici etki, teşebbüsün stratejik ticari
davranışlarına engel olabilme gücü olarak ifade edilebilir.
Ortak kontrolün en açık ifadesi ise oy hakkı ve şirketin karar organlarına 290
atanacak kişilerin belirlenmesi konularında, aralarında eşitlik bulunan iki ana
teşebbüs tarafından ortak girişimin oluşturulmuş olmasıdır.
Bildirim konusu Şirket Ana Sözleşmesi uyarınca; A Grubu hissedarlar olan
Hapag Lloyd, Hartmut LÜHR ile birlikte, Ortak Girişim Şirketi hisselerinin
%40’ına, B Grubu hissedarlar olan Arkas Holding A.Ş., Lucien ARKAS,
Bernard Lucien Marie ARCAS, Diane Arcas KIZILIRMAK ve Claire Christine
ARKAS ise Şirket hisselerinin %60’lık kısmına sahip olacaktır.
300
05-65/932-252
8
Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’nin ortaklık yapısı aşağıdaki gibidir:
Hissedar Hisse Grubu Sermaye Hisse Oranı
(%)
Hapag-Lloyd Container Linie GmbH A 128.700.000.000-TL 39
Hartmut Lühr A 3.300.000.000-TL 1
Arkas Holding A.Ş. B 33.000.000.000-TL 10
Lucien Arkas B 66.000.000.000-TL 20
Bernard Lucien M. Arcas B 33.000.000.000-TL 10
Diane Arcas Kızılırmak B 33.000.000.000-TL 10
Claire Christine Arkas B 33.000.000.000-TL 10
Toplam 330.000.000.000-TL 100
Şirket Ana Sözleşmesinde, şirketin üç, beş veya yedi yöneticiden
oluşabilecek Yönetim Kurulu tarafından yönetileceği; Yönetim Kurulu üye
sayısı üç ise, bir üyenin, beş ise iki üyenin, yedi ise üç üyenin A grubu
hissedarlarının gösterdiği adaylar arasından seçileceği; Yönetim Kurulu
Başkanının A grubu hissedarların gösterdiği adaylar arasından ve bir Yönetim
Kurulu Başkan Yardımcısının B grubu hissedarların adayları arasından 310
seçilebileceği hükme bağlanmaktadır. Ayrıca Yönetim Kurulunun herhangi
özel bir konuya ilişkin olarak diğer üyelerin yazılı onayını almak suretiyle karar
alınabileceği belirtilmektedir. Sözleşmenin 8. maddesinde ise Yönetim
Kurulunun oybirliğiyle iki Genel Müdür tayin edeceği, şirketin ticari davranış
ve politikalarını etkileyecek çeşitli konularda Yönetim Kurulunun oybirliği ile
karar alınacağı belirtilmektedir.
Dolayısıyla, bildirim konusu işlem sonrasında, Arkas ile Hapag Lloyd’un
kurulan ortak girişim şirketi olan Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş.’nin
ticari davranış ve politikalarını etkileyecek güce birlikte sahip olacakları 320
görülmekte olup, söz konusu şirketin, tarafların ortak kontrolünde olacağı
anlaşılmaktadır.
- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması:
Ortak girişim, bağımsız bir teşebbüsün işlevlerini, devamlılık arz edecek
şekilde yerine getirmeli ve günlük işleri sürdürebilecek finansal, personel ve
varlıkları da kapsayan kaynaklara ulaşma amacını taşıyan bir yönetime sahip
olmalıdır. Bu gereklilik ortak girişimin, aynı pazarda faaliyet gösteren diğer
firmaların normal şartlar altında yerine getirdikleri işlevleri yerine getirebilmesi 330
anlamına gelmektedir.
Buna karşılık, inceleme konusu ortak girişimin esas olarak kurucu
teşebbüslerden birinin sunduğu hizmetin pazarlanmasına aracılık edecek bir
acente olarak oluşturulması, söz konusu teşebbüsün bağımsız bir iktisadi
varlık olarak değerlendirilmesini zorlaştırmaktadır. Zira, acenteler tanım
gereği, temsil ettikleri teşebbüsün adına ve hesabına faaliyet gösteren ve
müvekkillerinin emir ve denetimine tabi olan ekonomik birimlerdir. Bu
çerçevede, bildirim konusu teşebbüsün kurucu teşebbüslerden birinin (Hapag
05-65/932-252
9
Lloyd) donanımı olmaksızın faaliyet gösteremeyecek olması da dikkate 340
alınmalıdır. Bu nedenle, HLDN’nin bağımsız bir iktisadi varlık vasfının
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
- Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı
amacı veya etkisinin olmaması:
Genel olarak, tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında
aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki
faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet
göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri 350
hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların
koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilmektedir.
Bildirim konusu işlem ile, Hapag Lloyd daha önce Türkiye gemi ile konteynır
taşımacılığı pazarında acentelik aracılığı ile faaliyet gösterirken, işlem
sonrasında oluşturulan ortak girişimden alacağı acentelik hizmeti aracılığı ile
faaliyet göstermeye devam edecektir. Nitekim, inceleme konusu ortak
girişimin sadece Hapag Lloyd slotlarının pazarlanmasına aracılık edeceği
ifade edilmektedir. Inceleme çerçevesinde daha önce de ifade edildiği gibi
ortak girişimin diğer tarafı durumundaki Arkas Grubu ise bir yandan 360
hisselerinin %100’üne sahip olduğu Emes Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. aracılığı
ile donatanlık ve hat işletmeciliği faaliyetlerinde bulunurken aynı zamanda
Arkas Denizcilik ve Nakliyat A.Ş. ile Senator Lines, EMES, Tarros, Hanjin,
Hudargos; Egekont Konteynır Taşımacılık A.Ş. ile Grimaldi Group, Atlantic
Container Line, Yang Ming Line, Rostov Line ve MSC Gemi Acenteliği A.Ş. ile
Mediterranean Shipping Company gibi çok sayıda konteynır taşımacısı ve hat
işletmecisinin acenteliklerini yürütmektedir.
H.3.1.2. Acentenin Rekabet Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi
370
Türk Ticaret Kanunu’nun 116. maddesinde acente, “Ticari mümessil, ticari
vekil, satış memuru veya müstahdem gibi tabi bir sıfatı olmaksızın bir
mukaveleye dayanarak muayyen bir yer veya bölge içinde daimi bir surette
ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlere aracılık etmeyi veya bunları o işletme
adına yapmayı meslek edinen kimse” olarak tanımlanmaktadır.
Müvekkil hesabına aracılık ettiği ya da akdettiği sözleşmelere ilişkin olarak
acenteye getirilen sınırlamalar genellikle Kanun’un 4. maddesi kapsamında
olmadıkları için, prensip olarak muafiyet rejiminin de konusu değillerdir.
Bununla birlikte, akdedilen anlaşmanın adının acentelik anlaşması olması, bu 380
anlaşmanın kendiliğinden Kanun’un 4. maddesi kapsamında olmadığı
anlamına gelmemektedir. Burada, teşebbüsler arasındaki ilişkinin Kanun’un
4. maddesi kapsamında olup olmadığını belirleyen faktör, acentenin,
müvekkili tarafından atandığı faaliyetlerle ilgili olarak ticari veya mali bir risk
alıp almadığıdır. Şayet, acente müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık
05-65/932-252
10
ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari risk almamışsa, acente
ile müvekkil arasındaki ilişki Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışındadır. Böyle
bir durumda, acentenin alış veya satış faaliyeti müvekkilin faaliyetlerinin bir
parçası olarak değerlendirilir. Müvekkil teşebbüs, kendisine ilişkin acentelik
hizmeti nedeniyle, mali ve ticari riskleri taşımasının karşılığında, acentenin bu 390
alandaki ekonomik faaliyetlerini belirleyebilme hakkını elde edecektir. Aksi
durumda ise, acente tüm bu risklere kendisi katlanmaktadır ve dolayısıyla
yapmış olduğu yatırımların geri dönüşünü sağlayabilmesi için kendi
pazarlama stratejisini özgürce belirleyebilmesi gerekmektedir. Böyle bir
durumda, sözkonusu sözleşme Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir.
Ancak, mali veya ticari risklere müvekkil katlansa dahi, acentelik anlaşması
rekabeti sınırlayıcı işbirliği yapılmasına yardımcı oluyorsa Kanun’un 4.
maddesi kapsamına girebilir. Bu durum, özellikle, birkaç müvekkilin aynı
acenteyi kullandığı ve acente aracılığı ile önemli bilgileri birbirlerine
aktardıkları zaman ortaya çıkabilir. 400
Yukarıda yer verildiği üzere, kurulan yeni şirket sadece Hapag Lloyd’a, onun
talimatlarına bağlı ve inisiyatif kullanmaksızın acentelik hizmeti sunmak üzere
kurulmuş bir şirkettir. Bu itibarla söz konusu ilişkinin 4054 sayılı Kanun’un 4.
maddesi kapsamında bulunmadığı düşünülebilir. Ne var ki, Arkas Grubu’nun
gemi acenteliği dışında, konteynır taşımacılığı pazarında da Emes adlı iştiraki
vasıtasıyla faaliyette bulunuyor olması, konunun 4. madde kapsamında
incelenmesini zorunlu kılmaktadır.
H.3.1.3. İşlemin 4 ve 5. Maddeler Kapsamında Değerlendirilmesi 410
Emes’in faaliyeti Akdeniz ve Karadeniz’deki limanlar arasında sınırlıdır.
Emes’in Akdeniz’de gerçekleştirdiği toplam taşıma (…) TEU olup, bu miktarın
Türkiye toplamına (…) oranı %(…)’dir. Türkiye payı %(…) olan Hapag
Lloyd’un konteynır taşıma faaliyeti ise (Akdeniz ortak paydasında, ancak bu
hatlarla sınırlı olmamak kaydıyla) Kuzey Avrupa-Akdeniz, Akdeniz-Uzakdoğu
ve Akdeniz-Kuzey ve Güney Amerika arasındaki hatlardadır (Akdeniz
haricinde ise Kuzey Avrupa- Kuzey ve Güney Amerika, Kuzey Avrupa-Uzak
Doğu, Uzak Doğu-Kuzey ve Güney Amerika, Orta Avrupa hatlarında
faaliyettedir). Buna göre, Hapag Lloyd ile Arkas Grubu’nun faaliyetleri 420
arasında hat bazında örtüşme bulunmamaktadır.
Öte yandan, deniz yolu ile konteynır taşımacılığı uluslararası rekabete açık ve
dev global taşıyıcıların faal olduğu bir pazardır. Konteynır taşımacığının ön
plana çıkmasıyla konteynır gemilerinin tonajlarında da artış sağlanmış ve
ülkeler arası rekabet ortaya çıkmıştır. Zira ana gemi olarak adlandırılan büyük
konteynır gemileri belirli bölgelerde sadece bir limana uğramakta, konteynırlar
bu limanlardan daha küçük gemiler veya karayolu ile diğer bölge veya
ülkelere taşınmaktadır. Böyle dünya çapında etkilere açık bir pazarda, etkinlik
amacıyla, boş slotların ortaklaşa değerlendirilmesi ve zaman tarifelerinin 430
koordinasyonu amacıyla uluslararası taşıma konferansları faaliyet
05-65/932-252
11
göstermekte, navlun fiyatları ise dünya ölçeğinde etkiye sahip olan unsurlar
(global ekonominin seyri, petrol fiyatları, vb.) tarafından etkilenerek yine
dünya genelindeki navlun piyasasında arz-talep dengesiyle oluşmaktadır.
Özetle, konteynır taşımacılığı pazarı, yukarıda anılan düşük pazar paylarına
sahip iki teşebbüsün anlaşma yapmak suretiyle şekillendirebileceği nitelikte
bir pazar değildir.
İnceleme konusu yeni şirket, eski acente olan Denizaşırı Nakliyat A.Ş’nin bir
Hapag Lloyd iştiraki olmamasından dolayı Hapag Lloyd’un dünya genelindeki 440
operasyon sisteminin dışında kaldığından ve bu sistemin uygulanması Hapag
Lloyd için yeknesaklık, standart temini açısından ve global organizasyona
uygunluk bakımından önem arz ettiğinden dolayı kurulmuştur. Hapag Lloyd
uluslararası taşımacılık yapan bir teşebbüs olup, bu faaliyeti yürütürken
uluslararası standart bir bilgisayar ağı sistemi kullanmaktadır. Bilgi kaydı,
faturalandırma, yük takibi, zarar takibi ve benzeri hususlar, her ülkedeki
acenteler bu sisteme dahil edilerek, yeknesak bir şekilde yürütülmektedir.
Hemen hemen bütün büyük taşıyıcılar bu şekilde çalışmayı tercih
etmektedirler. Bu sistem sayesinde konteynır taşıması daha az hata ile ve
daha süratli ve etkin biçimde gerçekleştirilebilmektedir. DAŞ’ın bu sisteme 450
entegre olmayışı, bazı aksaklıklara yol açtığından, yeni şirket bu sisteme
uyum sağlamak amacıyla kurulmuş ve DAŞ’ın faaliyeti sona ermiştir. Taşıtılan
malların doğru adrese zamanında ve eksiksiz teslim edilmesi ve global bilgi
ağı sayesinde taşınan emtianın her an takip edilmesi imkanı, kuşkusuz
hizmetten yararlanan tüketicilerin lehine olan gelişmelerdir. Bu itibarla
inceleme konusu işlemin, Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b)
bendlerine uygun düştüğü değerlendirilmektedir. İşlem neticesinde pazarın
bundan olumsuz etkilenme imkanının bulunmadığına yukarıdaki satırlarda yer
verilmiştir. Özetle tekrarlamak gerekirse, Hapag Lloyd (2005 yılına kadar
acentelik hizmetlerini yerine getiren Denizaşırı Nakliyat A.Ş. ve 2005 yılından 460
itibaren bildirim konusu Hapag-Lloyd Denizaşırı Nakliyat A.Ş. dolayısıyla)
%(…)’lük ve Arkas Grubu (Emes vasıtasıyla) %(…)’lük pazar payı ile (halen
farklı coğrafi pazarlarda bulunsalar bile) bir üst pazar olan konteynır
taşımacılığı pazarında potansiyel olarak birbirinin rakibi konumundadır. Ancak
tarafların konteynır taşımacılığı pazarında hat bazında örtüşen faaliyeti
bulunmamaktadır.
Önem arz eden bir diğer durum ise Arkas Grubu’nun Hapag Lloyd’dan başka;
Senator Lines, Tarros, Hanjin Shipping, Hudcargos, Grimaldi Group, Atlantic
Container Line, Yang Ming Line, Rostov Line ve Mediterranean Shipping 470
Company gibi dünya çapında konteynır taşıyıcısı teşebbüslere de acentelik
hizmeti veriyor olmasıdır.
Taşıyıcı seçmek bakımından ithalatçı ve ihracatçılar için sayısız seçenek
bulunmaktadır. Örneğin, Türkiye’deki bir ihracatçı dış ticaretin yoğun olarak
yapıldığı Kuzey Avrupa ülkelerinden birine mallarını göndermek istediği
takdirde 10-15 donatandan fiyat teklifi alma imkanına sahiptir.
05-65/932-252
12
Acentelik hizmetleri pazarına girişleri zorlaştıran herhangi bir fiili ya da hukuki
engel bulunmamaktadır. Gemi donatanlığı faaliyetini sürdürmek büyük maddi 480
yatırım ve riski gerektirirken, acentelik faaliyetinde bu gereklilikler
bulunmamakta, zaten piyasada var olan acente sayısı da bunu
doğrulamaktadır. Deniz Ticaret Odası’na kayıtlı acente sayısı 600
civarındadır.
Önemli bir diğer husus ise donatanların acente seçimindeki ağırlığıdır.
Donatanın iradesi önemlidir, yani istemediği takdirde acente ile çalışmaz,
piyasadaki pek çok acenteden bir diğeri ile çalışır. Pazara girmek isteyen bir
donatanın önünde herhangi bir engel veya sınırlama da yoktur.
490
Acentelik hizmetlerindeki yoğun rekabet hali bütün limanlar için geçerlidir.
Çünkü Arkas Grubu gibi acentelik hizmeti veren tüm teşebbüsler temsil
ettikleri gemiler hangi limana yanaşırsa orada da bulunmak zorundadır.
Arkas Grubu’nun acentelik hizmeti sunarak aracılık ettiği konteynır
yükleme/boşaltmalarının Türkiye pazarındaki oranı %(…)’dir. İnceleme
konusu anlaşmadan kaynaklanan pay ise %(…)’tür. Dolayısıyla, gemi
acenteliği pazarında hizmet satın alanların yaklaşık %(…)’i, başka taşıyıcı ve
acentelerle iş yapmaktadır. Buradan da pazarın önemli bir kısmının rekabete
açık olduğu sonucu çıkarılmaktadır. Arkas Grubu’nun acenteliğini yaptığı 500
%(…)’e dahil olan taşıyıcılar arasında Arkas aracılığı ile koordinasyon
gerçekleşme riski ise, daha önce bahsedilen global rekabete açık pazar
yapısı sebebiyle mümkün değildir. Diğer deyişle, Arkas Grubu’na acentelik
veren teşebbüsler de kendi aralarında rekabete devam etmekte, acente
olarak Arkas Grubu’nun arz ya da navlun fiyatı gibi konularda herhangi bir
insiyatifi bulunmamaktadır.
Buna göre, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası (c) bendinde yer
alan “ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması” ve
5. maddesinin birinci fıkrası (d) bendinde yer alan, “rekabetin gereğinden 510
fazla sınırlanmaması” şartlarına da riayet edildiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede,
inceleme konusu anlaşmaya Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet
verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
I. SONUÇ
Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;
1. Hapag Lloyd Container Linie GmbH, Hartmut LÜHR ve Lucien ARKAS,
Diane KIZILIRMAK, Arkas Holding A.Ş., Bernard Lucien Marie ARKAS Claire 520
Christine ARKAS arasında imzalanan “Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat
Anınim Şirketi Ana Sözleşmesi” ile kurulan Hapag Lloyd Denizaşırı Nakliyat
A.Ş. ticaret unvanlı ortak girişim kurulması işleminin 4054 sayılı “Rekabetin
05-65/932-252
13
Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet
Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında
Tebliğ” anlamında ortak girişim işlemi olmayıp, Kanun’un 4. maddesi
kapsamında değerlendirilmesi gereken bir acentelik anlaşması olduğuna;
2. Söz konusu anlaşmanın, Kanun’un 5. madesinde öngörülen muafiyet
şartlarını haiz olduğuna ve bu nedenle dosya konusu işleme anlaşmanın 530
yapıldığı tarihten itibaren 5 yıl süre ile muafiyet tanınmasına
OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
Full & Egal Universal Law Academy